《现代法学》2018年第6期目录 | 法宝期刊

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《现代法学》2018年第6期法学要目

【理论思考】

哈特法律与道德思想新论

——一处自相矛盾的表述

吴玉章（3）

近代司法运行及其展开

高旭晨（9）

【部门法研究】

论民法典物权编与合同编的立法协调

房绍坤（16）

论民法典编纂中债法总则的存废

——以德国潘德克顿法学的法源思想与体系构造方法为视角

黄家镇（29）

从概念到规则：网络虚拟财产权利的解释选择

沈健州（43）

现代化经济体系建设的经济法补缺

张守文（54）

论反垄断法解释的知识转型与方法重构

江山（64）

PPP长期合同困境及立法救济

陈婉玲（79）

流域水环境治理“河长制”模式的规范建构

——基于法律和政治系统的双重视角

史玉成（95）

新行为无价值论的困境与出路

——兼与周光权教授商榷

贾健（110）

再犯罪风险评估与中国监禁刑改革的新路径

刘崇亮（125）

刑事诉讼中搜查手机的法律规制

——以美国赖利案为例的研究

陈永生（135）

【国际法与比较法论坛】

我国共犯处罚原则的反思与重构

——中意刑法比较研究的视角

刘霜（155）

意大利民事诉讼第三人裁判异议之诉初探

——兼述对完善我国第三人撤销之诉制度的启示

廖永安；陈逸飞（166）

【评论】

环境保护法按日计罚制度再审视

——以地方性法规为视角

杜群（175）

诉讼时效制度修订后的过渡规则

张洪波（185）

【理论思考】

1.哈特法律与道德思想新论

——一处自相矛盾的表述

作者：吴玉章（常州大学史良法学院；中国社会科学院法学研究所）

内容提要：哈特对于法律与道德问题的系统性认识，存在一处自相矛盾的说法。尽管这一矛盾说法不能说错误，但是由于它混淆了实证主义法学的界限，因此影响了哈特法律思想整体的一致性和说服力。

关键词：哈特；法律与道德；实证主义；法律的概念

2.近代司法运行及其展开

作者：高旭晨（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：清末的法制变革，创建了近代意义上的司法制度，其与之前的司法，从制度安排、专业化程度、运行方式等方面制度迥异。它是以民主政治形态、现代法律教育、现代经济体制为依托的制度形式。这种制度实际意义上的完整运行始于民国时期，民国时期的司法制度经历了创制、运行和变异三个阶段。本文对其实际运行效果进行了学理意义上探讨与分析，不仅仅意图为现实寻求一种历史的借鉴，也欲通过这种探究，使近代司法运行的意义更为明晰。

关键词：司法运行；近代；清末立宪；司法制度

【部门法研究】

3.论民法典物权编与合同编的立法协调

作者：房绍坤（吉林大学法学院）

内容提要：在编纂民法典时，物权编与合同编应当做好立法协调。物权编应当将合同法的相关内容删除，物权变动合同应当适用合同编的一般规定。合同编应当删除无权处分合同为效力待定合同的规定，合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成和适用。民法典应规定添附制度，《民法典物权编（草案）》关于添附的规定应加以改进。

关键词：物权编；合同编；物权变动合同；无权处分；善意取得；添附

4.论民法典编纂中债法总则的存废

——以德国潘德克顿法学的法源思想与体系构造方法为视角

作者：黄家镇（西南政法大学）

内容提要：总分则式的民法典体例的出现与德国潘德克顿法学的法源理论和方法论有着密切关系，以萨维尼为首的德国法学家们坚信法学应当是一门科学，追求逻辑意义上的整全法源，采用提取“公因式”的方法抽象出总则和各分则中的“小总则”，构造出逻辑自洽、具有高度涵括性的规则体系。此种法典体例下，债法总则的存废不是一个单纯的技术问题，而是关系到民法典科学性的结构性问题。我国民法典分则草案不设债法总则对民法典的体系效益和科学性都会造成消极影响：一是法典的体系逻辑被破坏。诸分则与总则之间层层递归、相互嵌套的体系逻辑被打乱，法典结构关系变得松散；二是合同法总则立法的科学性和严谨性存在缺陷。不使用债的概念使得合同的履行、保全、变更和转让等等术语在语义和逻辑上都存在问题；三是物权请求权和法定之债需大量参照适用合同总则的规则可能导致参照的泛滥。从现有司法裁判的实证研究看，这可能导致司法适用的混乱和司法裁判的不确定性增加。

关键词：债法总则；法源；体系构造；同构压力；参照适用

5.从概念到规则：网络虚拟财产权利的解释选择

作者：沈健州（中国人民大学法学院）

内容提要：尽管网络虚拟财产权利已被《民法总则》列为民事权利，但其权利性质仍不清晰。学界对这一问题的不同见解，很大程度上是选择何种路径对其加以解释、描述和表达的分歧。对此，讨论的重点不应停留在“网络虚拟财产是否属于物”这一纯粹的概念性问题上，而应转向具体的规则适用层面，并将后者的结论作为前者的讨论前提。从规则适用的角度考察：在网络虚拟财产权利的取得、行使和消灭上，债权说与物权说的解释力不相伯仲；在权利受到侵害时的救济上，债权说也仅比物权说略逊一筹；而在网络虚拟财产权利的变动上，尤其在无权处分及多重让与的场合，物权说的解释力则明显强于债权说。因此，从规则适用的逻辑融贯与简练上考虑，应将网络虚拟财产作为特殊的物权加以解释。

关键词：网络虚拟财产；债权说；物权说；解释选择；民法学方法论

6.现代化经济体系建设的经济法补缺

作者：张守文（北京大学法学院）

内容提要：建设现代化经济体系须臾不能脱离法律制度，其中经济法尤为重要。基于“现代化—经济体系—经济法”的理论框架，运用“ 结构—功能” 分析的方法，可以发现：经济体系的复杂结构由多个层面的诸多要素构成，需要经济法的有力支撑；经济体系走向现代化过程中的结构优化，需要经济法的促进和保障。因此，经济法对于经济体系的现代化不可或缺，应弥补实践中忽视经济法相关功能的缺失。此外，还应将公共经济纳入经济体系，全面推进私人经济与公共经济等多重二元结构的优化，并在法治框架下建设现代化经济体系，这既有助于实现国家治理的现代化以及整体现代化，又有助于拓展经济法的发展理论和法治理论，深化发展法学的研究。

关键词：现代化；经济体系；经济法；功能补缺

7.论反垄断法解释的知识转型与方法重构

作者：江山（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：反垄断法维护竞争秩序的本质是以竞争的法定秩序型塑自然秩序。但是，在竞争的自然秩序向法定秩序演化的过程中，法定秩序本身却并不稳定。其根源在于法律解释。反垄断法的文本结构抽象吸收具象，违法认定效果消融要件，分析方法经济学遮蔽法律的特点，使得传统法律解释规则在反垄断法上的适用凸显局限。要使反垄断法解释成为可能，亟需知识转型与方法重构。以哲学诠释学观照反垄断法的解释，引入“前理解” 的观察，可以框定反垄断法的“前理解”及其构成，与各组成部分的关联等反垄断法解释的基本问题。进而，基于融合模式的法律解释学，从解答“ 确定性-妥当性” 解释架构下所引发的确定性标准问题出发，建构反垄断法解释方法的深层结构，可以为克服规则怀疑主义确立坐标，为反垄断法价值的体系化、适用的规范化和反垄断法传统形成奠定基础。

关键词：反垄断法；法律解释；哲学诠释学

8.PPP长期合同困境及立法救济

作者：陈婉玲（华东政法大学科学研究院）

内容提要：PPP 项目合同作为典型的长期合同，具有不确定性特点，项目实施过程将不可避免地出现合同订立时难以预见的情势变化，构成合同履行之障碍。从我国早期PPP 实践看，PPP 项目多伴随投资回报波动、需求预测误判、规划缺陷以及政府信用等风险而出现僵局，缺乏对PPP 长期合同特质的准确认知和灵活的合同柔性治理思维是合作失败的主要原因。PPP 的本质是“合作”而非“对抗”，必须构建相互信任和默契、具有较高容忍性和灵活性的合同治理机制和规则体系，才能促进合作关系的增长而不是消减，区别于形式化、格式化的刚性治理，这种合同治理艺术更具弹性和互动空间。为避免因合同困境使政府与社会资本之间的合作走向对抗，促使优质合规的PPP 项目取得长足的发展，我国PPP 立法应强制PPP 合同嵌入可变更、可调整条款，并设置相应的修补程序，在特定阶段，安排政府与社会资本进行协商与再谈判，才能缓释冲突，挽救合作危机。

关键词：PPP 长期合同；不确定性；柔性治理；弹性调整

9.流域水环境治理“河长制”模式的规范建构

——基于法律和政治系统的双重视角

作者：史玉成（甘肃政法学院）

内容提要：“河长制”是党政负责人主导下的流域协同治理制度，是基于科层制环境管理体制之不足而创设的水环境治理制度，具有明显的问题应对特征。“ 河长制” 的规范建构应当从法律系统和政治系统的双重视角加以考量。党政负责人主导、相关职能部门协同配合、层级管理、目标责任与相应的工作保障机制共同构成了制度的主要内容。“河长制” 在当下的流域水环境治理实践中发挥了积极作用，但仍然面临权责配置边界不清、权力依赖特征明显、共治精神不足、与相关配套制度衔接不足等制度困境。对于这样一个颇具中国特色的新型水环境治理制度，应当坚持一切从实际出发、理论联系实践的辩证法观点，肯定其在当下中国水环境治理中的正向作用，同时通过相关环境政策和环境法律的衔接、多元共治精神的引入，实现“河长” 职责的明晰化，建立党政主导与多元合作治理的协同、内外部监督制约机制的协同，为这一制度注入更多的法治品质，消解其逻辑悖论。

关键词：河长制；制度逻辑；实践绩效；法治困境；规范建构

10.新行为无价值论的困境与出路

——兼与周光权教授商榷

作者：贾健（西南政法大学法学院；重庆大学法学院）

内容提要：新行为无价值论无法形成与结果无价值论的有效争点。行为在判断违法性方面较之于结果的独特性或优越性难以体现；单纯通过刑罚来维护规范，有失正当。判断不法需要考量主观要素的观点，无法起到威慑行为人进一步偏离规范进而产生保护法益的效果。行为规范违反说之价值判断所依据的基准与社会观念、社会行为准则等脱离不开干系。将罗克信意义上的客观归责理论当作建构法益侵害导向说的实质工具，意图抗衡结果无价值论的做法，存在问题。新行为无价值论与结果无价值论的差别，不在于在判断违法性问题上的事前或者事后的立场。新规范违反说的理论“基因”决定了其难以彻底“告别”伦理规范。刑法需借助多学科的知识以及大数据和人工智能等工具，重新直面伦理规范二元说。

关键词：新行为无价值论；争点；理论基因；明确伦理规范

11.再犯罪风险评估与中国监禁刑改革的新路径

作者：刘崇亮（上海政法学院刑事司法学院）

内容提要：诸多学者通常把再犯罪风险评估与人身危险性理论相混淆， 实质上两者在理论源流、评估对象和对象评估上都存在着明显区别。受强调风险评估与控制的新刑罚理论的影响，再犯罪风险评估理论与监禁刑改革在方法论的选择上具有高度的契合性，风险评估理论为监禁刑改革的目的转向与技术支撑提供了基础。以再犯罪风险评估为中心的监禁刑改革可以考虑包括改变减刑假释模式、建构科学的罪犯分类制度、建立现代监狱改造制度等具体路径的选择。

关键词：新刑罚理论；再犯罪风险评估；监禁刑改革；路径选择

12.刑事诉讼中搜查手机的法律规制

——以美国赖利案为例的研究

作者：陈永生（北京大学法学院）

内容提要：随着手机的普及，刑侦领域对手机的应用越来越普遍。由于手机，尤其是智能手机包含的信息极为丰富，如果对侦查人员搜查手机数据信息缺乏合理的法律规制，极易导致侵犯公民隐私权。为实现控制犯罪与保障人权的合理平衡，美国联邦最高法院经过长期探索，最终在2014 年的赖利案中确立了搜查手机数据信息的司法审查原则：警方在搜查、扣押手机机体后，如果需要搜查手机中的数据信息，必须再次申请法官许可。在我国，侦查人员在获取电子存储介质，包括手机以后，即可对其中的电子数据进行搜索、检查，无须申请有关部门许可。相关司法解释重视对收集、提取电子数据载体（ 存储介质） 的法律规制，忽视对搜查电子数据本身的法律规制；重视对电子数据真实性的审查，忽视对电子数据收集程序正当性的审查。为强化对公民隐私权的保护，我国有必要借鉴美国的经验，建立搜查手机数据信息的审查机制，并设置严格的适用条件，设立完善的监督机制。

关键词：手机；电子数据；隐私权；审查机制；适用条件

【国际法与比较法论坛】

13.我国共犯处罚原则的反思与重构

——中意刑法比较研究的视角

作者：刘霜（河南大学法学院）

内容提要：我国现有共犯处罚原则运用于简单共同犯罪时争议不大，但应对复杂共同犯罪时却力不从心。概括起来，现有共犯处罚原则存在如下不足：混合认定共犯的刑事责任，难以判定复杂共同犯罪的责任分担；忽略共犯行为与结果之间是否具有因果性，抽象认定共同犯罪导致扩大共犯处罚范围；对共谋共同犯罪的处理不够精细，以致共犯责任认定不清。上述问题的根源在于我国刑事立法对共同犯罪限定的范围过窄，整体认定共同犯罪的方法不尽合理。而意大利刑法对于共同犯罪的规定有可借鉴之处，共犯处罚采用“同等对待”原则，具有一定适用价值。建议我国刑事立法将共同犯罪的外延适度扩展，共犯处罚原则重构为“各个共同犯罪人应当在各自的主观罪过范围内按照他们所犯的罪行承担刑事责任”。按照这一共犯处罚原则，可对学术界长期存在争议的片面正犯、间接正犯、同时犯等问题做出较为合理的解释，司法实践中的相关疑难案件也有可能得到合理解决。

关键词：共同犯罪；共犯处罚原则；同等对待；罪责自负

14.意大利民事诉讼第三人裁判异议之诉初探

——兼述对完善我国第三人撤销之诉制度的启示

作者：廖永安；陈逸飞（湘潭大学法学院）

内容提要：第三人裁判异议之诉作为意大利民事诉讼中特殊救济途径之一种，是介于生效判决稳定性与第三人利益保护之间的一种平衡机制，也是对意大利固有既判力制度的“修正”。意大利第三人裁判异议之诉虽在立法例上借鉴法国第三人撤销判决之诉而成，但同时又融合了德国法的经验，其建构机理与制度设计对于完善我国民事诉讼第三人撤销之诉制度具有佐启意义。

关键词：第三人裁判异议之诉；既判力；第三人撤销之诉

【评论】

15. 环境保护法按日计罚制度再审视

——以地方性法规为视角

作者：杜群（武汉大学环境法研究所）

内容提要：为了解决“守法成本高，违法成本低” 的问题，新《环境保护法》规定了按日计罚制度，环保部制定了按日计罚的实施办法，地方环境立法更是将该制度广泛用于对环境违法的制裁。在此形势下，重新审视按日计罚已有必要。作为具有行政强制执行性质的行政处罚，按日计罚制度的适用必须非常重视其行为的违法性、社会危害性和行政强制执行的国家意志性，摒弃“罚无上限”；允许地方性法规适当拓展和细化按日计罚制度的适用范围和“违法排污行为”的类别，但不做偏离上位法规定的过分“变异”；及时与其他责任方式综合运用，而不能一味地“一罚了之”。

关键词：按日计罚；地方性法规；行政强制；违法成本

16.诉讼时效制度修订后的过渡规则

作者：张洪波（烟台大学法学院）

内容提要：《民法总则》第188 条将普通诉讼时效从两年延长为三年，此规则已于2017 年10 月1 日起正式施行。司法实践普遍认为，2017 年10 月1 之前已经结束的诉讼时效适用旧法，尚未结束的适用新法。这种适用方式违反了《立法法》第93 条规定的不溯既往原则。根据该原则，诉讼时效制度修订后，宜采用以下过渡规则：新法只适用于2017 年10 月1 日之后发生的诉讼时效，在此之前发生的诉讼时效，不论新法实施时是否已经结束，皆适用旧法；例外的是，在至少对一方当事人有利并对他人无害，或者诉讼时效制度是新创设并以善良风俗为目的的情形下，可以适用新法。

关键词：诉讼时效；过渡规则；不溯既往

《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊）。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。 目前，《现代法学》主编为博士生导师许明月教授， 副主编为博士生导师龙大轩教授。

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