《现代法学》2019年第1期要目 | 法宝期刊
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《现代法学》2019年第1期要目
理论思考
1.法哲学的体系和基本范畴论纲
李步云（3）
2.法律文明的起源
——一个历史学、考古学、人类学和法学的跨学科研究
何勤华（18）
3.中题西影：反思中国传统诉讼文化研究的思维框架及其概念使用
尤陈俊（34）
大数据及人工智能法律问题研究专栏
4.数据共享与个人信息保护
王利明（45）
5.虚拟世界的法律化问题
高全喜（58）
6.涉人工智能犯罪刑法规制的路径
刘宪权（75）
7.行政决策运用大数据的法治化
孙丽岩（84）
部门法研究（2018年度重庆市出版专项资金资助项目）
8.商标权注册取得制度的体系性理解及其制度异化的纠正
吴伟光（96）
9.我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计
曹新明（110）
10.过失相抵与无过错责任
郑永宽（125）
11.违法所得没收程序适用中的相关问题研究
张吉喜（136）
12.论诉讼抵销在中国法上的实现路径
刘哲玮（149）
国际法与比较法论坛
13.美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示
杨浩楠（159）
评论
14.改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈
单飞跃；薛克鹏；鲁篱；金福海；甘强（173）
理论思考
1.法哲学的体系和基本范畴论纲
作者：李步云（广东财经大学法学院）
内容提要：本文是继吕世伦和文正邦两位教授出版的《法哲学》专著之后又一法哲学的体系和基本范畴。包括：法的唯物认识论；法的辩证方法论；法的科学发展观，共二十二个范畴（即章）。截至目前，这是国内外一个全新的法哲学体系和基本范畴，充分体现了马克思主义的世界观和方法论，即在法、法律制度、法律思想中的辩证唯物论和唯物辨证法问题。这个体系和范畴同目前国内公认的法理学体系和范畴完全区分开来，并坚信法哲学将同法理学、经济分析法学、法社会学等成为法学体系中的理论法学的组成部分。
关键词：唯物论； 辩证法； 法； 法律制度； 法律思想
2.法律文明的起源——一个历史学、考古学、人类学和法学的跨学科研究
作者：何勤华（华东政法大学）
内容提要：在描述法律文明的起源时，由于文字尚未诞生，因此仅凭法学的文献是不够的，必须借助历史学、考古学、人类学的成果。在此基础上，对人类经历的游团、部落、酋邦和国家四个不同阶段法律的萌芽、诞生、成长和发展等起源过程进行探讨，是法律史研究的重要领域。而存世之传说（神话），出土之遗存，尚存之原始部落人群的生活调查，以及从最早的文字记录下来的习惯法汇编文献中，逆向往前追溯这些习惯更早的形态，来梳理人类法律规范的起源等研究方法的综合运用，则构成了我们了解、把握法律文明的萌芽、诞生、成长和发展的基本路径。
关键词：法律文明； 起源； 跨学科研究； 法律史
3.中题西影：反思中国传统诉讼文化研究的思维框架及其概念使用
作者：尤陈俊（中国人民大学法学院）
内容提要：20世纪80年代后期以来形成的将"无讼""厌讼""贱讼""耻讼"等视为中国传统诉讼文化之特质的"理想类型"概括，近十余年来受到法律社会史领域研究结论的质疑与颠覆。但是，后者所作的学术工作主要只是搜集更多的史料证据加以展示，而并没有针对中国传统诉讼文化研究中常见的思维框架及其概念使用进行反思。即便对于像中国传统诉讼文化这样非常本土化的学术议题，研究者也必须清醒注意到"法律意识""权利意识"等概念所附随的"西学"知识背景对此类议题之讨论的微妙影响，从而在研究中国传统法律文化时对此类概念谨慎使用。
关键词：中国传统诉讼文化； 无讼； 理想类型； 法律意识； 权利意识
大数据及人工智能法律问题研究专栏
4.数据共享与个人信息保护
作者：王利明（中国人民大学法学院）
内容提要：随着互联网和大数据技术的发展，数据共享现象日益普遍。数据共享是一种重要的数据利用方式，也是数据流通和数据产业发展的重要基础。数据共享中的个人信息仍然属于信息权利人的权利，与个人信息的收集、利用行为一样，数据共享也应当获得信息权利人的授权。我国民法典人格权编在规定个人信息权利时，应当规定数据共享规则，数据共享规则的设计应当妥当平衡数据流通与信息主体权利保护之间的关系，在具体设计数据共享规则时，应当在区分不同个人信息类型的基础上，设计信息主体的授权规则。
关键词：数据共享； 个人信息； 民法典
5.虚拟世界的法律化问题
作者：高全喜（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：当前需要从法学的视角对人类正在进入的虚拟世界给予一种前瞻性的理论分析。传统人类中心主义的法理学对于虚拟世界的理解和法律规制的方法论认为目前大量实施的对于虚拟网络世界的法律规制只具有有限的意义，并没有契合虚拟世界的本质特性。虚拟世界对于传统法律的全新挑战，揭示了虚拟世界的法律化问题之症结点，指出了传统法理学难以应对虚拟世界的理论困境和实践短板。应在去人类中心主义的多维复合的多中心主义的思维框架下，理解虚拟世界的自适与极化的法律化特征，探索一种从人类中心主义到去人类中心主义的法律机制之转型的可能性路径。
关键词：虚拟世界； 法律化； 非人类中心主义； 法律虚拟； 自适与极化
6.涉人工智能犯罪刑法规制的路径
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：在弱人工智能时代，智能机器人在设计和编制的程序范围内实施严重危害社会的行为，实际上是研发者或使用者行为的延伸，应当由研发者或使用者承担刑事责任。与传统犯罪相比，研发者或使用者之间的刑事责任分配会随着智能机器人"智能"的增长而有所不同。智能机器人"智能"的增长还会影响对行为人量刑的轻重，甚至可能影响对行为人行为的性质判断。智能机器人在自主意识和意志的支配下超出设计和编制的程序范围实施严重危害社会的行为时，应将其作为刑事责任主体进行刑罚处罚。此时，智能机器人不能和研发者成立共同犯罪，但有可能和使用者构成共同犯罪。
关键词：人工智能； 机器人犯罪； 刑事责任； 刑法规制； 共同犯罪
7.行政决策运用大数据的法治化
作者：孙丽岩（厦门大学法学院）
内容提要：当今社会，行政决策高度依赖于信息，而行政机关搜集信息的完整性、准确性直接决定了行政决策的质量。传统官本位思想、层级制的行政体系以及局限于系统内部的信息传递渠道等，阻隔了信息与行政决策之间的互动通道。大数据技术的发展和应用，有力地推进了两者的互联互通，但大数据为行政决策提供海量信息的同时，又容易出现信息被人为利用、编辑而误导行政决策。为发挥大数据对行政决策的积极作用，立法应从大数据的提取、运用程序以及使用的法律后果上予以规范。只有将大数据的运用置于法治轨道内运行，才能真正实现行政决策的精准和高效。
关键词：行政决策； 大数据； 法治化
部门法研究（2018年度重庆市出版专项资金资助项目）
8.商标权注册取得制度的体系性理解及其制度异化的纠正
作者：吴伟光（清华大学法学院）
内容提要：商标权注册取得制度使得注册商标权内容法定化、客体固定化和权利信息公示化，解决了在商标权使用取得制度中由于商誉的事实性、变化性和抽象性所导致的商标权的不确定性问题。在商标权注册取得制度中，"标识性混淆的可能性"是判断权利的边界以及是否侵权的常态标准，而"商誉性混淆的可能性"只是在注册商标权无法覆盖的情况下才作为判断商誉边界的标准。注册商标权以注册商标为直接权利客体，其制度目的是保护其所承载的商誉。当注册商标权制度的实施与其保护商誉的目的背离时便产生了制度异化。应该从商标法、反不正当竞争法和民法的整个体系来理解商标权注册取得制度并解决其制度异化问题。
关键词：商标权注册取得制度； 标识性混淆的可能性； 商誉性混淆的可能性； 商标权； 商标法
9.我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计
作者：曹新明（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：我国现行知识产权各单行法规定的侵权损害赔偿数额计算标准主要有实际损失、非法获利、许可使用费的合理倍数以及法定赔偿四项。除此之外，全国各级人民法院在审判实践中用以确定损害赔偿数额的还有约定赔偿、酌定赔偿、综合赔偿（或称裁量性赔偿）等计算标准。通过判例样本采集与统计分析，在知识产权侵权纠纷审判实践中，我国人民法院适用法定赔偿标准确定损害赔偿数额的比率非常高，超过了判例样本总数的90%。这种做法导致了知识产权侵权损害赔偿数额严重偏低的后果，引起了各界人士的诟病。为加强知识产权保护，应修改完善我国知识产权侵权损害赔偿数额计算标准，以增加计算标准、提升损害赔偿额度，促进创新驱动发展。
关键词：知识产权； 损害赔偿； 计算标准； 新标准设计
10.过失相抵与无过错责任
作者：郑永宽（厦门大学法学院）
内容提要：过失相抵本质上应解释为原因力相抵，故以自己责任原则为据，无过错侵权责任领域适用过失相抵并不存在逻辑障碍，亦无损于其特殊政策价值。过失相抵在无过错责任领域的适用，不应规定以受害人存在重大过失为一般条件，但在人身损害赔偿中的过失相抵，可以作此规定。对于非完全行为能力受害人损害赔偿的过失相抵，可以规定加害人最低赔偿数额。至于无过错责任加害人的附加过错不应成为评估责任大小的考量因素，但若加害人系属故意或重大过失而受害人仅有一般过失，应排除过失相抵的适用。
关键词：过失相抵； 无过错侵权责任； 损害赔偿； 自己责任； 特别规制
11.违法所得没收程序适用中的相关问题研究
作者：张吉喜（西南政法大学法学院）
内容提要：27件违法所得没收案件样本反映出了违法所得没收程序的溯及力、"重大犯罪案件"的认定、"违法所得"的认定、善意取得制度的适用以及证明标准的把握等方面的突出问题。"程序法从新"会产生溯及既往的风险。对于在违法所得没收程序生效前发生的行为人逃匿或死亡的犯罪案件，如果在违法所得没收程序生效时该案件尚未进入刑事诉讼程序或者已经诉讼终结，则不能适用违法所得没收程序。将案件的社会影响作为认定"重大犯罪案件"的标准，不仅过于主观，而且违背管辖的基本原理，建议以"涉案金额标准"替代"社会影响标准"。应当慎重审查被申请没收的财产与犯罪行为之间的联系，只有在能够认定被申请没收的财产是实施犯罪行为所取得时，才能够将其认定为违法所得。对于违法所得，可以适用善意取得制度，但需要注意的是善意取得的对象是物权，而不包括债权。"死亡型"违法所得没收案件与"逃匿型"违法所得没收案件具有不同的特征，在这两类案件中检察机关的证明标准应当有所不同；同时，利害关系人对其诉讼主张的证明标准也应当与检察机关的证明标准有所不同。
关键词：违法所得没收程序； 溯及力； 重大犯罪案件； 善意取得； 证明标准
12.论诉讼抵销在中国法上的实现路径
作者：刘哲玮（北京大学法学院）
内容提要：诉讼抵销是指被告依据实体法规则，在诉讼过程中通过抵销消灭原告的实体请求权。我国理论界通说认为应当以抗辩的方式来实现诉讼抵销，少数说则认为应以反诉的方式实现诉讼抵销，而司法实务中却主要采取另诉说，实质上否定了诉讼抵销的实现。诉讼抵销在理论研究与司法实务上的脱节，根源于抗辩说和反诉说在我国民事诉讼法上均无明确规则，而司法实务操作者对效率和合法等功利目标的追求使其选择另诉说。为了落实当事人的法定权利，避免不必要的拆分诉讼，通过解释和适用中国法既有规则，提炼出实现诉讼抵销的具体路径：诉讼抵销的性质只能是抗辩，但其具体要件之一的"存在抵销主动债权"存在争议时却必须以诉的形式解决，可以将抵销主动债权作为反诉合并审理，但在不具备合并条件时法院应就本诉债权是否成立做出先行判决。
关键词：诉讼抵销； 抗辩； 反诉； 既判力
国际法与比较法论坛
13.美国雇佣自由规则在判例法中的确立及启示
作者：杨浩楠（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：在修改《劳动合同法》呼声愈演愈烈的背景下，不少学者将目光投向美国雇佣自由规则。在目前主要的工业化国家中，仅有美国适用雇佣自由规则，其私人部门中的雇主一般可随时以任何理由解雇雇员。19世纪中期前，不同州的法院或同一州不同系统的法院或适用一年雇佣规则，或适用劳动报酬规则，或适用雇佣自由规则处理劳动争议。19世纪末20世纪初，雇佣自由规则在判例法中得以确立，是学术理论、法律制度、经济制度、社会观念、工会因素、司法体制综合作用之结果。借鉴美国经验可知，我国不宜适用过于宽松的解雇保护制度，应继续将稳定劳动关系作为主要价值目标，并遵循"社会公共利益>职业稳定权>经营管理权"之法益保护位阶。
关键词：雇佣自由规则； 一年雇佣规则； 劳动报酬规则； 劳动合同法
评论
14.改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈
作者：单飞跃；薛克鹏；鲁篱；金福海；甘强（上海财经大学法学院；中国政法大学；西南财经大学法学院；烟台大学法学院；西南政法大学）
内容提要：经济法对于推动中国改革开放做出了巨大的贡献，但其理论发展也面临诸多挑战。时值改革开放40年之际，本刊委托我国经济法学拓展者和奠基人之一的李昌麒教授组织了一批学者对经济法理论进行专题笔谈。秉承传承、反思和发展的理念，笔谈从多个维度对经济法理论进行了研究：一是对中国经济法理论发展进行了总结；二是对经济法的体系结构进行了重构；三是对经济法理论与其他部门法理论的互动进行了研讨；四是从风险社会和信息社会的挑战两个角度对其理论适应性进行了审视。笔谈较为全面地对经济法理论进行集中探讨，以期在新时代背景下推动经济法理论的新发展。
《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊）。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。 目前，《现代法学》主编为博士生导师许明月教授， 副主编为博士生导师龙大轩教授。
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