《中国法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《中国法学》2018年第4期要目
【特稿】
1.中国宪法的环境观及其规范表达
作者：张震（西南政法大学）
内容提要：环境问题倒逼环境治理。面对环境保护及生态文明建设，应细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范之环境条款本身，并围绕环境规范以及入宪等背景知识提炼出特定的宪法环境观，进而以环境观来诠释环境规范，最终实践于围绕环境规范与环境保护及治理制度的宪法关系。作为核心概念的宪法环境观表达了宪法对国家、人与环境关系的最基本、最核心的看法。既包括结构环境观，也包括规范环境观。在当下，环境治理的概念可以很好契合特定的“宪法环境现象的逻辑结构”。既包括宪法对环境治理的内部规制，也包括外部规制。但环境治理的法治化必须打破部门法的藩篱，构建以宪法为核心跨部门法协同的法律机制，并探索新的研究范式。从制度实施的角度看，环境治理需要理论支撑，除了治理理论、国家权力理论，环境权也是应有之义。
关键词：中国宪法；环境观；环境权；环境治理
2.精神文明的宪法叙事：规范内涵与宪制结构
作者：秦小建（华中科技大学法学院）
内容提要：中国宪法中的精神文明建设并非单向的国家道德干预，而是在个体参与社会交往基础上形成的国家与公民的价值沟通机制。精神文明建设依托宪法主权协商结构，以执政党的道德秉性发扬、国家目标动员和群众路线方法，推进家庭、社区等伦理实体对主权结构的濡化，将主权的正当性逻辑延伸到价值多元时代的意识同一性、精神凝聚性和文化公共性的意义构建，并凝聚为“国家-社会-个体”三元同构的社会主义核心价值观，以此作为精神文明的实质载体。精神文明建设的宪法路径是，依据由精神文明转化的宪法价值体系，及由其指引构建的规范体系，将精神文明融入到宪法与法治秩序中，为价值争议创造公共商谈空间，塑造依法治国与以德治国的融贯逻辑，由此达成个体自主、社会濡化、国家教化与政府价值中立的结构耦合。
关键词：精神文明；社会主义核心价值观；公民教化；主权结构
【本期聚焦：新时代刑事司法热点问题研究】
3.再论辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据
作者：朱孝清（中国法学会）
内容提要：文章从立法机关态度、阅卷权来源、犯罪嫌疑人被告人特点、阅卷或告知证据可能导致的消极后果、法律对全面示证规定的时机等六个方面，对律师核实证据“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人阅卷权”“表明律师可以将案内不同证据告知犯罪嫌疑人、被告人”的观点，进一步提出了质疑。从核实证据的目的、主体、范围、方式等方面，对“核实证据”的含义作了解读。同时认为，从应然角度来看，为了使无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人实现“平等武装”，提高“控辩协商”或自行辩护质量，减少言词笔录和“打包”举证对公正审判可能带来的消极影响，节约司法资源、提高诉讼效率，建议法律赋予无辩护人的认罪认罚嫌疑人和不认罪认罚的被告人以有限制的阅卷权。
关键词：核实证据；实然与应然；有限制阅卷权
4.司法改革试点再认识：与实验研究方法的比较与启示
作者：何挺（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：试点对于推动我国司法改革具有独特的功能。近年来司法改革试点进入“活跃期”，呈现出从自发分散试点到整体规划授权试点的变化。试点与社会科学实验都建立在实证经验的基础之上，共享“改变带来效果”的基本逻辑，通过适用于多数对象实现可重复性，并都具有将局部结论外推到更大范围的强烈倾向。但试点并不仅仅是实验研究的一种表现形式，两者之间存在显著差异：试点内容的整体复合性明显有别于实验研究内容的单一性，试点难以达到实验的严格规范要求，试点还具有实验所不具备的功能等。应当借鉴实验研究方法，理性对待试点的验证功能，全面认识试点的其他功能，建立试点的实证数据基础与开展第三方循证评估，并从多方面改进试点的具体操作。
关键词：司法改革；试点；社会科学实验研究；循证评估；试错
5.法域冲突的排除：立场、规则与适用
作者：于改之（华东政法大学法律学院）
内容提要：关于刑法和民法之间法域冲突的排除问题，虽然“相对独立性说”为不少学者所主张，但从理论、立法与司法来看，“相对从属性说”更具合理性，但需要进一步提出刑法“何时绝对从属、何时相对从属”于民法的具体标准与判断规则。“保护法益说”不能担当起判断标准的角色，应当着眼于“目的-手段”关系的协调，从“规范保护目的”的视角进行具体分析。在刑法与民法规范保护目的一致的场合，刑法绝对从属于民法；在两者保护目的相异的场合，刑法相对从属于民法；刑法上的相关概念是否应与民法保持一致，也应基于规范保护目的的相同与否进行具体判断。根据上述具体规则，相对从属性说可以在立法论与解释论中发挥重要作用。
关键词：法域冲突；法秩序的统一性；民事法志向模式；规范保护目的；相对从属性
6.制度角色与制度能力：论刑事证明标准的降格适用
作者：陈虎（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国刑事诉讼证明标准在实践中往往会被降格适用，法律制度上的“高标准”并没有在实践中做到“严要求”，造成这一悖反现象的根本原因在于裁判者制度角色和制度能力之间的矛盾。一方面，人们期待裁判者能够严格掌握证明标准，以防止错判无辜，另一方面，裁判者的制度能力又无力实现这一制度角色期待。提高死刑案件证明标准等改革方案进一步拉大了这种制度角色和制度能力之间的鸿沟，从而可能加大刑事司法错判无辜的风险。司法改革应重视制度角色和制度能力的互动关系，以避免表达与实践的悖反现象，真正实现改革的目标。
关键词：制度角色；制度能力；证明标准；降格适用
【学术专论】
7.法律的“交叉”研究和应用的原理
作者：郑永流（中国政法大学中欧法学院）
内容提要：什么是法律取决于什么是正当性标准，而正当性标准又具有多维性；作为当代法律中最主要形式的制定法，其形成和运行是多种因素导致的。因而，法律是复数的，制定法是动态变化着的， 这两个判断构成了教义学和非教义学共同对法律进行研究和应用的根据。如果将这两种法律研究和应用的知识统称为法学，那么，法学本身就具有内在的交叉性，教义学和非教义学的知识并存，同时两者之间及其各自内部充满论辩性，在浩瀚学林中独树一帜。
关键词：教义学；非教义学；交叉研究和应用
8.高校校规的法律属性研究
作者：朱芒（上海交通大学法学院）
内容提要：高校行政诉讼在通过法规范授权条款将高校的行为纳入了行政行为范围的同时，对相应校规也作了定位，形成了“介入性校规”和 “自主性校规”两个类型。“田永案”等判决将两者并列相处，构筑了“二元规范结构论”司法审查判断方式。而以“武华玉案”为代表的判决，将后者作为裁量范围置于前者之内，建立起“一元规范结构论”司法审查判断方式。指导性案例则并存了这两种方式。判例的走向表现为由个案导致相关高校制度整体国家行政权化并提供了法律理由，司法审查也因此自我限缩了范围。这样的结果无疑与高校改革方向相向而行。对此，需要在诉讼程序规范之内重新构建法解释的出发点，寻找走出困境的制度性路径。
关键词：高校校规；高校诉讼；规范性文件；行政规定
9.“契约＋非要式＋任意撤销权”：赠与的理论模式与规范分析
作者：李永军（中国政法大学）
内容提要：我国《合同法》第185条及第186条规定的赠与合同的效力，可以理解为“无偿＋诺成＋非要式＋任意撤销权”模式，以区别于《德国民法典》和《法国民法典》上的“无偿＋诺成＋要式”模式。但从理论上说，这种模式并非唯一可行的模式，且存在与《民法总则》第16条规定衔接不畅的问题。而“任意撤销权”与合同基本原理的冲突还引发了对 “任意撤销权”理解上的争议。本文认为，应将任意撤销的对象解释为“赠与人关于赠与的意思表示”而非赠与合同本身，从而为撤销人之缔约过失责任奠定理论和规范基础；对赠与合同究竟是负担行为还是处分行为问题的争议仅是一个解释视角的问题，仍可解释为负担行为；我国《合同法》第186条将任意撤销权限制在赠与物的权利转移之前行使的重要原因在于防止交付的赠与物失去基础根据而变为不当得利；尽管法律与司法解释之间存在不协调，但这不应影响未成年人或胎儿赠与情形下赠与人的任意撤销权。
关键词：赠与合同；要物合同；任意撤销权；债因；缔约过失责任
10.商标权行使与姓名权保护的冲突与规制
作者：马一德（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：商标权行使与姓名权保护的冲突，不仅关涉个人权利的范围，而且事关私权和公共领域的划定。使用具有一定知名度的自然人姓名作商标使用，难以通过“商品化权”对被侵权人姓名的自由使用利益、个性化利益甚至同一性利益的损害进行救济。为了维持社会公众利益与名人独占利益之间的平衡，需通过“直接商业性身份”测试来界定法律上的名人范围。而当自然人将与具有一定知名度相同之自己姓名作商标使用时，涉及商标权与姓名权间的权利衡量。比例原则适用的扩张，使得运用其对相冲突之个人权利予以权衡成为可能。通过适用比例原则得出，双方权利在力量对比上并无任何一方处于优势地位，剥夺自然人围绕相同之姓名而生的商标权不具有理性基础，基于个案具体情形，赋予义务承担者混淆避免义务是唯一可行之方案。
关键词：个性化利益；商品化权；商业行为；比例原则；诚信原则
【立法与司法研究】
11.我国电子商务法调整的社会关系范围
作者：刘颖（暨南大学法学院）
内容提要：制定电子商务法首先应分析电子商务涉及的社会关系。电子商务产生了三类社会关系，其中一种是不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上而产生的新的社会关系，新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内。国际立法和许多国内立法均将此类社会关系作为专门的电子商务法的调整对象。我国《电子商务法(草案)》在规范第三方平台等方面进行了有益的探索，但其综合性立法模式也存在诸多不足，最主要的是该项立法缺乏特有的调整对象，所规范的内容与现行制度存在重叠、交叉与矛盾，宣示性条款过多等问题。我国电子商务立法应整合我国《电子签名法》《合同法》的相关规定，主要规范数据电文与电子合同、电子商务平台、身份识别与信任服务等三类问题。
关键词：电子商务立法；《电子商务法(草案)》；调整对象；社会关系
12.立案登记背景下立案庭的定位及其未来走向
作者：张嘉军（郑州大学法学院）
内容提要：立案登记制的全面实施，给立案庭带来巨大挑战，立案庭的去留再次成为重要话题。为解决“立审合一”引发的“立案难”和“立案乱”而建构的具有中国特色的立案庭，在缓解“立案难”以及推进法院内部管理的优化和提升法院形象等方面都作出了应有的历史贡献。立案庭并非仅肩负审查过滤功能，还具有案件分流、纠纷化解以及诉讼服务等多重功能。大陆法系也有将起诉要件审查前置于接收诉状阶段而非审判阶段的立法例。我国将起诉受理的审查前置于立案庭的做法也有其存在的正当性。我国历经几十年改革而最终形塑的立案庭应继续保留。为因应立案登记制带来的挑战，立案庭应进一步弱化其审查过滤和纠纷化解功能，同时强化其案件分流和诉讼服务功能；立案庭不再对起诉要件进行审查，将之切割给审判庭，其仅保留对诉状本身的审查。
关键词：立案登记制；立审分立；立案庭；立案难
【案例研究】
13.“诉讼爆炸”的中国应对：基于W区法院近三十年审判实践的实证分析
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：在中国改革开放四十年之际，考察与研究“诉讼爆炸”及其中国应对在学术上具有相当价值。以一个都会区为样本的实证研究显示，民事案件的诉讼量经历一个暴增的过程，这与中国社会转型时期的经济发展、社会观念与公共政策紧密相关，法院也因此承受着较重的案件负荷。为了应对暴增的诉讼，法院除了采用增人、加班等传统方式外，亦采取了诸如强化审判管理、简化程序、转移非审判事务等措施，并取得了相当效果。这充分显示中国法院系统具有强大的适应性、调整性与创新性。当然，这些措施在缓解人案矛盾上实际所起的作用存在差异。鉴于未来中国民事案件仍将处于上升趋势，甚至可能迎来新一轮的诉讼爆炸，法院系统应该根据既有经验，未雨绸缪地做好案件数量增加的应对准备。
关键词：民事案件；案多人少；应对策略；体制的适应性
【争鸣】
14.承包地三权分置的法律表达
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：承包地“三权”分置是经济理论上的创新，并得到了政策文件的肯定，但政策上的“权利”并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地“三权”分置的思想，不宜简单套用政策术语。基于传统民法上“母子”结构的权利分解理论，承包地“三权”分置在法律上应体现为以下结构：集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权，承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”“加快放活土地经营权”的政策导向之下，现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权，土地经营权应定性为物权化的债权。
关键词：“三权”分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权
15.三权分置下农地流转权利体系重构研究
作者：宋志红（中共中央党校(国家行政学院)法学部）
内容提要：基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权；德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据；土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权-土地承包经营权-土地经营权”；承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物-债并存”等考虑，“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权-土地承包经营权-土地经营权” “土地所有权-土地承包经营权-土地租赁权”“土地所有权-土地经营权”“土地所有权-土地租赁权”四种类型。
关键词：三权分置；土地经营权；农地流转；权利体系