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《法学杂志》2018年第11期要目 | 法宝期刊

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《法学杂志》2018年第11期要目

【“一带一路”法治专题研究】

1.“一带一路”与国际法治

杨国华

2.“一带一路”与国际法规则新方向

李居迁

3.论“一带一路”陆上贸易便利化规则体系的构建与完善

曾文革

4.“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建

张晓君 李文怡

【各科专论】

5.民法体系中抽象概念方法的反思——以善意取得与一物二卖为例

李建华 何松威

6.职务发明的权利配置与激励比较——基于道德风险的博弈分析

向波

7.我国未成年人刑事责任年龄最低线之设置

蔡奇轩

8.德国环境刑法的立法模式及其对我国的借鉴意义

李梁

9.论我国参与北极航道治理的国际法路径

杨显滨

10.国家管辖范围外海洋保护区的国际立法趋势与中国因应

罗猛

11.企业社会责任立法研究回顾与展望——基于1990-2015年相关文献的研究

朱海珅

【司法改革与实践】

12.假冒类案件的刑事法认定

李卫红

13.逮捕社会危险性要件的现实定位与证明机制

董林涛

【青年法苑】

14.患者知情同意权制度构造之反思——从榆林待产孕妇跳楼案切入

胡国梁

15.新时代个人信息民事保护路径研究——以存在第三方信息处理者情况下的民事责任分配为视角

朱宣烨

【“一带一路”法治专题研究】


1.“一带一路”与国际法治


作者:杨国华(清华大学法学院) 


内容提要:“一带一路”倡议的愿景之一是积极探索全球治理新模式,特别是国际法治建设和发展。三年来,我国在商事争端解决机制设立和法治合作等方面已经有了初步设想和进展,可以在投资争端等方面进一步完善,但是在贸易和投资规则的方面,仍然没有相应的设计。我国应该以TPP文本为参考,及时提出相应倡议,包括比WTO规则标准更高和更为全面的贸易规则以及统一的投资规则。 


关键词:一带一路;国际法治;争端解决;法治合作;贸易与投资规则


2.“一带一路”与国际法规则新方向


作者:李居迁(中国政法大学)


内容提要:国际法主要规范的是国家之间的行为,但其效果往往作用于作为私法主体的个人或法人。其词源来自于“万民法”这一最初具有私法意义的罗马法术语。在现代国际法体系中,国际组织在国际法重要规则的蓬勃发展中起着引领作用,推动着全球化发展。21世纪国际法发展过程中,非中心化的国际法规则在区域经济融合中的发展日益明显。“一带一路”倡议的提出与这一发展趋势相适应,并对新的国际法规则产生了强烈的需求。促进私法主体进一步加强交往的国际规则将使原初意义上的万民法再次具有新活力。 


关键词:一带一路;万民法;区域经济融合;私法主体


3.论“一带一路”陆上贸易便利化规则体系的构建与完善


作者:曾文革(重庆大学法学院)


内容提要:在对外开放具有经济需求、全球经贸规则重构和自贸区制度创新的时代背景下,我国提出应构建陆上贸易规则。陆上贸易规则构建的重点是建立贸易便利化的规则体系,减少贸易手续,降低贸易成本,促进陆上贸易的顺利发展。然而,当前“一带一路”贸易便利化在海关便利化、运输便利化、金融服务便利化等诸多方面存在障碍和缺陷。基于此,构建陆上贸易便利化规则体系应进一步强化我国“一带一路”规则推动者的角色和意识,积极塑造陆上贸易便利化核心规则,完善陆上贸易规则国际磋商机制,以自贸区建设为引领推动和健全国内贸易便利化法律体系,建立国内贸易便利化实施工作机制。 


关键词:一带一路;陆上贸易;贸易便利化;规则体系


4.“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建


作者:张晓君;李文怡(西南政法大学国际法学院)


内容提要:构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系具有必要性。评估体系指标设计涵盖投资环境、投资立法、投资司法。构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系必须坚持公平合理互利共赢的运行原则,打造“一带一路”国别投资法治环境评估专业机构,设置灵活包容的评估标准,保障评估数据的客观性与公正性,实现各个程序与制度内容之间的相互协调。 


关键词:一带一路;投资法治环境;评估机制;构建策略


【各科专论】


5.民法体系中抽象概念方法的反思——以善意取得与一物二卖为例


作者:李建华;何松威(长春财经学院法学院)


内容提要:传统民法体系在现代社会正日益面临开放性的困境,尤其是物权和债权的二分法越来越难以应对新型私权,比如对股权、信托权利、知识产权等的解释捉襟见肘。民法制度和体系的困境体现了反思抽象概念方法的必要,它涉及到规范与事实的关系问题,而这一点恰恰被抽象概念方法所忽视。抽象概念方法是民法生成一般规范的手段,最终目的是将抽象规范适用于具体事实之中。因此,民法制度和体系不可能由单纯的抽象概念和规则组成,必须考虑到规范中的事实因素,当事人的主观状态就是重要方面,它在善意取得制度和一物二卖现象中体现得尤其明显。 


关键词:民法体系;抽象概念方法;善意取得;一物二卖


6.职务发明的权利配置与激励比较——基于道德风险的博弈分析


作者:向波(南开大学法学院)


内容提要:职务发明活动中存在着严重的信息不对称与道德风险,研发风险与市场风险的存在进一步增加了雇主通过激励方式克服或缓解发明人的道德风险的成本。在职务发明活动中,既有雇主所提供的物质技术条件的投入,也有发明人自身的人力资本的投入,双方之间的关系具有合作性冲突的特征;考虑到雇主既要投入巨额的研发成本,同时还要承担全部或者大部分的道德风险、研发风险与市场风险,“雇主优先”模式更为合理;对于发明人利用雇主的物质技术条件所完成的发明创造,其权利应优先归属于发明人;“科斯定理”仅从交易成本的角度揭示了权利配置与市场交易之间的关系问题,基于“禀赋效应”的存在,职务发明权利的不同配置模式具有不同的分配效应。 


关键词:职务发明;权利配置;道德风险;禀赋效应


7.我国未成年人刑事责任年龄最低线之设置


作者:蔡奇轩(西北政法大学经济法学院)


内容提要:大部分国家的刑事立法中都设置具体的年龄作为刑事责任年龄,当然,我国也不例外。但近年来报道出的少年犯罪情况增多,出现了要求降低刑事责任年龄的声音,究其根本,是因为刑罚的方法无法处罚行为人而带来的不安感。但是根据法律家长主义和谦抑主义,刑法有必要防止犯罪圈的肆意扩大。因此,责任年龄的改变并不能真正解决问题,需要优化相关的法律法规的配置,在刑事后果阶段不断进行改良,以及完善保安处分中的工读学校、收容教养等等制度。 


关键词:未成年人;家长主义;刑事责任年龄;保安处分;收容教养


8.德国环境刑法的立法模式及其对我国的借鉴意义


作者:李梁(中央民族大学法学院)


内容提要:在立法模式上,德国环境刑法采取的是分立模式,在罪名、行为、结果、罪过形式、刑罚等方面均实现了分立。分立模式的法治意义在于不仅严格贯彻了明确性原则,而且深度实现了责任主义原则,同时有效地落实了刑罚个别化。与此不同,我国环境刑法立法采取了统合模式,在罪名、行为、结果、罪过形式、刑罚等方面均实现了统合。该立法模式虽然有利于社会保护和风险防控,但与法治机制存在明显冲突。因而,我国应当借鉴德国环境刑法立法的分立模式对环境刑法进行改革。 


关键词:德国环境刑法;分立模式;统合模式;法治意义


9.论我国参与北极航道治理的国际法路径


作者:杨显滨(上海大学法学院)


内容提要:随着全球变暖、北极航道冰雪消融、通航区域逐步扩大,北极航道治理冲突呈现白热化趋势。俄罗斯、加拿大应用“扇形理论”“海冰与陆地同权理论”、海峡基线法、“历史性权利”、直线基线法等分别主张东北航道、西北航道是其内水,其他国家船只不享有无害通过权和过境通行权。美国、欧盟等则主张北极航道属于用于国际航行的海峡,其他国家船只有过境通行权。国际法学界对此展开了激烈讨论,时至今日,仍无定论。我国应当在《联合国海洋法公约》下秉持“三要件说”否认俄加两国对北极航道的“历史性水域”主张,构建以“地理海峡”和“被外国使用”为中心的国际海峡界定标准,坚持以文义解释规则与适当顾及原则适当限制“冰封区域条款”的适用范围,切实维护我国的北极利益,保障海洋强国战略的顺利实施。 


关键词:北极航道;斯瓦尔巴德条约;“历史性水域”;国际海峡;;“冰封区域条款”


10.国家管辖范围外海洋保护区的国际立法趋势与中国因应


作者:罗猛(哈尔滨工程大学人文社会科学学院)


内容提要:海洋保护区是改善国家管辖范围外海域的生物多样性保护和可持续利用的重要工具之一,且海洋保护区的生态网络对维持公海生态系统至关重要。当前关于国家管辖范围外区域生态系统保护的国际法律框架尚未形成,针对该区域的治理手段相对薄弱,对传统的公海自由制度也造成了一定的冲击,有必要注重与公海制度的协调,综合考量科学、社会因素采取治理手段,借鉴东北大西洋海洋保护区网络等区域性实践中平衡保护与开发利用的经验,实现可持续发展。中国作为海洋大国,在处理好本国海洋保护问题的同时,加强对海洋保护区的研究,积极加入到国家管辖范围外海洋保护区的建设和管理,兼顾我国经济发展需要和国际整体利益。 


关键词:国家管辖范围外海域;海洋保护区;公海自由原则;利益相关方


11.企业社会责任立法研究回顾与展望——基于1990-2015年相关文献的研究


作者:朱海珅(内蒙古科技大学)


内容提要:企业社会责任立法一直是国内经济法、商法学科领域研究的热点,相关研究成果颇丰,但缺少对诸研究进行全面系统的文献梳理,这又在某种程度上制约了对企业社会责任立法的深入研究。因此,梳理国内企业社会责任立法的研究成果,有利于展示企业社会责任的研究历史和研究成果,为后续学者研究企业社会责任立法起到铺垫和指引作用。笔者选取了国内法学学科114篇相关论文,运用归纳分析法,作者对文献来源、研究主题、研究内容等进行归纳梳理,回顾并总结了国内研究企业社会责任立法的研究历史,分析了企业社会责任立法的研究现状,并对企业社会责任立法的未来研究进行了展望。 


关键词:企业社会责任;企业社会责任立法;研究回顾;研究展望


【司法改革与实践】


12.假冒类案件的刑事法认定


作者:李卫红(中国社会科学院大学政法学院)


内容提要:在假冒类案件办理过程中,实体上关于侵权产品的市场中间价格的认定,在司法实践中有可能产生罪、责、刑不相适应的状况,对此应从两个路径进行解决:一是在司法解释上修改认定犯罪数额的标准,二是法官在对具体案件量刑时,应考虑相关的其他法定与酌定情节,尤其考虑适用大量的酌定情节。在一罪还是数罪的问题上,如果法条竞合,应当以一罪判决,不得重复评价行为人的行为,以体现对行为人的人权保护。关于罚金数额的确定,应当依据犯罪数额来确定,彻底在经济上剥夺犯罪分子的犯罪能力。在具体个案办理中,应当完备搜查时的程序与法律手续,以保证在之后的刑事诉讼中所使用的证据合法有效。如果涉及行刑衔接的问题,前期行政罚款的处罚应尽可能在可能被判处罚金的数额之内确定,以避免后期不必要的麻烦。 


关键词:企业产权;市场中间价格;酌定情节;罚金数额;行刑衔接


13.逮捕社会危险性要件的现实定位与证明机制


作者:董林涛(深圳大学法学院)


内容提要:我国《刑事诉讼法》对社会危险性要件进行了细化明确,以期大幅度降低逮捕率。2009-2016年的司法数据表明,新法实施之后,逮捕率确有下降,然而社会危险性要件却未发挥预定功能。从制度层面分析,逮捕功能异化、审查逮捕程序行政化、辩方参与有限性及逮捕决定不可救济性为主要成因。欲发挥社会危险性要件的预定功能,应当以构建社会危险性的证明机制为突破口,从制度层面推动审查逮捕程序的整体完善。 


关键词:逮捕审查;社会危险性;现实定位;证明机制


【青年法苑】


14.患者知情同意权制度构造之反思——从榆林待产孕妇跳楼案切入


作者:胡国梁(江西财经大学法学院)


内容提要:在构建患者知情同意权保护制度时,知情同意的相对性、医患关系的多质性、家庭秩序的结构性等制度基础没有得到足够重视。通常认为知情同意权的制度基础在于患者作为人的自主决定权。《侵权责任法》第55条充分彰显了患者的自主决定权,构建了一套“独立并优先”的知情同意权制度。然而这项制度是在缺乏对“自主决定”予以话语转换和法律改造的前提下建立的,很难在实践中得到贯彻。从知情同意权回归知情否决权,通过完善《医疗机构管理条例》第33条来保护患者和约束医疗机构,是一条更加可行的路径。 


关键词:知情同意权;自主决定权;知情否决权;医患关系


15.新时代个人信息民事保护路径研究——以存在第三方信息处理者情况下的民事责任分配为视角


作者:朱宣烨(北京航空航天大学法学院)


内容提要:数字经济时代,个人信息不仅已经成为重要的资源,而且个人信息也具有了财产属性和人格属性的双重属性。第三方信息处理者是个人信息商业价值挖掘的重要一方参与人,因此也进一步导致了个人信息双重属性的紧张关系。以庞理鹏诉东航、中航信隐私保护案为例,涉第三方信息处理者的个人信息侵害案件具有三个特点,即加剧主体间的不平等性与不可互换性,侵害事实难以查清,损害结果的潜伏性、持续性和放大性等。现有法律规范不足以应对涉第三方信息处理者的个人信息保护困境,欧盟与新加坡等国家的涉第三方处理者的个人信息保护立法为我们提供了借鉴。我国应以实现个人信息保护与相关产业发展的平衡为出发点和立足点,单设特殊侵权责任类型、设立“有限”的举证责任倒置制度以及确立信息控制者和信息处理者之间的连带责任以及免除连带责任的条件,建立符合中国国情的涉第三方信息处理者的个人信息保护制度。 


关键词:个人信息;第三方信息处理者;信息控制者

《法学杂志》由北京市法学会主办,创刊于1980年,是我国改革开放之后最早的法学期刊之一,1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年,《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”;2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”,收入《中国人文社会科学核心期刊要览》;2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”,载入《中文核心期刊要目总览》;2008年入选“中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊”。2009年,杂志成功实现由双月刊改版为月刊,以崭新的面貌展现在读者面前,受到广泛好评。

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