《中国法学》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《中国法学》2018年第5期要目
【特稿】
国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系探析
万鄂湘；余晓汉（5）
【本期聚焦：新时代法理热点问题研究】
中国法治主体性的文化向度
李拥军（21）
全球治理背景下人类命运共同体的阐释与构建
廖凡（41）
新时代发展权救济的法理审思
蒋银华（61）
中国民法学的效率意识
熊丙万（82）
【学术专论】
责任清单编制规则的法治逻辑
刘启川（102）
过程性审查：行政行为司法审查方法研究
刘东亮（122）
“人格物”的司法困境与理论突围
冷传莉（141）
商事信用：商法的内在逻辑与体系化根本
赵磊（160）
劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用
冯彦君（181）
行政违法行为被犯罪化处理的程序控制
张泽涛（198）
【立法与司法研究】
应对灵活用工的劳动法制度重构
涂永前（216）
我国个人敏感信息界定之构想
胡文涛（235）
【案例研究】
损害救济新旧法适用选择的过渡法规则
刘国乾（255）
【争鸣】
环境民事公私益诉讼并行审理的困境与出路
张旭东（278）
【特稿】
1.国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系探析
作者：万鄂湘；余晓汉（武汉大学国际法研究所；武汉大学法学院、最高人民法院民四庭）
内容提要：国际条约在国内直接适用的范围和程度取决于两大条件：一是主权国家基于利益考量的自主决定；二是条约本身设定的适用范围。国家对每一具体国际条约可否适用于国内无涉外因素的民事关系具有自主选择权，国家决定直接适用国际条约的范围与程度主要取决于对其（国家）自身利益的综合考量，不能一概认为国际条约不能适用于国内无涉外因素的民事关系；司法机关在无涉外因素的民事关系中决定是否适用国际条约时，应当慎重考察国家缔结或者参加国际条约的意图和立法机关的意见。
关键词：国际条约；民事关系；条约自执性；条约适用
【本期聚焦：新时代法理热点问题研究】
2.中国法治主体性的文化向度
作者：李拥军（吉林大学法学院）
内容提要：党中央在治国理政方面的战略安排与决策部署的科学性源于对中国与世界、现代与传统关系的正确把握，而十九大报告则生动地体现了对这些关系的把握。十九大报告对这些关系的把握体现在对“弘扬中华传统文化”和“推进全面依法治国”的强调上。中国要在未来发展中找回自我，就必须弘扬传统；中国要在未来发展中融入世界，就必须厉行法治。现代法治是“人”的法治，而人又是生活在文化传统中的，所以法治离不开传统。中华文化的个性注定了中国的法治必然有其独特性，当下中国必须重塑中国法治的主体性。传统中的“天下”观念、“天人合一”理念、“中庸和合”思想、性善论和强调教化以及亲伦传统、民本思想等构成了支撑中国法治主体性的要素。传统与现代法治对接的途径是传统文化的创造性转化和创新性发展，而人类的共同价值则是这种创造性转化、创新性发展的方向。
关键词：传统文化；依法治国；法治；主体性
3.全球治理背景下人类命运共同体的阐释与构建
作者：廖凡（中国社会科学院国际法研究所、最高人民法院“一带一路”司法研究基地）
内容提要：人类命运共同体是中国在新时代向国际社会贡献的全球治理新方案。在思想渊源上，人类命运共同体植根于以世界大同为一致追求的世界主义理念和中华传统文化，以及以“自由人的联合体”为终极目标的马克思主义共同体思想。在理念传承上，人类命运共同体与和平共处五项原则、建立国际新秩序主张、第三代人权、人类共同继承财产原则等理论、原则和主张一脉相承。人类命运共同体理念为糅合国际关系和国际秩序中的利益与价值、现实主义与理想主义这两个维度提供了一种新的可能性，可以从利益共同体、价值共同体和责任共同体这三个维度加以理解和阐释。应当从深化对外开放提供“中国方案”、坚持共商共建形成“共同方案”这两个层面，推动构建人类命运共同体。
关键词：人类命运共同体；一带一路；全球治理；中国方案
4.新时代发展权救济的法理审思
作者：蒋银华（广州大学法学院）
内容提要：发展权附随性、综合性、不确定性的典型特征，不但是其法律救济功能发挥的瓶颈，也是法律保障的主要理论障碍。然而，上述特征本质上并不必然导致司法对发展权的排斥。以经济、社会和文化权利的司法化原理和经验为依托，发展权的法律救济不仅具有合理性，更具有可能性。鉴于发展权的基本特性以及现实需求，附带性审查模式、合宪性审查模式和非诉讼的申诉模式均存在可行性不强、制度成本过高等流弊。为此，我国应当建构一体化救济路径，即通过现有权利实施机制对发展权利进行整合性法律救济，并在此基础上进一步建构实体性和程序性制度。前者根据发展权同其他权利的关系形态，以平等为基本原则和切入点，将发展权的内容划分为四个层级；后者从救济权利主体、救济义务主体和救济方式三方面厘清救济过程中涉及的技术性事项。
关键词：发展权；法律救济；一体化救济；国家义务
5.中国民法学的效率意识
作者：熊丙万（中国人民大学商事法律科学研究中心、未来法治研究院）
内容提要：对经济效率的追求是中国当代民法得以发生的主要动因。当代民法学从一开始就明确表达了浓厚的效率意识。然而，不少事例表明，经济效率观念常常被民法学说、道德观念、计划经济惯性思维或长官意志等因素所稀释、掩盖或替代，一直未能获得中国当代民法学的系统关注和精细表达，以至于在不少情形出现不经济的经济判断。新世纪民法学有必要树立更加明确、精细的效率意识，对民事法律规则的行为激励效应和社会经济效果开展更直接的讨论和更精细的评估，以降低社会交往成本，促进私人之间更深层次的合作与共赢。
关键词：中国民法学；私人自治；效率意识；公平观念；比例原则
【学术专论】
6.责任清单编制规则的法治逻辑
作者：刘启川（东南大学法学院）
内容提要：我国理论和实践上尚没有责任清单编制规则的理论建构和顶层设计。实证研究表明，责任清单编制规则存在主体适格性、依据差异性、内容多元化、程序正当性等方面的问题。法治化解决这些问题，需要首先明确责任清单的概念和性质。经分析发现，职责和追责是责任清单的构成要素，行政自制是其规范属性。在法治方案上，规范主义控权模式已不能完全适合责任清单，应当辅以功能主义的建构模式；编制主体的正当性应以“提前介入”式的备案审查方式加以补正；编制依据应当扩展至设定义务规则的规范性文件；编制内容的设计应当援用正义内部构造的建构思路；编制程序上应实现编制过程公开和专家全程参与，而公众参与不应设为一项强制性义务，将其限为事后监督即可。
关键词：责任清单；权力清单；编制规则
7.过程性审查：行政行为司法审查方法研究
作者：刘东亮（浙江工商大学法学院）
内容提要：为了应对行政行为领域日益增多的“复杂性”挑战，域外先进法治国家不约而同发展出了“过程性审查”这种不同于传统的实体性审查和程序性审查的司法审查新方法。过程性审查的本质是探索决定者的思维过程，即审查决定者的法律推理过程。过程性审查的运用，促进了行政行为说明理由制度的发展，并促进了学界对法律推理问题的关注和研究。当下中国的司法实践也在不自觉地运用过程性审查方法，但由于缺乏系统的理论指导，不时出现偏差。明确过程性审查方法，有多方面的重要意义，特别是有利于加强和规范裁判文书的释法说理。
关键词：行政行为；司法审查；过程性审查
8.“人格物”的司法困境与理论突围
作者：冷传莉（贵州大学法学院）
内容提要：以首例冷冻人体胚胎继承案为代表的诸多司法案件凸显出，民法所调整的人身关系与财产关系已不再泾渭分明。人格权与财产权的融合、联动乃至冲突日趋频繁并渐进为民法发展的重要趋势。“人格物”的提出不但彰显了此类物的特定价值与保护要求，同时揭示出现行民法规范所无法协调的物上并存物权与人格利益的现实状况。基于此，区分民事权利客体与民事权利对象，在理论上重新界定民事权利客体，在立法上适度突破传统民法语境下人格权与财产权的形式二分结构，以此寻求“人格物”上双重利益保护的民法机理与法律适用进路，对有效弥补传统民法对物权现象观察不足、突破民法传统思维体系中人与物二元分立理论的局限、修正人格与财产之间的割裂关系、并进而彰显我国民法的时代性与创新性具有重要意义。
关键词：人格物；人格利益；财产利益；人与物的二分模式；民事权利客体
9.商事信用：商法的内在逻辑与体系化根本
作者：赵磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：商事交易的基础是当事人之间相互信任。一项交易达成、履行与完成的过程，充满着许多不确定性因素，对当事人来说蕴含着交易目的不能实现的风险。完备的信用制度可以减少不确定性，降低交易风险。商事信用是商事活动的根基：一般等价物以及货币的产生基于信用；交易维护信用而形成商事规则；商事信用贯穿商事交易的全过程。商事主体是商事信用制度化的集中体现，是信用主体在商事交易领域的表现形式。商事信用的发展推动着商事主体制度的演进，商事主体制度的构成是由商事信用的需要决定的。商行为是商事信用在商事活动中的外在化，其制度设计直接受到商事信用的影响。商事信用是商法的灵魂，藉此搭建商法“大厦”，构建商法的规范性体系，是新时期商事立法的必由之路。
关键词：商事交易；信用；商法独立性
10.劳动法上“合理”的多重意蕴及其应用
作者：冯彦君（吉林大学法学院）
内容提要：“合理”是法学乃至整个人文社会科学领域较为常见的表达语词，也是在法律条文中高频出现的词汇。“合理”究竟是无法量化、含糊不清的生活化概念，抑或是有着多重意蕴、明确内涵的法律语言，这是学理与实践需要厘清的重要问题。解读“合理”在法世界中的多重意蕴不仅具有法律解释功能，而且具有法学方法论层面的特殊意义。从语义、语境、渊源等多方面解构“合理”一词，可得出“合理”在法学领域应用中的四种意涵：形式合理、实质合理、习惯合理、权衡合理，进而明确在何种条件下应适用何种解释框架，以期达致法律语言之严谨、学术话语之通达、法律适用之精准。
关键词：劳动法；“合理”；文义解释
11.行政违法行为被犯罪化处理的程序控制
作者：张泽涛（广州大学法学院）
内容提要：公安机关将行政违法行为作为刑事案件予以立案，会导致大量行政违法行为被犯罪化处理、虚置《赔偿法》规定、剥夺行政相对人提起行政诉讼的权利、致使公安机关违规侵犯非公企业的合法财产权，也会滋生个别公安人员的司法腐败。公安机关将行政违法行为犯罪化处理的程序成因是：行政违法与刑事犯罪二元一体的追究机制赋予了公安机关程序选择的主体地位、行政违法行为与刑事犯罪之间的划分标准提供了适用前提、刑事立案标准为公安人员选择适用刑事诉讼程序提供了较大的裁量空间、司法解释中赋予了公安机关在行政执法与刑事诉讼之间较为宽松的程序转换权。应该规范公安机关的刑事立案程序，强化检察机关对公安机关的立案监督机制；联通公安机关和检察机关的案件应用平台系统；将一些行政违法行为入罪化，适当借鉴其他国家和地区“大刑法、小行政法”的立法模式；确立区分公安机关行政执法行为与刑事侦查行为的识别标准；修改《赔偿法》第19条第3款和《行政诉讼法》第12条规定。
关键词：行政违法；刑事化；程序成因；程序控制
【立法与司法研究】
12.应对灵活用工的劳动法制度重构
作者：涂永前（中国人民大学劳动人事学院）
内容提要：经济发展与科技进步带来了生产组织方式和用工方式的变革，在工厂制下的全日制用工形式之外，出现了大量的“非全职、非全时、非典型”的灵活用工现象。灵活用工的各种形式对全日制用工形式的劳动法制产生了冲击和挑战，传统的劳动法体系应该进行制度重构：扩大劳动法的调整范围；对各类灵活用工形式分类规制；对劳动法中的强制性规范和自治性规范进行合理配置；进一步优化劳动法三层调整模式；重构劳动法与民法的功能分工。
关键词：灵活用工；非标准劳动关系；劳动法
13.我国个人敏感信息界定之构想
作者：胡文涛（上海海事大学法学院）
内容提要：个人敏感信息在我国规范性文件中已有体现，但规定间存在一定冲突。公众对不同信息敏感度存在差异，通知同意规则也已引发诸多质疑，我国未来个人信息保护法有必要对个人信息进行类型化区分，以实现信息保护与信息利用的更好平衡。敏感信息界定方法，宜在现行定义加列举的基础上，增加信息处理的情境和目的为考量因素。具体种类方面，应结合对泄露该信息是否会导致重大伤害、给信息主体带来伤害的几率、社会大多数人对某类信息的敏感度三个因素的综合考量，立足于中国国情，回应技术的发展，将健康信息、性生活和性取向、身份证件号码、金融信息、政治意见、通讯信息、基因信息、生物特征信息和精确地理位置列为个人敏感信息。
关键词：个人敏感信息；个人信息安全规范；个人信息保护
【案例研究】
14.损害救济新旧法适用选择的过渡法规则
作者：刘国乾（云南大学法学院）
内容提要：过渡法是解决新旧法冲突、确定新旧法效力范围、指引特定法律关系援用新法或旧法的法律适用规范。特定法律关系过渡法规则的确定，首先在于明确客观的“连接点”，然后根据“连接点”，运用形式逻辑，或进一步展开价值取舍与利益衡量，来确定选择新法或旧法予以适用。指引损害救济选择新旧法的“连接点”，是对损害事实进行认定的确认型行政行为或司法行为，产出的“请求权—义务”关系所造就的“待决法律状态”。基于该“连接点”的损害救济过渡法规则，是新法即行适用。这首先是基于待决法律状态，因法律效果未确定有待法律进一步评价而从属新法效力范围的形式逻辑判断；其次是新法优越的实定法“进化论”推定、法律适用统一性的价值追寻的结果。过渡法规则的确定，区别于经原则衡量，适用优先原则获得个案实体裁判规则的方法。
关键词：新旧法冲突；过渡法；损害救济；新法即行适用
【争鸣】
15.环境民事公私益诉讼并行审理的困境与出路
作者：张旭东（福州大学法学院）
内容提要：我国现行环境民事诉讼基于侵害对象的差异性及公私益诉讼分野原理，在立法上分为环境（私益）侵权诉讼与环境民事公益诉讼。面对同一环境侵害，环境民事公私益诉讼分离式救济，在造成环境纠纷整体性肢解的同时，往往会诱发同一问题多次审理、诉讼效率低下、共同争点裁判歧异、公私益相互遮蔽等司法困境。人与自然和谐共生的生态观为新时代环境法治建设确立了新的目标。规范不自外於现实。环境纠纷的整体性及环境侵害发生二阶段机理，映射于诉讼程序，要求通过诉的合并，实现环境民事公私益诉讼融合，审理程序采用“前阶共同（基础）事实＋后阶各损害事实”二阶事实法律关系构造模型，打破环境公私益诉讼保护泾渭分明的格局，实现相关纠纷一次性解决。环境民事公私益诉讼合并审理理论分析和具体方案建构，为进一步研究和制定专门的环境诉讼特别程序奠定了基础。
关键词：环境侵害；公益诉讼；私益诉讼；合并审理
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