《法学》2019年第1期要目 | 法宝期刊

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《法学》2019年第1期要目

·专题研究·

防卫过当：判断标准与过当类型

张明楷（3）

防卫过当：性质、成立要件与考察方法

冯军（22）

·专论·

论动产所有权移转中的交付

——若干重要概念及观念的澄清与重构

刘家安（37）

物权公示原则的理论构成

——以制度正当性为重心

张双根（53）

民法典物权编中让与担保制度的进路

龙俊（66）

·国家社科基金项目成果专栏·

人工智能时代的刑事责任演变：昨天、今天与明天

刘宪权（79）

依法治国语境下传统中国德治思想的价值转换

李凤鸣（94）

论“公海保护区”对公海自由的合理限制

——基于实证的视角

王勇（108）

国有企业党委会和董事会的冲突与协调

孙晋，徐则林（124）

·论文·

金砖国家国际投资仲裁的差异立场及中国对策

陶立峰（134）

科创板注册制的实施机制与风险防范

陈洁（148）

劳动者在职竞业限制义务属性之辨

江锴（162）

·法律实务·

从“看得见的正义”到“说得出的正义”

——基于最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的解读与反思

雷磊（173）

论我国一元多层级案例指导制度的构建

——基于指导性案例司法应用困境的反思

马燕（185）

【专题研究】

1.防卫过当：判断标准与过当类型

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：认为《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫的观点，既缺乏理论根据，也导致司法实践将正当防卫认定为防卫过当；应当认为，第20条第3款只是注意规定，即只是提示性规定了防卫不过当的情形。对于第20条第2款所规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，不应当区分为行为限度与结果限度两个要件，而应作为一个要件并进行综合判断。对于被侵害人利益的优越程度，应当根据第20条第3款的提示性规定得出结论(：1)不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的防卫行为没有过当。(2)不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，防卫行为造成不法侵害人重伤的，一般也不属于防卫过当。(3)防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的，不可能属于防卫过当。就具体案件主张防卫过当的司法人员，应当善于倾听和采纳“不过当”的结论与理由；对《刑法》第20条进行文理解释，可以得出防卫过当包括质的过当与量的过当的结论；量的过当具备防卫过当减免处罚的实质根据，应当减轻或者免除处罚。

关键词：正当防卫；防卫过当；判断标准；过当类型

2.防卫过当：性质、成立要件与考察方法

作者：冯军（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：在认定防卫过当时，首先要对“不法侵害”的范围进行符合规范逻辑和规范目的的限制；其次，应该对防卫过当的主观成立要件和客观成立要件进行体系性解释，即防卫过当是行为人以故意或者过失的主观态度实施了超过制止不法侵害所必需程度的被构成要件所禁止的多余行为，并造成了被构成要件所禁止的多余结果；再次，我国《刑法》第20条第3款中的“行凶”是一种暴力地至少可能造成重伤的不法侵害；最后，对是否成立防卫过当，不应进行整体判断，而应进行综合判断。

关键词：不法侵害；成立要件；行凶；综合判断

【专论】

3.论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构

作者：刘家安（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：“交付”一词具有多重意义。动产所有权移转中的交付区别于出卖人交付标的物的给付义务以及作为价金风险移转界限的交付。在交付的语义中不应强调“现实交付”，而应放弃这一概念的使用，同时也应放弃“观念交付”的使用，因为后者根本不是交付，仅是交付的替代。在交付的构成中，“占有移转”的传统界定尚存疑义，需要厘清。交付和交付替代手段之所以为动产所有权移转所需要，并非基于广为流行的公示要求，而主要是基于占有意志的考虑，其意在尽可能实现占有的主观意志与法律上所有权的归属相一致。

关键词：交付；现实交付；观念交付；直接占有；间接占有；占有移转；占有改定；返还请求权让与

4.物权公示原则的理论构成——以制度正当性为重心

作者：张双根（北京大学法学院）

内容提要：学界通说以物权的绝对排他效力为物权公示原则的理论基础，但究竟如何论证，物权公示要素在物权变动中又应承担何种要件功能，学理上并未有深论。物权法践行公示原则，源于物权交易中物权取得人交易安全的保护需求，该需求一方面在于防避他人之善意取得，另一方面又在于确保自己之善意取得。落实于物权变动构成的制度设计，则以公示要素作为其生效要件为最佳的法政策设计。物权公示原则能否贯彻到底，在根本上又取决于适格的公示手段选择与设计。占有因其天然的缺陷实不足以担此大任，因此就动产物权变动之公示规范而言，应另行寻找其阐释基础。

关键词：物权公示；物权交易安全；公示手段；占有；交付；登记

5.民法典物权编中让与担保制度的进路

作者：龙俊（清华大学法学院）

内容提要：消灭隐形担保应成为民法典担保物权制度构建的核心思路之一。基于此，采用占有改定这种伪公示方式的动产让与担保，或者缺乏公示的“后让与担保”不能进入民法典。但是，在证券交易中，现有的权利质权制度设计无法满足“强制平仓”的功能需求，有一定的必要引入让与担保制度；此外，让与担保制度也能起到缓和过于刚性的“禁止流质流押”规定的作用。未来民法典中让与担保制度的设计存在三条可行的进路：其一，在构建动产让与担保登记制度的前提下，全面承认让与担保制度；其二，仅在现行法存在有效公示制度的场合，通过特别法或者交易习惯有条件地承认让与担保制度；其三，完全否认让与担保制度，但是通过变通解释担保物权实现规则中的“变卖”制度解决“强制平仓”的问题，通过意思表示解释原理将实践中广泛存在的既有让与担保交易转换为其他有效交易。

关键词：让与担保；流质；强制平仓；变卖

【国家社科基金项目成果专栏】

6.人工智能时代的刑事责任演变：昨天、今天与明天

作者：刘宪权（华东政法大学法律学院）

内容提要：普通机器人、弱智能机器人、强智能机器人分别是普通机器人时代、弱人工智能时代、强人工智能时代的产物。从非智能到智能、从弱智能到强智能的“进化”史，其实是一部机器人的辨认能力与控制能力逐步增强、人之意识与意志对“行为”的作用逐渐减弱的历史。人与机器人在辨认能力与控制能力上的此消彼长的变化，从根本上影响着刑事风险的样态与刑事责任的分配。在普通机器人时代，经电脑编程后的普通机器人可以成为诈骗类犯罪的对象；在弱人工智能时代，应为弱智能机器人的研发者和使用者设定相应义务，明晰二者的刑事责任承担路径；在强人工智能时代，强智能机器人能够在自主意识和意志的支配下独立作出决策并实施严重危害社会的行为，应将其作为刑事责任主体，并针对其特点设立特殊的刑罚处罚方式。人类社会正处于承旧时代在前、启新时代于后的弱人工智能时代，回顾、梳理、展望人工智能与刑事责任的昨天、今天与明天，不仅可能，且意义重大。

关键词：人工智能时代；刑事责任；普通机器人；弱人工智能；强人工智能

7.依法治国语境下传统中国德治思想的价值转换

作者：李凤鸣（南京工业大学）

内容提要：关于传统中国是否存在德治，是一个仍具争议的问题。从语义学和实现方式来看，传统中国不仅存在德治的思想，而且还存在德治的具体实践，它是包含“人治”与“礼治”的上位概念。在传统哲学中，天与圣贤意志是德治可能性的理论基础，道德教化和道德法律化是其实践的主要路径。就现代法治语境而言，传统德治的理论与制度虽然有其历史合理性，但也存在不能回避的现实非理性。不过，若能立足现代民主政治，进行创造性的价值转换，传统德治仍能发挥其现实意义。

关键词：依法治国；语境；德治；理论；实践；价值转换

8.论“公海保护区”对公海自由的合理限制——基于实证的视角

作者：王勇（华东政法大学国际法学院）

内容提要：2017年12月第72届联合国大会决定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护与可持续利用问题制定有拘束力的国际文件，其中涉及的一项重要内容就是建立国家管辖海域外的海洋保护区，由此引发各方对“公海保护区”与公海自由冲突问题的思考。理论上，公海自由非绝对自由，可以受到合理限制，实践中亦有例证可资参考，但是在BBNJ谈判过程中，各方对于“公海保护区”限制公海自由的手段方法、程度范围等问题歧见纷呈，影响着谈判进程。目前国际社会已经建立了四个“公海保护区”，且这些保护区在针对缔约国与非缔约国的管理措施、违法船舶的管辖制度、软法条款的采用等方面已形成一定特色，对合理限制公海自由发挥了较为积极的示范作用。以此为据，对BBNJ谈判中合理限制公海自由问题，国际社会一方面应坚持以实在法为主要依据，在合乎法理与情理的基础上稳步推进对公海自由的限制措施，另一方面应采取不得为非缔约方设置义务、严格规制非船旗国的登临权、酌情采取软法条款等措施来实现对公海自由的合理限制。

关键词：公海保护区；公海自由；合理限制；实证分析；限制措施

9.国有企业党委会和董事会的冲突与协调

作者：孙晋；徐则林（新疆大学法学院；武汉大学法学院）

内容提要：加强国有企业党建是我国基层党建总体格局构建的重要组成部分。科学地将党建内嵌至国有企业内部治理结构中，能充分回应在加快国有企业的现代企业制度建设进程中，政府过度干预和企业家精神缺失导致的董事会效能低下的难题，有效抑制国有企业贪腐低效和内部人控制的顽疾，完善国有资产管理体制，并积极回归国有企业的公益性质。然而，随着国有企业党委会和董事会的职能交替，新老三会并存造成了制度性内耗和不同价值追求的功能性冲突，顶层设计的缺失也造成了党委会治理薄弱和监督隔离机制的缺乏，立体构建党委会职能的确权路径是协调党委会和董事会之间关系的关键所在。因此，建立以董事会为经营决策核心、以党委会为政治领导核心的管理体系，并使之与国有企业分类改革相匹配成为了深化国有企业改革的应有之义。

关键词：国有企业；党委会；董事会；党建

【论文】

10.金砖国家国际投资仲裁的差异立场及中国对策

作者：陶立峰（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：近年来，金砖国家投资仲裁法律政策呈现出分化趋势。俄罗斯和中国持支持投资仲裁的立场，印度和南非坚持在用尽当地救济之前提下有限度地接受投资仲裁，巴西则以投资争端预防彻底替代了投资仲裁。虑及中国正面临与印度、南非、巴西升级或商签投资协定之现实可能，金砖伙伴国家关于投资仲裁的分歧无疑将对协定争端解决条款的谈判带来挑战。中国应考虑合理限制用尽当地救济的最长时间，保障投资者在国内和国际争端解决方式上的自由选择权，同时关注投资争端预防制度的作用，加快投资争端预防国内机构的指定和职能定位。与此同时，鉴于调解的制度优势，金砖国家不妨考虑首选调解方式来创建统一的金砖国家投资争端解决机制。除此之外，还可利用金砖国家已有的投资便利化共识基础，实施投资便利化措施达到化解投资争端之目的。通过金砖国家投资争端预防和解决机制的创新和探索可再进一步对接“一带一路”投资争端解决机制的建设。

关键词：投资仲裁；金砖国家；差异立场；中国应对

11.科创板注册制的实施机制与风险防范

作者：陈洁（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：科创板注册制的推出是我国资本市场证券法治的重大变革。科创板实施注册制的总体思路是以市场化为导向，以信息披露为中心，以中介机构把关为基础，着力减少发行审核领域的行政干预，积极发挥市场在资源配置中的决定性作用。本文基于资本市场政府和市场关系的视角，从注册审核、信息披露、中介机构归位尽责、退市制度等几方面探讨科创板与注册制衔接的核心机制与实施路径，并针对科创板实施注册制的发行欺诈风险，从先行赔付制度的构建、投资者赔偿基金的功能转型、加重虚假陈述的责任力度等方面提出切实可行、科学有效的风险防范举措。

关键词：科创板；注册制；实施机制；风险防范

12.劳动者在职竞业限制义务属性之辨

作者：江锴（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：在我国，在职竞业限制义务究竟属于劳动者的法定义务、默示义务还是明示义务，理论界与实务界的观点截然有别。依据我国《劳动合同法》的相关规则和原则并不能证成在职竞业限制是劳动者的法定义务。忠实关系理论一方面证明了不同类型的劳动者应履行的忠实义务内涵存在差异，在职竞业限制义务的承担主体不应包括普通劳动者，另一方面揭示了不同类型的劳动者谈判地位的悬殊，将在职竞业限制定性为劳动者的法定义务或默示义务欠缺公正。故此，立法应当以任意性规范的方式明确在职竞业限制的明示约定义务属性，将义务承担主体明确限定在负有保密义务的劳动者范围内，并允许用人单位与劳动者约定在职竞业限制违约金。同时应认可用人单位将在职竞业限制义务纳入规章制度，以用人单位的合同解除权为威慑，提升在职竞业限制义务的履行效率。

关键词：在职竞业限制；法定义务；默示义务；明示义务；忠实义务

【法律实务】

13.从“看得见的正义”到“说得出的正义”

——基于最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的解读与反思

作者：雷磊（中国政法大学法学院）

内容提要：最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《意见》)对于司法裁判的规范化具有里程碑式的意义。《意见》已经认识到，司法裁判在性质上是一种法律推理或论证的过程，其目标在于追求依法裁判与个案正义的统一，进而提高裁判结论的可接受性。裁判文书说理要符合基本要求(四个基本层面、四个基本原则)，也要反映法律论证的基本结构与内容。它要同时在内部证成和外部证成的层面上开展，进行符合证据规则的事实认定和正确的法律适用，恰当运用裁判依据与裁判理由。《意见》没有就裁判文书不说理的法律后果进行规定，但通过对相关条款的解释，我们可以区分出事实不说理(狭义)、法律不说理(狭义)、事实说理不充分和法律说理不充分这四种情形及其不同的法律后果。

关键词：司法裁判；释法说理；事实认定；法律适用；法律后果

14.论我国一元多层级案例指导制度的构建

——基于指导性案例司法应用困境的反思

作者：马燕（江苏省高级人民法院）

内容提要：指导性案例筛选上“精英化”、适用上“法源化”等趋向，致使当下以指导性案例为一元表征的案例指导制度尚不足以达到制度设计的预期目标。而现阶段仅从指导性案例制度本身寻求突破，障碍重重。因此，从我国司法国情和司法体制改革的总体需求出发，跳出指导性案例、回归案例指导制度初衷，以指导性案例为核心，以参考性案例、公报案例、典型案例等多层级案例为辅助，保障指导性案例的确定性与权威性，融合多层级案例的灵活性与时效性，建立二者相辅相成、互补促进的一元多层级案例指导体系，是破解上述司法困境的路径选择。与此同时，案例指导制度的发展还需进一步优化案例的体例架构、效力功能以及运行机制。

关键词：指导性案例；一元多层级；司法应用；困境；反思

《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》、“北大法宝”全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。

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