刘艳红：《监察法》与其他规范衔接的基本问题研究 | 法宝推荐
【作者】刘艳红（东南大学法学院教授、博士生导师）
【来源】《法学论坛》2019年第1期。文章较长，略去注释。
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摘要：国家监察体制改革可以分为初步建构与全面深化两个阶段。以《监察法》的出台为主要标志，国家监察体制改革“第一阶段”任务基本完成。目前，我国正处于国家监察体制改革的“第二阶段”，即全面深化阶段。在该阶段，腐败治理处于新的拐点，国家监察体制实际运行的过程中相继出现“以罚代刑”、“纪法混淆”等现象，深刻地折射出“法法衔接”以及“纪法衔接”不畅的问题。因此，为建构高效能、高质量的反腐败机制，必须认真处理好《监察法》与其他法律规范、党纪监督与国法监察之间的基本关系，清除国家监察体制改革深入推进过程中的法治障碍。
关键词：国家监察体制改革；全面深化阶段；法法衔接；纪法融合
目次
一、国家监察体制改革的初步成果及拐点效应的产生
二、问题的剖析：《监察法》与其他规范的体系衔接
三、清理国家监察体制改革全面深化期的法治障碍
结语
任何新体制的建构必然会对现有体制产生冲击，进而受到种种阻挠乃至与现有体制形成激烈的对抗。总体以观，国家监察体制改革可以分为两个阶段：第一阶段是通过改革现有体制，并以正式规范的形式加以确立；第二阶段是根据新体制的实践状况，评估其运行效能，推动体制改革的纵深化发展。以2018年3月11日《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）的修正、2018年3月20日《中华人民共和国监察法》（以下简称“《监察法》”）的出台及诸多微观细节事项在其他法律上的“立改废”为标志，国家监察体制改革“第一阶段”的任务基本完成，也意味着国家监察体制改革进入到新阶段——全面深化阶段。该阶段的主要任务之一是，通过从横向上促进《监察法》与其他法律规范之间的合理协调、从纵向上实现党纪与国法之间的有序衔接，从而为国家监察体制改革的全面深化清除法治障碍。
一、国家监察体制改革的初步成果及拐点效应的产生
国家监察体制改革“第一阶段”以建立“集中统一、权威高效”的反腐败机制、积极防控公权力的滥用为预设目标，以《监察法》及其相关规范的确立和修订为主要内容，初步塑造符合法治反腐要求的新监察制度体系。
（一）国家监察体制改革的初步成果：腐败治理的逻辑转变与制度塑造
1.从“多主体分治”到“合力共治”。国家监察体制改革最大的变化是实现违纪、职务违法与职务犯罪监督职权的统一，建立新型、独立的反腐败专门机关——监察委员会。改革以前，纪检机关、行政机关、检察机关分别处理违纪、职务违法、职务犯罪案件，腐败的治理倚赖于各个机关之间毫无保留的相互配合，一旦某个环节出现问题，就可能放纵腐败；改革以后，腐败治理从“多主体分治”到“合力共治”，这不是主体的简单合并，而是职能的系统升级，有效地整合了反腐资源、提升了反腐效能。毋庸置疑，“合力共治”与“多主体分治”相比，具有明显的优势：
第一，促进了腐败治理的连贯性。总览《监察法》及其关联规范的内容可知，国家监察体制改革主要通过整合纪检、行政、检察三机关的职能，实现反腐力量的集中化与一体化，尤其是将检察机关职务犯罪侦查权转隶至监察机关而形成职务犯罪调查权，使得监察机关能够连贯地处理违纪、职务违法以及预处理职务犯罪案件，避免反腐权力分散所带来的相互推诿、重复处理等问题。可以说，在反腐资源有限的情况下，由专门机关统一处理违纪、职务违法与职务犯罪案件，是提升反腐效能的必要手段。国家监察体制改革以此为基本逻辑，由监察机关专门负责监督公职人员的廉洁从政、依法履职、秉公用权等情况，并赋予监察机关监督、调查、处置三项基本职责，有效地避免了以往有监督调查无实质处分或处置不力等现象的发生。
第二，确保了对人监察的全面性。《监察法》第15条以列举的方式规定了5类受监察的公职人员和有关人员，并以“其他依法履行公职的人员”作为兜底性规定，实现了“监察范围全覆盖、无死角”。显然，国家监察体制改革重新确立的监察范围具有“釜底抽薪式”的作用，从根本上改变了监督对象少于用权人员数量、监督事项窄于公权所及范围等问题。与此同时，强调对人监察而非对事监督，是建立在对反腐形势作出科学判断的基础之上的，彰显出我国当下反腐败的重点是用权的人而非权力本身，换言之，“将权力关进制度的笼子里”的核心是要锁定、处置滥权的腐败分子。
第三，实现了责任落实的准确性。对不同程度的腐败分子适用不同类型的责任，是科学治理腐败必须秉持的基本理念。然而，由于违纪、职务违法、职务犯罪分子的腐败程度具有递进性，但不同类型的责任却具有兼容性，亦即对违法分子可以同时追究违纪责任、对犯罪分子同时可以追究违纪与违法的责任，这就很容易得出这样的基本结论：为了避免不同类型责任的混同，应当由不同的机关分别进行追责，这正是“多主体分治”模式的主要逻辑。但是，在长期“多主体分治”的模式下，一个非常尖锐的问题摆在我们的面前，即容易出现追究违法责任遗漏违纪责任或者追究犯罪责任遗漏其他责任的情况，责任机制落实不充分的现象并不罕见。在这里，我们需要明确的是，之所以采用“合力共治”模式而非“多主体分治”模式，主要考虑到反腐败的重心应当是人的腐败而不是权力的腐败，这样问题就更加清晰了，即尽管某个腐败分子可能有多种不同滥权的行为，但由监察机关就行为人的腐败程度进行专门研判，并根据其行为的严重程度分别给与问责、政务处分以及移送检察机关审查起诉等处置措施，更能够有效地确保责任落实的准确性，规避行为恶性与责任程度不均衡、不对等的问题。
2.从“以末端惩治为中心”到“以前端预防为重点”。现代法治国反腐败的经验表明，预防腐败的效能甚于惩治腐败的效果，基于消极治理模式存在的治理能力不彰、治理效果不佳等问题，各国“普遍建立起由规范公共权力运行、监督公共权力行使、惩罚公共权力滥用为核心的体系化的法律体系”，形成腐败积极治理模式。消极治理模式与积极治理模式的关键区别在于，前者“以末端惩治为中心”，强调对腐败的事后打击，后者“以前端预防为重点”，注重对腐败的事前预防。其中，国家监察体制改革正是积极治理模式的有效尝试。
第一，国家监察体制改革力求形成具有法治化导向的“不敢腐”、“不能腐”、“不愿腐”的反腐败体系，侧重于及时发现、处置腐败行为，避免轻腐败演化为重犯罪。2015年2月25日以来，中纪委网站持续推出大型专题栏目《忏悔录》（后改名为《忏悔与剖析》），讲述中共十八大以来落马的腐败官员的心路历程，其中非常有典型的共性是，很多官员一开始都是勤政为民、恪尽职守的，但后来由于种种原因而抵挡不住贪欲，逐渐由“小贪”走向“大贪”而最终没有回头之路，这些官员在早期并非是不可拯救的。国家监察体制改革的目标绝不是要一味地进行事后严惩，而更多的是要进行事前“拯救”、是要预防腐败，这是理解国家监察体制改革目标的核心所在。一个有力的证据是，自国家监察体制改革全面展开以来（以2017年10月29日中共中央办公厅发布《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》为标志），全国各地通报的腐败案件绝大多数是公职人员因违纪、违法而被问责、处分的案件，相对而言，因构成职务犯罪而被移送的案件很少。在这些案件中，很多在以往看来可能是“鸡毛蒜皮的小事”，也被及时作为违纪、违法案件处理并公布，如环境整治中的慢作为与假作为、扶贫领域的形式主义与官僚主义作风，等等。从这里可以看出，伴随着十八大以来“重拳治腐”任务的初步完成，国家监察体制改革在反腐逻辑上也发生根本性的转变，即由“治标”转向“治本”、由“惩治”转向“预防”，这并非要放弃高压治腐的基本政策，而是要将政策的重心前移到腐败产生的初期，防止腐败的蔓延与恶化。
第二，《监察法》将监督作为监察机关的首要职责，强调监督在预防腐败中的重要作用。在现代反腐败机制的建构中，监督是基础性、日常性的工作，监督效果的好坏是评估腐败治理能力的核心指标。监察机关具有监督、调查、处置三大职责，激活监督职责的预防功能，是推进“不敢腐”制度体系建构，推进腐败治理能力现代化的必要举措。一方面，从预防功效上看，监督职责在某种程度上是优于调查、处置职责的，因为绝大部分显性或隐性的腐败都是通过监督加以发现的，落实常态化的预防性监督职责，是促进腐败治理能力现代化的重要保障。另一方面，从三大职责的关系来看，监督是处于第一顺位的，从监督到调查再到处置是积极治理模式的一般逻辑，其中，监督所代表的是腐败的发现能力，调查是在监督的基础上进一步获取证据，处置则是根据调查的结果确定法律责任。由此可见，在以监察机关为主导的新型反腐败机制下，激活监督职能的作用是提升腐败治能与治效必要保障。
3.从“纪法分离”到“纪法融合”。党纪与国法的关系，是国家监察体制改革过程中必须认真对待的核心问题。国家监察体制改革在这方面的创制是，彻底地改变以往完全的“纪法分离”状态，实现党纪与国法的融合贯通。从腐败的严重程度及其对应的后果来看，以往对违纪问题与违法犯罪的处理都是相对独立的，党纪处分与国法处置泾渭分明；但改革以后，这种观念发生根本转变，监察机关兼具违纪、职务违法与职务犯罪问题的监督、调查与处置职权，同时，用留置替代双规，清除“纪法融合”的法治障碍。
在一定意义上说，“纪法融合”是“惩前毖后、治病救人”的执纪监督政策落实的法治保障。治党务须从严，治腐败亦复如是。“惩前毖后、治病救人”的执纪监督政策表明，腐败现象是党内生态环境中的“疾病因子”，不能将党内腐败分子都视为“敌人”，而应将他们中的绝大多数者视为“病人”、是可以“挽救”的，治理党内腐败的主要目的是为了“救人”而不是为了“惩罚”。2016年10月27日中国共产党第18届中央委员会审议通过的《中国共产党党内监督条例》第7条规定的执纪监督的“四种形态”，集中体现了这种政策思想，其强调要将纪律挺在法律的前面，认为“用纪律管住大多数，才叫全面从严治党”，让“严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”，才是腐败治理的正常状态。由此可见，执纪监督与执法监察具有互补的关系，“用党纪管住大多数”在客观上有助于防止轻腐败走向重犯罪，这与国家监察体制改革的目标是一致的。在这个意义上说，“纪法融合”在我国现代反腐败机制的建构中具有必然性。从实际效果来看，“纪法融合”后，尽管高压反腐态势持续强化，但由于执纪监督做好了前端的思想工作，使得被监察对象的“自首效应”不断强化，有效地降低了腐败犯罪查处的难度、防止了轻腐败的持续恶化。
（二）新阶段腐败治理的拐点效应及其表现
毋庸讳言，历时近两年的国家监察体制改革成果斐然，腐败治理的模式随着“第一阶段”任务的初步完成而发生根本的转变，腐败治能与治效也得到极大的提升。然而，随着新阶段国家监察体制改革的深入推进，一些新的问题相继产生，偏离预定的改革目标，国家监察体制改革正处于新的拐点。
1.“以罚代刑”现象及其法治误区。尽管监察机关是依法监督、调查、处置公职人员违纪、职务违法、职务犯罪问题的专门机关，但其在法定职责之外作出任何处置行为都可能是违法的。2018年3月11日第13届全国人大修正后的《宪法》第127条第2款规定，“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”，这是监察机关和审判机关、检察机关、执法部门之间基本关系的宪法定位。这表明，在办理职务违法与职务犯罪案件的过程中，监察机关与审判机关、检察机关、执法部门之间属于互相配合制约关系，监察机关不得越权处理应由其他机关处理的事项。
然而，伴随着国家监察改革的推进，实践中出现大量的“以罚代刑”的现象，严重损害了法治反腐的权威性。一般而言，监察机关在发现公职人员及有关人员涉嫌犯罪的，应当依法移送检察机关审查起诉，而不能够越权处理。但是，实际情况并非如此。以违规收礼为例，中央纪委监察部网站通报了大量这类案件，但是很多案件其实已经完全符合受贿罪的构成要件，却仍然没有作为犯罪处理，如姚某2013-2017年期间先后9次收受业务单位某银行杭州分行陈某所送共计价值人民币4.5万元的消费卡用于个人消费、刘某违规收受现金卡共计11.1万元等仅给与降职处分。确实，违规收礼类案件的情节通常较轻，但作为公职人员，非正常人情交往中用于“感情投资”的礼金显然是不能收受的，因为“‘感情投资’的本质是行贿受贿，，‘感情投资’是一种刻意将‘受财’与‘谋利’隔离开来的权钱交易行为”，对于收受“感情投资”的礼金达到受贿罪“第二档”（数额巨大）法定刑的行为人仍然不作为犯罪处理的做法着实令人费解。
“以罚代刑”现象的出现蕴含某种党政因素的考量，践行的是执纪监督“四种形态”的基本理念，即“让‘红红脸、出出汗’成为常态”、让“党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数”、让“党纪重处分、重大职务调整的成为少数”、让“严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”，但这只是腐败治理的理想目标而非时下现状。换言之，不能为了达到执纪监督“四种形态”这种理想的目标而强行“改变”腐败行为的性质。法治反腐的基本要求是，“通过制定和实施法律，限制和规范公权力行使，以达成使公权力执掌者不能腐败、不敢腐败从而逐步减少和消除腐败的目标”。坚守法律规定是法治反腐的前提，违纪、职务违法与职务犯罪所对应的腐败程度是逐级递增的，但其评判的具体标准又是相互独立的，对于职务犯罪行为的惩治，绝不能以前置的纪律处置、政务处分加以替代。
2.“全员覆盖”问题及其法治迷思。着眼于《监察法》第15条的规定，可以将监察对象分为两类，即“依法履行公职的公职人员”和“依法履行公职的有关人员”。“依法履行公职的公职人员”自不待言，当然属于监察的对象。问题是，“依法履行公职的有关人员”的范围如何划定呢？事实上，在监察体制改革初期试点阶段，就有学者提出“从宪法视角看，任何监察范围应有限度，其判断标准为是否行使‘公权力’”的观点。以“公权力”为依据划分监察范围，是国家监察体制改革“第一阶段”所面临的重要问题，其有力结论是，凡是行使“公权力”的人员都属于监察之列，但要排除人大代表这类“民意代表”。
进入新的阶段，围绕监察对象范围所展开的新问题是，是否所有可能行使公权力的人员都要被监察，这就涉及到“依法履行公职的有关人员”的界限问题。实践中的做法是，以是否行使“公权力”为判断依据，只要实际行使“公权力”，不论其是聘用制合同工还是临时工，都是被监察的对象，其非法收受财物的行为均被以受贿罪移送审查起诉。单独来看，这样理解似乎并不存在问题，因为这是实现监察范围全覆盖的基本要求。但是，如果结合监察处置措施的具体运用以及刑事犯罪的认定加以考量的话，就很容易发现端倪：一方面，从规范文义上看，对于这些不具备公职身份但实际行使权力的人员，可否施加政务处分？依照中纪委、国监委于2018年4月16日联合发布的《公职人员政务处分暂行规定》第1条的规定，政务处分的适用对象是“所有行使公权力的公职人员”，从字面上理解，并不包括“依法履行公职的有关人员”，这样看来，政务处分的适用范围应当窄于监察对象范围才对。然而，实践中，存在大量依法行使“公权力”的非公职人员受政务处分的情况，在此意义上说，公职人员之主体身份概念逐渐为行使“公权力”的实质要件所替代。另一方面，如果说前述现象出现在《公职人员政务处分暂行规定》中并不会产生多大问题，那么在刑事犯罪认定中存在这种现象则是极其危险的，尤其是将临时工、合同工等作为受贿罪的主体，以实质行使“公权力”替代国家工作人员身份，会使身份犯的法理被完全架空。或许有人认为，这些合同工、临时工都是被授权的人员，属于“其他依法从事公务的人员”。但实际上，目前立法机关主要对司法实践中问题最突出的农村基层组织人员如何认定为“其他依法从事公务的人员”进行了明确，对此之外的人员如何认定，依然没有明确。而全国人大常委会法工委在刑法立法理由中虽然主张采用“职责论”（即公务说），但却没有说明“依法”的范围，对于合同工、雇佣工等以合同关系为基础的工作人员，是否属于依法授权的范畴，恐怕还有待商榷。其实，如果认为上述人员非法收受财物等行为严重损害“公权力”的廉洁性，对于这些不具备公职身份但又实际行使“公权力”的人员，考虑到其与所工作的国家机关之间的特殊关系，完全可以将其归入《刑法》第388条“利用影响力受贿罪”中的其他密切关系人，也能实现对这类人员的刑事规制。
3.“监察前置”规则及其法治隐忧。根据《监察法》第13条及其配套法律规范的规定，检察机关将职务犯罪侦查权转隶至监察机关以后，其要想介入处理职务犯罪案件，必须以监察机关依法移送为前置条件。有学者认为，“在刑事诉讼中，监察委员会和检察机关的关系属于分工负责、互相配合、互相制约的关系”，这在此次宪法修正中予以确认。但现实情况却有所不同。虽然，《宪法》第127条第2款要求监察机关与审判机关、检察机关、执法机关互相配合、互相制约，但实际上，由于《监察法》对监察机关赋权有余而制约不足，在职务犯罪调查阶段，监察机关主导着调查活动的全过程，检察机关在此过程中主要起到配合监察机关的作用，两者主、次关系分明。这本是检察机关职务犯罪侦查权转隶为监察机关职务犯罪调查权的必然结果，但却很容易产生附带效应，即如果监察机关不愿意移送腐败犯罪案件，而是直接以问责、政务处分代之，检察机关也难以进行有效的制约。而从客观效果来看，监察机关如果在这方面不作为、乱作为，将会实质地影响刑事诉讼阶段监察机关与检察机关良性配合制约关系的形成。
由此可见，新监察体制下的监察——检察关系并非如同原来公安——检察关系那样对等，在犯罪调查的过程中，检察机关难以有效起到监督、制约监察机关的作用。“职务犯罪预处置权”牢牢掌控在监察机关手中，对可能涉嫌职务犯罪的人员，监察机关也能以未达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分的”而不予移送。换言之，《监察法》在赋予监察机关极大的“职务犯罪预处置权”的同时，没有建立起有效的监督制约机制，为监察机关滥用权力埋下了法治隐患。
二、问题的剖析：《监察法》与其他规范的体系衔接
国家监察体制改革的全面深化，必然有赖于《监察法》与其他规范的保障。表面上看，“以罚代刑”、“纪法混淆”等问题的产生都主要是新监察制度的执行问题，但实际上，这些问题都主要是由于没有理清《监察法》与其他规范之间的关系，或者说是“法法衔接”、“纪法衔接”不畅所导致的。
（一）《监察法》之与《宪法》
国家监察体制改革的合宪性在改革的初期曾受质疑，而“由于我国《宪法》具备国家根本法的地位，对监察委员会如何进行权力配置和运行，一个重要的前提就是明确监察委员会在国家权力结构中的宪法定位”。因此，能否赋予监察机关以宪法地位是衡量改革成败的重要标志。2018年3月11日第13届全国人大通过的《宪法修正案》将国家监察体制改革的初期成果固定下来，从宪法层面为监察体制改革正名，具体表现为，在制度架构上新设监察委员会，在权力架构上形成立法、行政、司法、监察四元权力体系，这为国家监察体制改革的持续推进提供了宪法基础。此次宪法修正后，前阶段的很多争议问题都已经予以回应或解决，如监察制度的立法问题、监察机关的宪制架构、监察权力的宪法边界，等等。但是，关于《监察法》与《宪法》的衔接问题依然存在，具体而言主要表现为两个方面：一是遗留问题，即监察体制改革前阶段仍然未解决并延续到现阶段的问题；二是宪法修正后所产生的新问题。
关于遗留问题，主要是人大及其常委会如何对监察机关进行监督制约的问题。该问题其实在前阶段得到一定程度的解决，其基本路径是，先由《监察法》加以规定，再由《宪法》以修正案的形式进行明确，依此逻辑形成的监督制约模式是：国家监察机关对全国人民代表大会及其常委会负责、受其监督；地方各级监察机关对本级人民代表大会及其常委会负责、受其监督。然而，监察机关以何种方式对人大及其常委会负责，如何接受其监督等等，都没有明示，难免会重蹈以往“人大监督太软”的覆辙。
关于新生问题，主要围绕着此次宪法修正的内容而展开。《监察法》第127条第2款新增“执法部门”的概念，这里的“执法部门”究竟是指狭义的行政执法部门，还是广义的有执法权的部门？而且，该款中所确立的配合与制约关系，在《监察法》中似乎并没有得到充分的体现，尤其是在监察机关与检察机关之间，前者处于相对主导而后者位于相对次要地位，如何平衡两者之间的关系，从而达到宪法所设定的配合与制约关系所要求的程度，是《监察法》与《宪法》有序衔接的重要问题。
（二）《监察法》之与刑事法律
国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，必定会产生牵一发而动全身的效果，改革期间相关法律规范的调整范围也必然是非常广泛的，其中包括刑事法律、行政法律、组织（法院、检察院、人民政府）法律等诸多法律规范。但实际上，除了刑事法律与行政法律，其他方面的法律规范大多是小修小补或者进行微观的调整，并不会影响整体法律制度的全局运转。与此同时，由于新出台的《监察法》主要是以原《中华人民共和国行政监察法》（以下简称《行政监察法》）为蓝本起草的，但监察机关“不是政府部门，也不是司法机关，而是一个与行政机关和司法机关平行的执法监督机关”，只是大规模吸收行政监察的内容，在立法层面实现由《行政监察法》向《监察法》的转变，由监察机关履行对行政机关工作人员的监督、调查、处置等职能，避免了《监察法》与行政法律规范衔接的障碍。其实，“法法衔接”的真正问题是，《监察法》与刑事法律之间如何进行合理的协调，该问题根源于检察院将原职务犯罪侦查权转隶至监察机关形成职务犯罪调查权以及由此所产生的“监察前置”规则。
第一，关于《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接问题，其实在国家监察体制改革前阶段已经展开非常充分的研究和论证，但仍然有问题亟待解决。监察机关与检察机关之间的配合制约关系应当如何理解，这既是《监察法》与《宪法》衔接的问题，也是《监察法》与《刑事诉讼法》相衔接的问题。就前者层面而言，涉及到国家机关相互关系的顶层设计，就后者层面而言，关涉到监察机关履行职务犯罪调查职责与检察机关履行职务犯罪审查起诉职责之间的关系问题。在调查阶段，由于《监察法》形塑以监察机关为主导的模式，因而，即便是受移送的案件，人民检察院审查后认为需要补充核实的，也应当退回监察机关补充调查，只有在必要时才能够自行补充侦查，这在《监察法》第47条有着明确的规定。由此，在调查阶段，监察机关完全能够预判行为的性质，决定是否以职务犯罪移送给检察机关审查起诉。问题的核心是，立法者在赋予监察机关“职务犯罪预处置权”的同时，没有予以反向制衡，反而容易成为职务犯罪处置的壁障。“要防止权力滥用，就必须用权力来约束权力”，这不仅适用于国家机关宏观权力体系的架构，也适用于国家微观权力的具体运行。监察机关在公职人员违纪、职务违法、职务犯罪研判上具有处置权，这既是国家监察体制改革的主要成果之一，同时又在某种程度上形成新的问题，即由于欠缺有效的外部制衡机制，即便其本身性质属于监察权，也仍然存在滥用的风险。
第二，关于《监察法》与《刑法》的衔接问题，其实可以接续上述问题，即现实中很多有罪案件无罪化的做法在某种意义上是滥用监察权的表现。“以罚代刑”看似减少了职务犯罪的数量，实则属于自欺欺人的做法。“纪律挺在前”绝不是意味着纪律可以越法，而是强调通过纪律规范预防违法、犯罪，将党员干部的不当行为消灭在前端，提升腐败行为的发现能力。对于发现较晚，已经构成职务犯罪的行为，当然需要依法定罪处罚。法治反腐要求监察机关严格把握职务违法与职务犯罪的界限，除了少数犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的予以问责、政务处分外，决不允许“以罚代刑”现象成为常态。此外，“监察范围的全覆盖”是否意味着可以突破“身份犯”的刑事法理，还是应当在“公务说”的基础上有所限缩，也是非常值得关注的问题，这将在后文的论述中予以回应。
（三）党纪之于国法
中共十九大报告指出，要“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开，组建国家、省、市、县监察机关，同党的纪律检查机关合署办公”。这表明，在国家监察体制改革全面深化期，处理好党纪与国法的关系，是事关国家监察体制改革基本方向的重要问题。法治反腐不能仅仅依靠法律进行腐败治理，“应该深刻认识到，党内法规也是中国特色法治体系的重要组成部分”，依靠党内法规预防、引导、推进反腐，既是党长期以来积累的资源优势，也是国家监察体制改革实现“纪法融合”的重要成果。“纪法融合”的实益在于：一方面，用党纪管住绝大多数人，有助于实现腐败“善治”的目标。用党纪管住绝大多数人，既要求党员干部从政治思想上塑造“不愿腐”的良好修养，又要求党政机关从组织纪律上建构“不能腐”的防范机制，这是基于我国当前政治生态所作出的正确选择。另一方面，党纪是我国长期探索形成的管理党员干部的有力政治武器，与国法相配合所形成的反腐合力的效果突出。古今中外腐败治理的经验表明，腐败是几乎无法根除的权力“副产品”，但如果能够做好前端预防工作，便能够较好地遏制腐败的蔓延与恶化。一般而言，党纪的要求严于国法的规定，将党纪挺在国法之前，有助于起到预防公职人员违法犯罪的作用，这对于当下反腐败而言至关重要。
但问题是，党纪与国法毕竟归属不同类型的规范，党纪不可能等同于国法，法律的作用也不可能由纪律的功能所替代。“纪法融合”的同时忽视“纪法分离”，这是国家监察体制改革新阶段所面临的重大问题。之所以重大，是因为该问题关涉到国家监察体制改革的基本方向。从实践来看，“纪法混淆”主要有两种表现：一是对违法的案件仅通报为违纪，如私自占用低保金、挪用补助金等行为仅通报违纪并给予党内处分，这种现象不仅是形式问题，更涉及到不同类型规范的作用与功能，长此以往必然不利于国家监察体制改革的推进。因为，虽然纪检委与监察委合署办公，但毕竟两者分管不同的事项，违纪、违法案件的通报涉及到行为定性的实质问题，准确的定性是保障规范权威性的前提。二是对违法行为人仅给予纪律处分，如违规私用9万元扶贫费用仅给予开除党籍处分，没有给予政务处分。确实，党纪在一般情况下是严于国法的，但这只是从问责准入的角度来看的，从问责的严厉角度看，政务处分、刑事处罚在很多情况下更加严厉。况且，从党员干部兼具党员和公职人员双重身份的角度来看，党纪问责与公务追责遵循的是两条相对独立的路线，党员干部在受到纪律处分之后，并不影响其法律责任的追究，因为前者是基于党员之身份，后者是根据行使“公权力”之行为，换言之，对违法的党员干部追究纪律责任之后，亦不可免除其法律责任。
三、清理国家监察体制改革全面深化期的法治障碍
国家监察体制改革的全面推进，既要用好党纪手段，又要用好法律武器。在以《监察法》为中心的前提下，要处理好《监察法》与《宪法》《刑事诉讼法》等法律规范之间的关系，梳理好党纪监督与国法监察之间的关系，构建符合积极治理模式以及法治反腐要求的监督规范体系。
（一）监察权的人大监督及其与其他权力关系的宪法定位
《监察法》与《宪法》明确了监察机关要对同级人大及其常委会负责、受其监督，但需要进一步回应的问题，人大及其常委会如何监督监察机关，才能够避免监督效能偏弱、效用不彰的问题？
第一，在人事监督方面，《监察法》第8条、第9条分别规定了国家监察委员会主任、地方各级监察委员会主任由同级人大常委会任免的权力，其中，罢免可谓是人大监督最为严厉的一种方式。但是，人事监督的范围毕竟过于狭窄，仅限于监察委员会的主任以及部分要职人员，通常仅在这些人员严重不负责任或者涉嫌职务犯罪时才可能行使这项权力。考虑到监察机关与纪检机关合署办公以及最高领导同属一人的情况，监察机关的人事监督可以考虑纳入到纪检机关人事监督体系下，以组织纪律加以严格要求，配合人大对监察机关领导人的监督，形成较为全面的人事监督体系。与此同时，考虑到监察机关人事任免的特殊性，在罢免地方监察机关副主任及以上级别领导人员的时候，有必要报地方人大常委会备案。
第二，在权力行使监督方面，《监察法》第53条分别规定了听取和审议工作报告、组织执法检查、询问和质询监督四种主要方式。其中，听取和审议工作报告属于常规的柔性监督方式；询问和质询监督是针对具体事项的纠错监督，监督的刚性相对较强；组织执法检查是监督法律实施状况最有效的方式，即通过执法检查来监督监察机关是否严格依法履行监督、调查、处置职责，是否有违反《监察法》规定的行为。因此，强化人大常委会执法检查的监督，或许是防止监察权滥用最为刚性的手段，而在监察实践中，人大常委会组织执法检查的主要目的也正是为了避免冤假错案，具有较强的针对性。
关于《宪法》第127条第2款规定的监察机关与审判机关、检察机关以及执法机关的配合制约关系，需要明确两点内容：一是执法机关的范围。笔者认为，这里的执法机关应当作广义的理解，主要看监察机关履行监督、调查、处置三大职责时，需要涉及到哪些有执法权的机关？例如，履行监督职责时要明确公职人员的资金使用情况，需要审计部门的配合；履行调查职责时要防止被调查人出境，需要海关部门的配合；提出监察建议时，需要被处置人所在机关（单位）的配合，等等。二是监察机关与检察机关如何实现配合与制约。笔者认为，监察机关与检察机关之间的配合与制约关系，可以分为两个阶段进行理解：在职务犯罪调查阶段，《监察法》的基本立场是，由监察机关主导职务犯罪的调查，其他机关予以配合，包括检察机关。那么，在职务犯罪审查阶段，或许应将重点放在制衡上，即“为了防止‘灯下黑’，应当重视对监察委员会侦查权的监督制约”。这样，《宪法》第127条第2款规定的监察机关与检察机关的配合制约关系也就明确了，即在职务犯罪调查阶段，检察机关以配合监察机关为主、制约为辅，在职务犯罪案件移送审查阶段，检察机关以制衡监察机关为主、配合为辅，这种定位既能够兼顾《监察法》的内容，又能够符合《宪法》第127条第2款的规定。
（二）监察权的刑事制衡
从程序上看，为实现监察机关与检察机关配合制约关系，需要构建检察机关反向制衡监察机关的监督体系；从实体上看，为配合监察机关工作人员责任机制的落实，需要补正刑事实体法的相关规定，为落实监察机关工作人员违法犯罪行为的刑事制裁提供法律依据。
1.程序法上的衔接规制。《宪法》第127条规定监察机关与检察机关应当相互配合相互制约，但实际情况却是，检察机关配合监察机关有余而监察机关配合检察机关不足，监察机关制约检察机关过剩而检察机关制约监察机关不力。这种严重不均衡的权力制衡方案，事实上导致检察机关处理职务犯罪的权限被极大压缩，不利于法治反腐的持续推进。基于这种现实，下文拟分别从配合与制约的视角分别进行探讨。
第一，从监察机关配合检察机关的视角来看，主要可以从补充侦查的角度来说明。在职务犯罪的侦查权（调查权）作出结构性调整之后，监察机关工作人员的职务犯罪调查权具备刑事侦查权的实质，如果不受到法律的约束，于法理上难以说得通。“检察院对公诉案件的起诉权是《宪法》赋予的专有职权。因而，监察委员会将涉嫌职务犯罪案件移送检察院后，检察院有权依法独立审查后决定是否提起公诉。”然而，由于监察机关在调查阶段的“职务犯罪预处置权”在新监察制度架构中已经形成，前端以检察机关配合监察机关为主，那么在后端，应当相应的以监察机关配合检察机关为主，这是问题的关键所在。具体而言，在检察机关审查案件的过程中，可以通过两种方式进行制衡：一是在移送案件时，要求监察机关承担说明义务，说明证据是真实与合法的。诚然，对于监察机关移送的案件，检察机关所审查的主要是证据，要求监察机关承担证据真实性与合法性的说明义务，事实上是要求监察机关作出承诺，承诺证据没有虚假、获取手段合法。这种说明义务构成对监察机关行为的限制，即如果检察机关发现移送的证据与监察机关说明的情况不一致的，可以作为对相关人员进行追责的依据，也可以作为检察机关直接介入案件侦查的理由，这与第二种制衡方式有直接的关系。二是有必要对《监察法》第47条第3款规定的“在必要时可以自行补充侦查”作出扩大解释。除了上述违反说明义务的情形之外，可以认为如下情况属于“在必要时”：（1）发现移送的证据存在非法证据，表明调查的手段失当；（2）发现移送的主要证据不能证明案件事实，表明调查的能力不足；（3）其他可能影响案件公正定性的情形。在这些情况下，检察机关能够依法“取得”职务犯罪补充侦查权，这种客观地位的变化，弥补了监察机关配合检察机关不足的问题。
第二，从检察机关制约监察机关的角度来看，关键是要让检察机关介入到监察机关的调查过程。如前所述，监察机关掌握“职务犯罪预处置权”，决定哪些案件能够移送，而在监察实践中，职务犯罪案件又存在被违纪、违法处分所消融的现象，客观上容易形成阻碍职务犯罪查处的壁障。因此，笔者认为，可以针对被留置人员，建立一种由检察机关制衡监察机关的过程监督模式。之所以限于被留置的人员，一方面，由于国家监察体制改革追求反腐的高效化，不宜普遍让监察机关以外的因素介入到调查过程；另一方面，考虑到留置措施的封闭化，让检察机关参与到被留置人的调查，能够回应人权保障论者的批判。当然，在留置阶段，检察机关工作人员不实际参与调查，也不就调查的过程发表意见，主要负责记录调查的详细过程，以备移送后进行案件事实、证据审查之用。
2.实体法上的衔接配合。确切地说，这里的问题是《监察法》的规定与刑事法理的衔接，即《监察法》第15条规定的监察对象，是否都能够成为职务犯罪的主体呢？恐怕还需要进行具体判别。从理论演变轨迹来看，目前学界在认定职务犯罪主体上普遍采用“公务说”而非“身份说”，这种趋势是符合职务犯罪打击的实际需要，也在客观上实现了与以《联合国反腐败公约》为代表的国际性规范的对接。但是，不具有身份的其他人员能否成为职务犯罪的主体，还要结合特定职务犯罪的构成要件加以分析。
在《刑法》中，以受贿罪为典型，有些职务犯罪的成立要求“利用职务上的便利”，并且要“为他人谋取利益”，至少“许诺为他人谋取利益”。在这些职务犯罪中，即便是采取“公务说”，也不能轻易地认为没有具体职权的人也可以构成此罪。“‘公务’及‘国家工作人员’的内涵具有相对性，出纳、会计、仓管员、售货员、售票员、收费员、车间工人等保管、经手国有财产的活动，但因这类人员通常没有职权可以利用而无法成为受贿罪的主体”。因此，笔者认为，《监察法》第15条中的“有关人员”并非都能成为特定职务犯罪的主体的，至少对于合同工、临时工等人员，在没有特定职权的情况下收受财物的，不宜作为受贿罪处理，但视情况可能成立利用影响力受贿罪。
（三）党纪监督与国法监察的两重关系及其适用
改革开放以来，以《中国共产党章程》为代表的党纪规范先后经过8次主要的结构性调整，在纪律处分的能效性与准确性上都有极大提升。国家监察体制改革的实践表明，将党纪置于国法的前端，实现“纪法融合”，是改革开放以来反腐败的重要经验积累与方法创制，党纪所具备的思想、组织建设功能，在预防腐败、发现腐败以及治理腐败等反腐的全过程，都发挥着重要的作用。从预防腐败的角度来看，党纪规范的不断进阶与完善，党内政治思想建设，为法治反腐的全面铺开提供有力的前端保障，对促成“不愿腐”的思想境界、预防腐败现象的滋生恶化起到不可替代的作用；从发现腐败的角度来看，党内组织纪律建设、党内自纠自查，是形成“不能腐”的防控机制、及时发现前期腐败的有效措施；从治理腐败的角度来看，党纪的严厉性、处分的全面性，是塑造“不敢腐”的政治环境、彰显从严治党决心的重要体现。笔者认为，国家监察体制改革以后，党纪监督与国法监察具有“合”与“分”两重关系，具体而言：
第一，党纪监督与国法监察之“合”，即“纪严于法”、“纪挺法前”、“纪法融合”是党纪与国法第一重关系的体现，它表明，纪律与法律之间具有相互衔接补充的关系，治理党员干部问题优先适用纪律规范，让纪律适用于法律之前，解决大多数违纪问题；让法律主要解决违法犯罪问题，同时，对这部分腐败犯罪分子，亦可以追究其违纪的责任。“党内法规与国家法律的衔接和协调是依法执政的现实要求，应当以体系共存的相容性、价值追求的同向性、具体规范的无矛盾性和行为指引的连贯性为基准”，建构二者协调、衔接的路径。这种“同向性”、“相容性”反映出党纪监督与国法监察在具体适用意义上的互补性。其实，在《监察法》及其配套规范中，党纪与国法衔接的雏形早已形成：其一，对于一般违规或违纪问题，适用党内纪律处分即可。例如，违规发放补贴、违规公车私用、违规宴请等，都是这类行为的典型体现。其二，对于职务违法行为，主要适用政务处分，其规范依据是《监察法》以及《公职人员政务处分暂行规定》，如贪污受贿未达到犯罪数额、滥用职权未造成严重后果，等等，对于这类行为可以同时适用违法处罚措施与违纪处分措施。其三，对于职务犯罪行为，主要适用刑事处罚，其调查的依据是《监察法》、审查起诉依据是《刑事诉讼法》、犯罪事实认定依据是《刑法》，但是对于情节轻微不需要判处刑罚的行为，可以给与政务处分与党纪处分。由此可见，在现阶段，“纪法融合”的基本模式已经确定。
第二，党纪监督与国法监察之“分”是党纪与国法第二重关系的体现，它表明，要正确认识党纪与国法的界限，不能用党纪处分替代国法处理。这点很容易被忽视，主要原因可能是，既然“第一阶段”已经实现了从“纪法分离”到“纪法融合”的进阶，那么再继续强调党纪监督与国法监察之“分”，似乎有走回头路的嫌疑。确实，不能否认这种顾虑有其道理，但是，既然强调纪法需要融合、衔接，那么其前提自然是党纪与国法不是同一个事物，自然要做到纪法有别，从纯粹的“纪法分离”走向绝对的“纪法融合”，不过是从一个极端走向另一个极端，两种路径都是不符合法治反腐的要求的。笔者认为，理解党纪监督与国法监察之“合”与“分”的关系，应当立足于腐败监察治理的全过程，具体来说：其一，党纪监督与国法监察之“合”主要体现在腐败的事前预防与事中监督阶段，需要强调“纪挺法前”，优先发挥党纪监督的作用。因为对于党政干部行使“公权力”的行为而言，法律不宜过早地介入，也不可能面面俱到。而“政党作为旨在实现拥有政权目标的特定群体，在组织内部必然要形成需要全体成员普遍服从的权威、全体遵循的规则、集体共享的价值、充分一致的目标，由此就决定了反腐败党纪在要求上要多于国家法律”。党纪监督虽然不可能规制全体行使“公权力”者的行为，但能够通过政治思想建设、组织纪律建设、日常监督建设等措施全面预防、监督党员干部的腐败行为，实现管住大多数的目标。其二，党纪监督与国法监察之“分”主要体现在腐败的事后惩处阶段，此时，党纪与国法相互独立。事后惩处是对行为人追责的范畴，即在明确行为性质的基础上，确定行为人责任的严重程度，因而此时的任务恰恰是防止责任的滥用，党纪与国法分别评价更有助于该目标的实现。这样来看，党纪与国法应在腐败治理不同阶段分别扮演不同的角色、具有不同的关系。故而，在对腐败分子的事后惩处或追责阶段，更应关注党纪与国法的差异，区分违纪处分、违法处置与犯罪处罚。
结语
国家监察体制改革在全面深化新阶段对腐败治理能力与治理体系的现代化提出了新的要求，即在《监察法》及其配套规范相继确立的基础上，逐步清理《监察法》与其他法律规范、党纪监督与国法监察之间的衔接问题，构建具备及时的腐败发现能力、准确的腐败评估能力以及高效的腐败治理能力的规范体系。在前阶段，国家监察体制改革的主要成果转化为以《监察法》为代表的腐败治理法律规范，实现了从“多主体分治”到“合力共治”、从“以末端惩治为中心”到“以前端预防为重点”、从“纪法分离”到“纪法融合”的三重逻辑转换及其制度架构。但是，腐败治理能力与治理体系的现代化，不能仅仅依靠《监察法》的落实，还要以《宪法》为根本，以党纪为前置保障，以其他法律规范为补充，最终构建成多元化的腐败治理系统。在国家监察体制改革的全面深化期，要以监察权的运行情况为参照点，分别处理好《监察法》与《宪法》的衔接问题、《监察法》与刑事法律的协调问题、党纪监督与国法监察的关系问题，才能够真正完成新阶段“法法衔接”、“纪法衔接”的任务。
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