《比较法研究》2018年第6期要目 | 法宝期刊

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《比较法研究》2018年第6期要目 

【论文】

何为制度？因何发生（或未发生）？

——从开伯尔山口看长城

苏力（1）

仲裁裁决撤销程序的法理分析

张卫平（10）

民诉法之教义学当如何展开

严仁群（26）

论人工智能创作物的邻接权保护——理论证成与制度安排

许明月 谭玲（42）

论商品房预售许可证明对合同效力的影响

王轶（55）

论紧急救助情形下救助人不承担责任的条件——以《民法总则》第184条为分析对象

房绍坤  张玉东（64）

董事违反勤勉义务判断标准的具体化

叶金强（79）

我国广播影视规制对人权的保障及其完善

王小梅（89）

法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据

王钢（101）

帮助行为正犯化的教义学反思

孙运梁（120）

论故意犯的结果归责：反思与重构

喻浩东（134）

美国陪审团事实认知机制研究

高通（152）

【民法典编纂】

民法典编纂：民事部门法典的统一再法典化

朱广新（169）

【法政时评】

论《台湾旅行法》对国际法的违反

罗国强（185）

【论文】

1.何为制度？因何发生（或未发生）？

——从开伯尔山口看长城

作者：苏力（北京大学法学院，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授）

内容提要：印度次大陆历史上曾有多次外族入侵，导致文化多次更迭；这与历史中国的“多难兴邦”形成了鲜明对比。拒绝大而化之的“文化”解释，本文从两大文明的自然地理条件、外来入侵发生的地理位置、入侵刺激的强度和频度等变量给出解说，并试图借此重新理解和界定制度。

关键词：开伯尔山口；地理条件；国家；制度

2.仲裁裁决撤销程序的法理分析

作者：张卫平（天津大学，清华大学法学院，东南大学）

内容提要：仲裁裁决撤销程序既是仲裁当事人不服仲裁裁决寻求司法救济的一种方法，也是国家对仲裁进行监督的一种手段。我国现行的仲裁裁决撤销程序由于过于偏重效率，而忽视了对当事人权利的程序保障。究其原因，就在于人们没有意识到撤销裁决程序中存在的争讼性，简单地将该程序的审理非讼化，完全否定其程序的诉讼特性。正因为如此，在程序设计时，便只注重了效率性和非公开性这些非讼特性，而忽视了程序的辩论性、对审性，也就必然缺失相应的程序保障，导致了审理程序的行政化和简单化，使其程序正义性没有得到充分的体现。从应然的角度论，仲裁裁决撤销程序应具有诉讼与非讼两种特性或双面性，因此，应当根据这一双面特征重构和完善我国的撤销审理程序。法院可根据案件的具体情形，在审理中裁量适用直接原则、言词原则和庭审证据调查原则，而非完全排斥体现对审辩论的这些方式。也正是由于没有意识到撤销程序的这种特性，在程序设计时也就缺失了简易的裁决救济程序——即时复议制度。

关键词：仲裁裁决撤销程序；仲裁司法监督；非讼程序；诉讼程序；直接原则；言词原则；对审原则；诉讼效率；程序正义

3.民诉法之教义学当如何展开

作者：严仁群（南京大学法学院）

内容提要：民诉法之教义学也必须坚持“从现行法出发”，但此一思维路径仍不时被背离。应利用粗疏的现行法容纳预备合并等诉讼方式，通过合理解读现行法消解“案由不同不能合并审理”等不当观念。应重点研究疑难案件，并据此检验自身。应强化诉讼标的等重点概念的贯穿力，应将基本原则具体化，并从具体规则中反向提取一般规则，这样可强化民诉法教义学的体系性，并使之呈现出一定的准演绎性。法教义学并非纯粹的解释论，立法论应以法教义学为基础。应注重对两大法系“共识”性民诉规则和原理的梳理，应尽量避免误读外国法。援用其他学科知识时应注意学科之间的良好“接合”，并注重引入科学性较强学科的成果。应通过精细的论证展现法教义学的力量，注意避免价值独断，并通过具体案例澄清社科法学的误解。

关键词：民诉法之教义学；从现行法出发；重点概念的贯穿力；基本原则的具体化

4.论人工智能创作物的邻接权保护

——理论证成与制度安排

作者：许明月；谭玲（西南政法大学经济法学院）

内容提要：对人工智能创作物如何保护，当前立法并未明确，理论界也是众说纷纭。对人工智能创作物直接按照人类作品的保护方式进行保护，必然会导致以激励人类知识创新为核心的著作权制度在理论上难以自洽。人工智能创作物因投资人的“非创作性投入”而产生，投资人的利益应当成为相关法律制度的保护重心。将人工智能创作物纳入邻接权制度保护范围进行保护，不仅可以从理论上明晰人类作品与人工智能创作物的界限，也可解决人工智能创作物法律保护的现实困境，不失为人工智能创作物法律保护的可行路径。

关键词：人工智能创作物；邻接权；非创作性投入；利益平衡

5.论商品房预售许可证明对合同效力的影响

作者：王轶（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：房地产开发企业未依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第1款第4项的规定向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，故而未取得商品房预售许可证明，但却从事商品房预售交易，订立商品房预售合同的，该合同并非办理批准手续才生效的合同，而是属于违反了管理性强制性规定的合同，其效力不受违法性影响。县级以上人民政府房产管理部门应当责令开发企业停止预售活动，没收违法所得，还可以并处罚款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2003﹞7号）第2条的规定应当予以调整。

关键词：商品房预售合同；商品房预售许可证明；管理性强制性规定

6.论紧急救助情形下救助人不承担责任的条件

——以《民法总则》第184条为分析对象

作者：房绍坤；张玉东（吉林大学法学院，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授；烟台大学法学院，中欧侵权法研究院）

内容提要：《民法总则》第184条规定了紧急救助情形下救助人不承担责任的规则。根据文义解释、体系解释和历史解释，应认为立法者所欲确定的不承担责任的实质性条件为：救助人无约定或法定的救助义务；救助人实施救助行为的目的在于避免受助人遭受损害；救助行为的实施限于紧急情形。这些不承担责任的条件是立法者为实现充分鼓励救助的目的而设，故第184条规定并不存在法律漏洞。在规范目的清晰且明确的情形下，法官不得背离立法者所设定的条件适用法律。

关键词：紧急救助；民事责任；无因管理；立法者意志；法律漏洞

7.董事违反勤勉义务判断标准的具体化

作者：叶金强（南京大学法学院）

内容提要：董事行为妥当性判断，应在特定商业背景之中作出。勤勉义务可将商业判断规则融入其中，以统一董事行为妥当性判断规则。董事违反勤勉义务之判断可采理性商人标准，通过理性人知识和能力的具体化，构建出理性商人形象，并重构行为作出之商业背景，进而判断具体化的理性商人在重构的商业背景之中为个案董事所为行为时，是否有过失。董事违反勤勉义务之过失程度宜确定为重大过失，仅在董事有违反忠实义务的可能性时，方才降低过失程度的要求。

关键词：董事；勤勉义务；判断标准；理性之商人

8.我国广播影视规制对人权的保障及其完善

作者：王小梅（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：将行业规制置于全球化背景和国际语境，可以有效指导法律法规及行业政策的调整与修改，拓展我国行业立法的视野，也有助于实务部门参与国际谈判、争取国际话语权。在我国，广播影视行业规制体现了对相关国际人权公约的细化和落实，在儿童权利和残疾人权利保护方面有所突破，但也因法律缺位和特别保护制度缺失而存在一定的提升空间，未来应以人权保护为视角调整和完善广播影视规制。将人权研究与具体行业规制相结合，既可以树立我国在履行国际公约、保护人权方面的制度自信，也有助于准确研判和有效提升行业监管的法治化水平。

关键词：人权公约；广播影视；规制

9.法秩序维护说之思辨

——兼论正当防卫的正当性依据

作者：王钢（清华大学法学院）

内容提要：法秩序维护说（又称“法确证说”或“法保护说”）认为，正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。在我国，应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能，唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调。当前学界对于法秩序维护说的批评大多是建立在对该说的误解之上，并不能真正否定法秩序维护说的立场。但是，法秩序维护说也确实面临欠缺理论基础的难题。从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据，不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题，也能妥善界定正当防卫的限度。

关键词：正当防卫；法确证；法秩序维护；必需说

10.帮助行为正犯化的教义学反思

作者：孙运梁（北京航空航天大学法学院）

内容提要：刑法教义学不仅具有解释刑法的功能，而且具有批判刑法立法的功能。帮助行为正犯化的立法现象不断增生，学界存在肯定与否定两种观点。帮助行为正犯化存在的理论前提是区分制参与体系，因为单一制参与体系中，不存在正犯共犯之分，也就无所谓帮助（共犯）行为的正犯化。应当构建合理的共犯教义学体系，并以此评价和批判帮助行为正犯化的立法现象。德日单层区分制参与体系有着内在的逻辑纠结，我国共犯教义学可以吸纳其正犯概念，但应建立双层的区分制参与体系，即以正犯共犯解决参与人的定性问题，以主犯从犯解决参与人的量刑问题。在这种双层区分制参与体系看来，帮助行为应当回归到共犯教义学的框架中得到评价和惩罚，帮助行为正犯化的立法并无必要。

关键词：帮助行为正犯化；刑法教义学；双层区分制；构成要件定型性；现象立法

11.论故意犯的结果归责：反思与重构

作者：喻浩东（清华大学法学院）

内容提要：近年来，随着客观归责理论的引入，刑法中的结果归责逐渐演变成客观构成要件内部的命题，而与主观构成要件脱钩。然而在故意犯的结果归责中，相当因果关系与客观归责理论的种种尝试却频遭失败的命运，尤其在介入因素存在的场合，“相当性”只能定义实行行为、难以成为狭义归责的判断标准，客观归责理论本为过失犯量身定制、在故意犯领域捉襟见肘，其下位规则均无法合理解决问题。究其原因，故意犯的结果归责原本就不是客观不法的问题，而属于主观不法的范畴。故意犯拥有本体论的犯罪构造，与过失犯存在本质的不同，两者分属于主观不法与客观不法的不法类型，分别适用“意志归责”和“规范归责”的归责模式。要合理解决故意犯的结果归责问题，只有从客观转向主观，建构以“意志支配”为核心的主观归责理论。

关键词：故意犯；结果归责；介入因素；主观不法；意志支配

12.美国陪审团事实认知机制研究

作者：高通（南开大学法学院，南开大学人权研究中心）

内容提要：美国学界自20世纪中后期起对陪审团事实认知机制进行了大量的实证研究，并提出了诸多陪审团事实认知理论模型。美国陪审团事实认知机制与陪审团制度、审判中心模式以及对抗制息息相关，这些因素共同构成陪审团事实认知机制的制度基础。美国学界对陪审团事实认知机制研究的关注与社会对陪审团的不信任、陪审团改革等有关。美国陪审团事实认知机制研究也促进美国陪审团制度的改革，使美国陪审团改革尽可能地沿着科学化路径进行，尽可能地避免改革的恣意并防范权力对陪审团民主价值的过分侵犯。

关键词：陪审团；理性；事实认知；对抗式诉讼制度

【民法典编纂】

13.民法典编纂：民事部门法典的统一再法典化

作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：法典化、解法典化与再法典化高度概括了19世纪以来大陆法系许多国家或地区的民法进化状况。我国近四十年的民事立法，显现了一种较为独特的法典化、解法典化、再法典化交错发生、交互作用的螺旋式发展、进化轨迹。为适应改革开放的阶段性、渐进式发展的需求，我国民事立法秉执经济实用主义思想，采纳了以民事部门法法典化为先导逐步实现民法法典化的立法方法。为应对改革开放新阶段出现的新情况、新问题，司法解释成为民法发展、进化中最为活跃的规则创制机制。我国当下正加紧推进的民法典编纂实质上是一次民事部门法典的统一再法典化、现代化。如何贯彻执行新立法政策并系统体现新的价值观念，是民法典编纂无法回避的立法难题。

关键词：法典化；解法典化；再法典化；民事部门法典；司法解释

【法政时评】

14.论《台湾旅行法》对国际法的违反

作者：罗国强（武汉大学，国家“万人计划”青年拔尖人才）

内容提要：《台湾旅行法》在立法思路上和《与台湾关系法》一脉相承, 在立法特点上与之相仿，但同时该法意欲颠覆和突破《与台湾关系法》上的某些原有概念和限制，本质上是对《与台湾关系法》的试探性突破和隐性违反。该法较之《与台湾关系法》更加明显地违反了国际法，其对国家承认和政府承认刻意混淆，对不承认义务有意忽视和背离，对双边条约规定的对台事实上交往内容与方式进一步违反。该法的法律实效难以充分实现，因其不仅会遇到跟《与台湾关系法》类似的困难，而且必然面临着更大的法律障碍。

关键词：《台湾旅行法》；《与台湾关系法》；国际法；不承认原则

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》现任主编是中国政法大学比较法学研究院院长高祥教授，中国政法大学终身教授江平担任本刊编委会主任。《比较法研究》入选“中文核心期刊要目总览”、“中国人文社会科学核心期刊要览”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。

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