《华东政法大学学报》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《华东政法大学学报》2018年第5期要目
【专题研讨 法律行为的宏观与微观审视】
合同解释的对象及其确定
崔建远（6）
论民法总则的撤销期间
耿林（17）
法律行为的体系价值解读及其对合同效力的影响
梅夏英（34）
【信息社会与未来法治】
人工智能时代技术风险的刑法应对
刘宪权，林雨佳（46）
论视听传输技术作证的规范化
——基于民事裁判文书的分析
李峰（55）
司法实践中人工智能运用的现实与前瞻
——以上海法院行政案件智能辅助办案系统为参照
葛翔（67）
【法学论坛】
当代中国立法中的国家主义立场
于浩（77）
宪法基本权利限制条款权利保障功能之解释与适用
——兼论对新兴基本权利的确认与保护
王进文（88）
论法定条件的教义学构造
冯洁语（103）
陪审员是好的事实认定者吗？
——对《人民陪审员法》中职能设定的反思与推进
樊传明（118）
《天圣令》与宋初流刑、配隶刑再探讨
——以对《天圣令·狱官令》几条令文的解读为中心
李云龙（132）
人民币汇率形成机制的自律协调制度分析
李本（147）
【域外法苑】
城市家养动物自由的行政法规制
——美国经验的中国借鉴
于立深（156）
论作为社会保险法基本原则的“精算平衡”和“预算平衡”
娄宇（170）
【评案论法】
指导性案例的政策引导功能
王绍喜（186）
【专题研讨 法律行为的宏观与微观审视】
1.合同解释的对象及其确定
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：合同解释的对象主要是合同条款，包括合同用语，无论是清晰、明确的用语还是模糊、不明确的用语，均为合同解释的对象，只是二者所适用的法律规定不同，产生的法律后果也有差异。初步协议、意向性协议、备忘录依其上载明的意思表示构成本约的，自然为合同解释的对象；符合预约条件的，亦为合同解释的客体；即便不具有积极的法律拘束力，其本身不是合同解释的对象，但可作为合同的周围情事。合同主体在缔约和履约的层面是主体而非客体，但在裁判者及专家学者甚至他们自己在解释系争合同时却为客体。合同的名称、条名与合同条款的内容不符的，以合同条款为准。合同中的脚注与合同条款的内容不符的，原则上亦然，但在未受法律训练的缔约人受脚注误导的情况下，再结合有关因素判定应以合同条款为准。合同序言作为合同条款时自然为合同解释的对象，但作为“鉴于条款”时则大多不产生合同权利义务，此时仅为合同解释的辅助材料。合同的周围情事有的是解释的辅助，有的是解释对象本身。
关键词：合同解释；解释对象；条款；合同主体；合同形式
2.论民法总则的撤销期间
作者：耿林（清华大学法学院）
内容提要：我国意思表示瑕疵的撤销期间制度建立在传统大陆法系尤其是德国法系的以表意人意思表示为中心的理论基础之上，区分了因错误的撤销与其他原因的撤销。由于瑕疵表意人并非一定需要否定自己的瑕疵意思表示，立法例对意思表示瑕疵的救济选择了撤销模式，赋予瑕疵表意人以撤销权。为平衡表意人的撤销权，须为撤销权行使设置期间限制，并且仍须细致平衡由期间设置所带来的各种附带性利益关系。基于这些原理，我国《民法总则》中重大误解的撤销期间可缩短为1个月，起算点宜改为“知道”标准；因第三人欺诈和因暴利的撤销期间宜独立处理，期间为6个月；最长期间限制宜与最长时效期间保持一致。
关键词：撤销；撤销权；撤销期间；除斥期间
3.法律行为的体系价值解读及其对合同效力的影响
作者：梅夏英（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：法律行为在民法上存在三种不同价值取向，即自由价值的抽象表达、价值引导工具和规则范本，确定法律行为价值取向是解决相关问题的前提，其中作为价值引导工具来理解法律行为最具有可行性。法律行为的合法性原则仍应坚持，但应将“合法性”限定在基于行为性质判断的可为层面，合同效力则交由拘束力规则调整；基于法律行为与事实行为区分的相对性，将无权处分认定为事实行为并适用侵权规则更有利于问题的解决；合同的成立和生效的区分是建立在突出意思表示重要性的前提上，没有实际操作意义，合同的形式拘束力应由民法基于信赖保护原则结合不同情境来分别取舍确定。
关键词：意思表示；体系价值；合法性；无权处分；合同成立
【信息社会与未来法治】
4.人工智能时代技术风险的刑法应对
作者：刘宪权；林雨佳（华东政法大学）
内容提要：人工智能技术应用过程中的风险是人工智能技术的“内在风险”，包括冲击现有的秩序与制度，侵犯公民个人信息与隐私等。人工智能产品风险是人工智能技术的“外在风险”，其可能对人类社会造成威胁甚至实际的危害。人工智能技术风险不同于克隆人技术风险，因为人工智能技术对人类传统的伦理道德并未造成实际的背离，且是被鼓励和支持发展的技术，其发展趋势具有不可预测性，其对人类社会生活的影响是“渗透式”的。面对人工智能时代的技术风险，应追究人工智能缺陷产品研发者的刑事责任，包括故意和过失。应追究利用人工智能技术实施犯罪行为的刑事责任，同时，在刑法中确立智能机器人的刑事责任主体地位，增设删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚种类。
关键词：人工智能；技术风险；克隆人技术；产品责任；刑事责任主体
5.论视听传输技术作证的规范化
——基于民事裁判文书的分析
作者：李峰（上海师范大学法政学院）
内容提要：视听传输技术作证对司法信息化建设有典型的示范意义。通过民事裁判文书分析，近两年运用该作证方式的案例迅速增多，地域分布上呈非中心化状态，显示出网络社会活动剧烈扩张的特性，以及民事诉讼回应网络技术进步的积极态度。同时，也存在用语混乱、决定方式不清晰、裁判说理弱化等问题，程序运用亟需规范化。在观念层面，视听传输技术作证的规范化主要有三层意涵：程序权利(力)的充实性、程序理念的一致性以及程序运用的合目的性。在操作层面，需满足外在要求和内在要求两个方面，即程序运作的可回溯性和可接受性，全面提升视听传输技术作证以及相关电子司法手段的运用水平。
关键词：民事诉讼；裁判文书；视听传输技术作证；规范化
6.司法实践中人工智能运用的现实与前瞻
——以上海法院行政案件智能辅助办案系统为参照
作者：葛翔（华东政法大学，上海市高级人民法院，上海市静安区人民法院）
内容提要：人工智能已经在司法审判中开始了初期应用，上海于2017年初启动了司法审判人工智能辅助系统的开发。上海法院行政案件智能辅助办案系统前期以政府信息公开案件为基础案由，构建了智能阅卷、智能归纳、智能辅助、庭审评议等模块组成的系统总体架构。在法律人工智能辅助系统开发的同时，我们需要对法律与人工智能的交互关系、人工智能对司法审判决策过程的积极作用，立足于人工智能的技术本质和既有条件进行更为深入的认识。人工智能在改变司法审判过程的直觉主义，推动法律符号系统的完善方面有独特的作用。当然，人工智能进一步在法律领域产生深远影响，仍然需要跨越一些障碍，比如人工智能任务模式、通用性方面的问题。建立法律术语语义网络并完善法律知识库体系，可能是下一步法律人工智能发展的基础。
关键词：人工智能；法律；司法审判；符号；直觉主义
【法学论坛】
7.当代中国立法中的国家主义立场
作者：于浩（华东师范大学法学院）
内容提要：当代中国立法中的国家主义立场，在法律体系的建构中表现得尤为突出，涉及谁来立法、立什么法、如何立法等问题。无论是立法的指导思想、立法主体、立法内容，均呈现出国家主义的色彩。全能主义、宜粗不宜细和建构理性主义作为我国立法中的指导思想，立法工作自上而下借助立法规划等方式展开；在立法主体上，国家立法压缩了民主立法的空间，部门立法、国家组织主导立法情况较为普遍；在法律内容上，立法具有较强的政策化倾向。
关键词：立法；法律体系；国家主义；法治
8.宪法基本权利限制条款权利保障功能之解释与适用
——兼论对新兴基本权利的确认与保护
作者：王进文（中南大学法学院）
内容提要：我国《宪法》第51条通常被认为是对公民宪法基本权利的限制条款，在以司法援用为主的实践中，司法者往往着眼于为限制公民基本权利寻求正当性，而易忽视其权利保障的面向。通过运用文义分析与体系解释，剖析该条款所蕴含的对基本权利的补充与创新双重功能，指陈其较之宪法人权条款，更能担当作为包括新兴基本权利在内的宪法未列举基本权利的法源角色。通过对中德两国宪法相关条款的比较研究，进一步探讨在司法适用中发挥该条款权利保障功能的思维模式。基于宪法释义学的分析，主张激活该条款的权利补充与创新功能，以应对即将到来的新兴基本权利的挑战。
关键词：基本权利限制；《宪法》第51条；《德国基本法》；未列举权利；新兴基本权利
9.论法定条件的教义学构造
作者：冯洁语（南京大学法学院，中德法学所）
内容提要：民法学说认为法定条件与意定条件两立，意定条件的规则无法适用于法定条件。但是，法定条件的概念为何，一直以来欠缺详尽的描述。为了使其成为真正法技术化的概念，必须从法律行为效力的构成要件方面，对其加以限制，附法定条件的法律行为在条件成就前，具有形式拘束力，处于待定状态。法定条件与意定条件具有可比较性，是否可以类推意定条件的规则，形成了期待权和特别结合两种理论构建。前者因其概念容量不足，在法定条件的适用问题中，不是好的教义学构建。特别结合的理论构成侧重已经产生的类似合同关系，主张据此对法定条件进行类型化，更符合实践的需求。
关键词：拟制；条件成就；损害赔偿；类推适用；期待权
10.陪审员是好的事实认定者吗？
——对《人民陪审员法》中职能设定的反思与推进
作者：樊传明（华东师范大学法学院）
内容提要：《人民陪审员法》在新创设的大合议庭陪审模式中，将人民陪审员的职能限缩在事实认定上。该职能设定可溯及英美法系的陪审团制度传统，也与当代许多国家的陪审制移植模式呼应。这一改革能否为中国的人民陪审员制度注入活力，取决于以下问题：陪审员是好的事实认定者吗？在个体参审的视角下，很难证成陪审员相对于法官的裁决优势。现代认知科学和法律实证研究，反而指向了陪审员的裁决缺陷。因此公众参与司法的理念与技术之间产生了悖论。但是司法程序中的陪审员从来不是一个自然意义上的身份，而是一个制度建构的角色。陪审团制度以及成功的陪审制移植实践，都通过一些技术性要素，塑造了集体评议和团体决策意义上的事实认定者，区别于法官的合议制模式。陪审员的裁决优势正是源于这种制度建构。中国的陪审制改革应当在现有立法框架下，重构评议程序和操作性规则，将人民陪审员塑造为优秀的事实认定者。
关键词：陪审员；事实认定；《人民陪审员法》；公众参审；团体决策
11.《天圣令》与宋初流刑、配隶刑再探讨
——以对《天圣令·狱官令》几条令文的解读为中心
作者：李云龙（华中师范大学法学院）
内容提要：唐宋之际，伴随着社会的深刻变革，传统法律体系和刑罚制度也发生了剧烈变化，其中之一即是以流刑为代表的迁徙刑。从唐中后期到宋初，流刑的执行方式与唐初流刑确立时存在很大不同，特别是在宋代折杖法推行后，原有的流刑已失去强制迁徙的性质，配隶、编管等刑罚逐渐成为实质流刑的代表。但新旧制度的转换并非一蹴而就，混合与交融成为这一历史时期刑罚执行的鲜明特征。《天圣令·狱官令》中沿用的唐令框架及配流、流配等词语，为考察宋初流配制度的演变提供了重要线索。在宋制背景下，宋10、宋15等令文已不再是唐令原意，而是有针对性地进行了修改，以适用于新的司法实践。与此同时，新制的推行对配流、流配等传统法律词汇的运用也产生了深刻影响。
关键词：《天圣令》；《狱官令》；宋初；流刑；配隶刑
12.人民币汇率形成机制的自律协调制度分析
作者：李本（上海大学法学院）
内容提要：全国外汇市场自律机制的成立标志着中国外汇市场正在由过去的以他律为主转向他律和自律并重，对中国外汇市场的改革和发展具有重大意义并承载多重使命：该机制既是对汇率市场化的切实运行，也是对汇率主权的让渡，接受IMF 2012年《双边和多边监督的决议》监督，同时遵照《全球外汇市场准则》《金融市场交易与实务国际准则》进行规范化自律的实践引导。但人民币中间价形成机制的“三锚定价”模式还有待进一步完善，还需进行自律协调基础上的预期管理和引导：包括央行采用间接的市场化干预手段，通过建议和劝谕，提出相关指导性意见；必要时通过货币政策的松紧调节和利率调整来影响汇率，通过加强资本管制避免离岸市场投机造成汇率过度波动等；而从长远制度构建来看，应通过立法加强外汇市场建设等制度设计来完成市场自律和预期引导的有机结合，为人民币国际化夯实基础；同时，自律协调制度必须和人民币国际化的其他举措相协同，以深化改革开放为基础。
关键词：人民币汇率；人民币汇率形成机制；IM；全国外汇市场自律机制
【域外法苑】
13.城市家养动物自由的行政法规制
——美国经验的中国借鉴
作者：于立深（东南大学法学院）
内容提要：城市空间所有权和使用权的竞争与冲突，是中国城镇化和都市化发展所面临的新型城市治理问题。城市家养动物的自由行动，也面临着城市空间的竞争与冲突，是一个特殊而有趣的问题。随着人口和家庭结构的变化，人们对宠物与人的关系属性的认知也发生了变化。借鉴美国地方法令对城市家养动物的政府规制、放松规制，研究其城市动物的许可、疫病控制、动物分类、动物拴缚控制、行动自由区域的划分、脱拴狗公园的设立和运作机制等经验，有益于丰富对中国城市家养动物政府规制的反思，提升动物福利，促进城市动物行动自由，保障社区安全与和谐。
关键词：家养动物；动物行动自由；狗公园；政府规制
14.论作为社会保险法基本原则的“精算平衡”和“预算平衡”
作者：娄宇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：“精算平衡”和“预算平衡”处于复杂的法律逻辑关系中。精算系社会保险的决策工具，旨在将社会保险长期收支关系的测算结果演变成为法律，预算系社会保险法的实施工具，应当在精算的基础上编制短期内的基金收支状况，并接受代议机关和参保人的民主监督，因此，精算制度可以作为测算社会保险收支的工具，预算平衡应当作为社会保险法的基本原则。德国自治管理模式下的社会保险仍然遵循预算平衡原则，不能将该国政府预算案中无详细的社会保险预算作为确定精算平衡法律原则的论据。考虑到我国目前的社会保险管理体制和提高统筹层次的政治目标，未来仍然应当保留现有法律对预算平衡原则的规定，同时完善相关的收支项目并建立民主化的实施机制；待社会保险制度定型之后，亦可以考虑将精算制度“入法”。
关键词：精算平衡；预算平衡；精算“入法”；社会保险法；预算法
【评案论法】
15.指导性案例的政策引导功能
作者：王绍喜（中国社会科学院研究生院）
内容提要：我国指导性案例制度的确立，不仅在司法技术层面提供了一种从“具体到具体”的法律适用手段，以实现法律适用的统一，而且在司法政策层面体现了最高人民法院对于同类案件的基本立场和裁判倾向，促进了司法政策的贯彻。指导性案例在样本案件选择及其基本事实、裁判理由和裁判要点的归纳提炼上，都体现着最高人民法院司法政策的宏观指向与微观立场。政策引导功能体现在稳定法律预期、适度调整立法政策、强调社会效果和兼顾道德建设这四个方面。指导性案例的政策引导具有一定的限度，法院在参照指导性案例时要正确处理司法政策和立法政策的关系，正确理解和实现指导性案例的政策引导功能，并在其中正确地处理法律效果和社会效果的关系。
关键词：裁判要点；裁判理由；社会效果；司法政策；指导性案例
《华东政法大学学报》于1998年创刊，由何勤华教授担任首任主编。学报以“弘扬学术、推介学人”为宗旨，连续入选CSSCI法学来源期刊、中文法律核心期刊和中国人文社科法学核心期刊；连续多次获评“全国高校百期社科期刊”、“上海市最佳学报”，与学人和学术携手共进。