《中国法学》2019年第1期要目 | 法宝期刊

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《中国法学》2019年第1期要目

特稿

1.合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系

王锴（5）

本期聚焦：中国法律史的启示与“德法合治”

2.论中国古代的“六事法体系”

朱勇（25）

3.《大清律例》条标的运用与启示

王立民（46）

4.新时代“德法合治”方略的哲理思考

龙大轩（64）

学术专论

5.系统论宪法学新思维的七个命题

陆宇峰（82）

6.“最高国家权力机关”的权力边界

黄明涛（104）

7.论宪法与国际法的互动

王德志（122）

8.行政协议的识别与边界

陈天昊（140）

9.纳税便利原则研究

单飞跃（164）

10.市场与政府关系的法学解构

侯利阳（186）

11.刑事对物之诉的初步研究

陈瑞华（204）

立法与司法研究

12.论人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离

王利明（224）

13.我国《证券法》上证券概念的扩大及其边界

邢会强（244）

案例研究

14.印证的证明原理与理论塑造

 栗峥（264）

争鸣

15.论“唯庭审主义”之辩护模式

李奋飞（284）

特稿

1.合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系

作者：王锴（北京航空航天大学法学院）

内容提要：成立全国人大宪法和法律委员会为推进合宪性审查工作提供了组织保障，并将问题转向“如何开展合宪性审查工作”。长期以来，我国针对规范性文件的审查存在三种模式，即合宪性审查、合法性审查、适当性审查。从审查实践来看，三者界限的模糊已经严重影响了合宪性审查功能的发挥，因此有必要对三者的区别进行厘清。合宪性审查、合法性审查、适当性审查最主要的不同体现在审查内容上。一方面，合宪性审查的本质是对下位的初级规则是否违反作为初级规则效力基础的次级规则进行审查，合法性审查的本质则是审查下位的初级规则是否抵触上位的初级规则；另一方面，合宪性审查是审查下位法是否违反宪法中规定的“什么是有效的立法”的标准，包括形式标准和实质标准，而合法性审查则主要审查下位法是否符合上位法的立法目的。同时，与合宪性审查和合法性审查都针对下位法是否超越上位法设定的框架不同，适当性审查是在上位法的框架内针对下位法的立法裁量是否适当进行审查，过度禁止、不足禁止和恣意禁止分别构成了立法裁量权行使的上限、下限和边限。合宪性审查、合法性审查、适当性审查三者虽然存在不同，但也具有联系。在实际操作中，应当遵循“先合法性审查、再合宪性审查、最后适当性审查”的阶层性审查次序。

关键词：合宪性审查；合法性审查；适当性审查；初级规则；次级规则；立法裁量空间

本期聚焦：中国法律史的启示与“德法合治”

2.论中国古代的“六事法体系”

作者：朱勇（中国政法大学，中国政法大学“司法文明协同创新中心”）

内容提要：中国古代采取“官法同构”的制度建构基本模式，根据国家事务管理需要，设置官制；根据官吏治理需要，建立法制，进而实现“治官”与“治民”的双重目标。从汉唐至明清，官制经历了从“三公九卿”到“三省六部”“六部”体制的演进，法制则经历了“六事法体系”的萌芽、建立、成熟、完善等发展阶段。至明清之时，与中央六部官制相对应，以吏事法、户事法、礼事法、兵事法、刑事法、工事法为主体的“六事法体系”成熟、完善。通过对于“户事法”的透视，可以看到，“六事法体系”对于国家事务与社会关系形成广泛覆盖，基本实现了对于文武百官、社会万民的全面调整。这一法律体系，符合古代国情，满足古代治国理政需要，并在维护国家统一、构建社会秩序等方面发挥重要作用；这一法律体系，既体现了中国古代国家治理、社会管理方式的鲜明特色，也展示了中华民族的政治智慧与法律智慧。

关键词：六事法体系；官法同构；户事法

3.《大清律例》条标的运用与启示

作者：王立民（华东政法大学）

内容提要：《大清律例》继承了《唐律疏议》《宋刑统》和《大明律》等律典设立条标的传统，也设置了条标。《大清律例》的条标被广泛适用，时间上纵贯古代、近代和当代三大历史时期。运用形式包括了官方与民间的诸多领域。在司法官的判词，司法参与人员撰写的司法经验总结，官吏奏折，学者的论文、著作等研究成果中，都运用过这一条标。《大清律例》条标的广泛运用证明，条标有其独特的作用，而且具有不可替代性。在当今中国的立法中，有些地方人大与政府制定的地方性法规与政府规章里，设置过条标。最高人民法院在其司法解释中，为1997年刑法典设置过条标，而且还在判决书里运用过其中的条标。当前，有必要扩大设置条标的范围，使其广泛被运用，助力于中国的立法、行政执法、司法、守法、法学教育与研究、法治宣传与传播等，大力推进全面依法治国。

关键词：《大清律例》；条标；法典结构

4.新时代“德法合治”方略的哲理思考

作者：龙大轩（西南政法大学）

内容提要：法律与道德在中国历史上经历了两次大的合与分，大凡合的时候治理效果相对较好，分则相对较差，故新时代选择“德法合治”的治国理政方略符合历史发展规律，具有必然性。就操作性而言，可以从三个层面展开：法律制定要将重要道德直接上升为立法，或用道德来改革逆情悖理的法律，或用道德来改良力度不足的法律；法律实施要明确两个大的方向，即不得让违反道德的行为通过法律谋取不当利益，不得让符合道德的行为因为法律承受不利后果；法律遵守要用法治宣传裨助道德教化，用道德教育促进全民守法。从文化的角度考量，西方在“天人相分”的主体性价值观支配下形成了分析性思维方式，中国在“天人合一”的统一性价值观主导下形成了综合性思维方式，故西人所采道德法律分而治之的治理模式不适合中国人的思维方式，选择“德法合治”具有合理性。

关键词：法治；德治；德法合治

学术专论

5.系统论宪法学新思维的七个命题

作者：陆宇峰（华东政法大学科学研究院）

内容提要：系统论宪法学复兴了宪法社会学传统，从社会整体视角出发破解了现代宪法的“源代码”，可能给当代的宪法学研究带来新思维。这种新思维致力于构造一个宏大的理论体系，其内在逻辑是：现代宪法独特的社会功能决定了它在时间、空间、事物三个维度的内涵和特征，使之得以处理现代社会固有的宪法问题；全面理解现代社会面对的宪法问题，才能准确把握现代宪治的实践历史和当下发展，合理预测现代宪治的未来走向；与此进程相应的宪治模式转换，反过来又取决于在不断变迁的社会环境之中有效执行现代宪法功能的客观需要。这一新思维可以初步概括为七个命题：现代宪法的社会功能是“维系功能分化”；现代宪法的“现代性”体现为“效力自赋”；现代宪法位于法律系统与政治等功能系统的“结构耦合”处；现代宪法的内容有其“社会规定性”；抵御体制性社会力量的权利才是“基本”权利，它涉及多重主体，具有双向效力；除了权力滥用的“政治宪法问题”，现代社会还面对社会媒介失控的“社会宪法问题”；为了处理日益复杂的社会宪法问题，现代宪治持续发生模式转换，正在迈向多元主义的未来。

关键词：系统论宪法学；宪法功能；部门宪法；多元主义宪治

6.“最高国家权力机关”的权力边界

作者：黄明涛（武汉大学法学院）

内容提要：《宪法》第62条第16项对全国人民代表大会作了兜底式授权。鉴于全国人大在我国的特殊优越地位，如何在宪法框架内为其划定权力边界，是理论上与实践上的重大议题。宪法上所称的“最高国家权力机关”应当作为一个规范概念予以把握，以判断全国人民代表大会的权限。第一，最高国家权力机关的“最高”是指在公权力机关序列中的相对优越，而不是绝对无限；第二，最高国家权力机关在行使监督权时，不应损及被监督者依据宪法而享有的职权的完整性与独立性；第三，最高国家权力机关的实际“行动能力”决定了“应当由其行使的职权”是有限的。

关键词：《宪法》第62条；最高国家权力机关；权力边界；权力监督

7.论宪法与国际法的互动

作者：王德志（山东大学法学院）

内容提要：在全球化和区域一体化的进程中，宪法与国际法的相互作用和相互影响，成为法学发展的显著特征，出现了宪法概念从宪法学向国际法学的移植，宪法为国际法的发展提供了方法论的启发和灵感，形成了国际法宪法化的解释和建构思路，使宪法理念融入国际法制建构，为宪法学参与全球治理的法制建设打开了大门。国际法特别是国际人权法推动了宪法权利法案的制定和权利清单的完善，国际法及其判例成为国内宪法裁判的解释性资源，在宪法判决中得到援引和使用。在欧洲一体化进程中，还形成了基本权利保护的宪法与国际法双层架构，出现“合宪性审查”与“合公约性审查”并存与竞争的局面。

关键词：基本权利保障；合宪性审查；合公约性审查；国际法宪法化

8.行政协议的识别与边界

作者：陈天昊（清华大学公共管理学院，清华大学仲英青年学者）

内容提要：2015年新《行政诉讼法》生效以来，最高人民法院行政庭法官倾向于通过“行政职责”要素对行政协议的边界进行扩张解释，而最高人民法院民事庭法官则倾向于基于“行政职权”要素对其边界进行缩限解释。造成双方分歧的原因，乃根植于我国宪法中“保障公共利益”与“尊重私人权益”两者价值之间的内在张力。化解双方的分歧，需要引入“比例原则”，即只有当行政职责足够重要时行政主体才可适用行政协议制度，若通过民事合同便能确保行政职责的实现，则显然不必认定行政协议；与此同时，为了避免造成司法资源的不必要浪费，民事庭法官亦需要尊重法定的“有名行政协议”之范围，为诉讼当事人提供相对确定的管辖指引。

关键词：行政协议；行政诉讼；政府特许经营协议；土地房屋征收补偿协议

9.纳税便利原则研究

作者：单飞跃（上海财经大学法学院）

内容提要：方便并有利于纳税人为核心内涵的纳税便利思想，应贯穿于税收立法与税法实施的全过程，并作为一项基本的税法原则固定下来。在事实层面，纳税便利原则以多种表现形式存在于我国现行税法规范之中；在价值层面，纳税便利原则强调从保障纳税人基本权益的视角进行税制构建与税法实施。纳税便利原则根植于宪法规定的人民主权与人权保障原则，主张国家有义务为纳税人提供与其履行纳税义务相匹配的便利条件，税收立法确定、简便、易懂，税收执法规范、科学、以人为本，是形式方便与实质有利、征税便利与纳税便利的有机统一。纳税便利原则与税收法定原则、税收效率原则、量能课税原则存在联系与区别，对改善我国税收法治环境、规范国家税权、完善实体税制及征管机制具有指导作用。

关键词：纳税便利；税收效率；纳税人主动遵从；纳税人基本权益

10.市场与政府关系的法学解构

作者：侯利阳（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：党的十八届三中全会确立了“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的基本原则，迫切需要明确市场与政府在法学层面的具体建构。我国法学界多以“市场失灵导致政府干预”来突出二者之间的补充关系。但若以市场主体、市场客体、交易条件、竞争关系等因素解构市场经济法律体系，依赖市场内力协调的民法与竞争法也蕴含着政府的干预，基于政府外力干预的市场规制法同时也暗含着市场机制的重现。因此，市场与政府不只是补充关系，更有互为支撑、相互转化的交叉关系。循此逻辑，方能建立张弛有度、与时俱进、尽如所期的社会主义市场经济法律体系。

关键词：市场机制；政府干预；部门法边界

11.刑事对物之诉的初步研究

作者：陈瑞华（北京大学法学院）

内容提要：在被告人逃匿或死亡案件中确立违法所得没收制度，标志着一种刑事对物之诉机制在我国得到确立。而在被告人到场案件中引入对物之诉机制，不仅可以有效地限制法院在涉案财物追缴方面的自由裁量权，为被告人、被害人及其他利害关系人参与诉讼活动创造条件，而且符合审判中心主义改革的理念，可以提高司法裁判的公信力。要构建刑事对物之诉机制，就要调整对物之诉与对人之诉的关系，确定对物之诉的程序模式。与此同时，在引入一种“有独立请求权的第三人”理论的基础上，需要对被害人参与对物之诉的方式作出恰当的制度设计，对其他利害关系人的诉讼地位给予适当的安排。在刑事诉讼中引入对物之诉机制，将使涉案财物追缴成为独立的诉讼标的，促成司法裁判形态的多元化，并使得涉案财物追缴程序被纳入诉讼化的轨道。

关键词：涉案财物追缴程序；对人之诉；对物之诉；独立性对物之诉；附带性对物之诉

立法与司法研究

12.论人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离

作者：王利明（中国人民大学，中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：人格权独立成编是我国民法典体例的重大创新，在独立成编的人格权法中是否应当规定人格权请求权，以及如何规定人格权请求权，是我国人格权立法需要解决的重大疑难问题。笔者认为，人格权请求权的独立性是其与侵权损害赔偿请求权分离的基础，人格权请求权的产生与发展是人格权制度重要的发展趋势；人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的区别是其二者分离的原因；充分有效保护人格权是人格权请求权与侵权损害赔偿请求权分离的目的。笔者并对民法典草案中有关人格权请求权与侵权损害赔偿请求权分离模式的立法选择作出了探讨。

关键词：人格权请求权；侵权损害赔偿请求权；民法典制定

13.我国《证券法》上证券概念的扩大及其边界

作者：邢会强（中央财经大学龙马学者特聘教授）

内容提要：证券法上“证券”的定义问题是证券法的第一问题。证券是投资者为了获取利润而取得的代表投资性权利的凭证或合同，投资者之间共同进行了投资或者它允许投资者对外拆分转让该证券，它具有损失本金的风险且该风险未受其他专门法律的有效规制。换言之，证券具有投资性、横向共同性和风险未受规制性（或风险裸露性）三大本质特征。简言之，证券的特征可以概括为“共同投资，风险裸露”八个字。凡是符合该定义的凭证、产品或合同都是证券，都应该纳入《证券法》的调整范围，这就意味着我国《证券法》上证券概念应扩大。但证券概念的扩大是有边界的，它不能涵盖所有的金融投资商品。证券是具有横向共同性特征的金融投资商品，但并非所有的金融投资商品都具有横向共同性。

关键词：证券；金融商品；金融投资商品；投资合同；豪威测试

案例研究

14.印证的证明原理与理论塑造

作者：栗峥（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：印证是中国司法证明的传统模式，具有独特的制度生命力。印证不同于完备的证明，是一种非饱和性、进阶性论证。印证最基本的运行方式是“相互”，其对立面是孤证。证据间相互印证的前提是“非同一来源”，其理论基础是“概率叠列”。在司法实践中，如果“口供印证勘验笔录”的证明方式使用不当，就会出现实践偏差，应予以重视。印证理论的发展不必与自由心证相纠缠，而应以信念理性为心理认知基础，印证调控外在，信念理性规划内在，两者彼此契合、相互支撑。印证与信念理性的哲学教义是可靠主义。可靠主义是对工具理性、价值理性以及非理性的兼容与调和，它为印证与信念理性提供了一系列基础性答案。从印证到信念理性再到可靠主义，这是司法证明科学化进程中的一条有效路径。

关键词：印证；相互印证；信念理性；可靠主义

争鸣

15.论“唯庭审主义”之辩护模式

作者：李奋飞（中国人民大学法学院，中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：在中国的刑事辩护实践中，始终存在一种“唯庭审主义”的辩护模式。其主要特征是，律师把庭审环节当成辩护的主要场域，甚至唯一场域，而忽视庭审外尤其是庭审前的辩护活动。审前既不与检警机关设法沟通，也未能说服其作出任何有利于己方的决定；庭审辩护又以宣读根据卷宗撰写的辩护词为中心。这一模式的形成，与审前制度空间的局限、刑事辩护理念的偏差、审前辩护技能的欠缺有着紧密的关系，并导致了诸多消极的后果，尤其是辩护效果不佳，无法有效保障被追诉人的利益，也难以及时地促使检警机关自我纠偏。2012年刑事诉讼法赋予了律师在审前程序的辩护人地位，使得部分律师日益重视“辩护前移”，并取得了初步成效。但要让中国律师彻底走出“唯庭审主义”的辩护模式，实现有效辩护尤其是有效果的辩护，至少还应从检察机关的审前定位和办案方式的诉讼化、律师权利的增设与保障、刑事法律援助的质量监管和值班律师的定位等诸多方面，对中国刑事辩护制度乃至刑事司法制度加以改革和完善。

关键词：唯庭审主义；辩护模式；辩护前移；有效辩护

《中国法学》是中国法学会主管、主办的法学学术期刊，创刊于1984年，是我国法学期刊中四届国家期刊奖获得者。本刊始终坚持正确的政治方向，坚持理论联系实际，关注重大理论与现实问题，坚持刊物的学术性，追求学术创新，严守学术规范。本刊设置“特稿”、“本期聚焦”、“学术专论”、“立法与司法研究”、“批评与争鸣”、“案例研究”等栏目，欢迎作者根据栏目进行投稿。

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