《法学》2019年第2期要目 | 法宝期刊

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《法学》2019年第2期要目

专题研究

1.防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑

梁根林

2.论防卫过当的罪过形式

黎宏

专    论

3.违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择

谢鸿飞

4.基于得利的侵权损害赔偿之规范再造

张家勇

5.损害概念的变迁及类型建构

——以民法典侵权责任编的编纂为视角

李昊

论    文

6.论悬置立法职权运作程序的正当化

——从《立法法》第13条之“改革发展的需要”切入

陈多旺

7.我国政府信息公开制度的宪法逻辑

彭錞

8.比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则

——兼论“一带一路”背景下中国规则的发展

王衡　肖震宇

9.论客户期货交易保证金的信托法律构造

樊健

国家社科基金项目成果专栏

10.民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择

——基于个案审查与形式审查的比较分析

彭诚信　李贝

11.法官责任制度的司法化改造

方乐

法律实务

12.投资协定“征收补偿款额仲裁条款”的解释分歧及中国应对

黄世席

13.自杀行为“违法性”的双向证成

——兼论自杀参与行为的刑事可罚性

朱彦

【专题研究】

1.防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑

作者：梁根林（北京大学法学院）

内容提要：“辱母杀人案”与“昆山反杀案”引发的争议与关注表明，我国正当防卫案件的司法裁判存在严重的个案正义困境与疑虑。为避免我国正当防卫立法沦为“僵尸条款”，应当对防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑进行教义学反思与重构。防卫过当刑法教义学应当超越法益衡量与优越的利益保护原理，以防卫行为维度的法益保护、法秩序确证与不法侵害维度的丧失法益需保护性，全面诠释正当防卫正当化的根据，据此确立防卫过当不法判断的立场与标准。防卫行为是否过当，应当否定防卫损害与不法侵害基本相当说，采纳社会伦理许可的必需说，根据防卫行为是否“明显超过必要限度”与防卫结果是否为“重大损害结果”进行依次判断。正当防卫案件的司法裁判必须克服“圣人标准论”“事后诸葛论”“对等武装论”“唯结果论”等惯性思维，根据社会一般人的通常理解与可能反应，站在防卫人防卫当时的立场，遵循“行为—结果”的逻辑进路，对防卫行为是否过当进行具体判断与实质判断。

关键词：法益保护与法秩序确证；法益需保护性；社会伦理许可的必需说；行为过当与结果过当；司法裁判逻辑

2.论防卫过当的罪过形式

作者：黎宏（清华大学法学院）

内容提要：故意能够成为防卫过当的罪过形式，将防卫过当认定为过失犯没有太大的现实意义。实务当中，绝大多数防卫过当行为都被认定为了故意犯。《刑法》第20条第3款的存在使得过失防卫过当成了一种理论上的存在，实务中成为问题的防卫过当只有一种情况，就是明知自己的明显超过必要限度的防卫行为会造成他人死伤的重大损害，却希望或者放任该种死伤结果发生的情形。在这种情形下，行为人尽管具有防卫动机或者意图，但这并不能掩饰或者消除行为人对他人死伤结果追求或者放任的故意犯的实质。对于现实中发生的防卫过当，首先考虑是否构成《刑法》第20条第3款所规定的特殊防卫，不构成的话，再依据《刑法》第20条第2款的规定，作为故意犯，减轻或者免除处罚。

关键词：防卫过当；特殊防卫；故意犯；过失犯

【专论】

3.违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择

作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所、中国社会科学院法学研究所私法中心）

内容提要：安全保障义务人依《侵权责任法》第37条第2款承担的补充责任无法纳入多数人侵权之债的任何形态，颇具中国特色。补充责任兼具侵权责任成立要件和责任形态两种功能，在第三人可承担侵权责任时，补充责任违反了自己责任原理，也弱化了安保义务人恪尽义务的动机。补充责任及责任人的追偿权均无法用外部体系解释，而只能诉诸内部体系，需权衡的因素包括安保义务的准公法义务特性、补充责任中危险的程度、故意侵权强烈的反社会性、完全赔偿等。在立法论上，若维持补充责任，应将其限定为第三人故意侵权情形，同时承认补充责任人对故意侵权人的追偿权。但更理想的方案是故意侵权的第三人与安保义务人承担混合责任，即第三人对全部损害承担责任，并对安保义务人应承担的责任部分承担连带责任。立法无法提供补充责任和第三人侵权的一般规则，只能作类型规定。《侵权责任法》第37条第2款体现了立法者特殊的价值决断，应优于《合同法》第121条适用，后者应增加“法律另有规定”的但书，以明确私法内部规则的适用顺序；为避免无益的法律适用冲突，《合同法》第302条应予废除。

关键词：安全保障义务；补充责任；追偿权；故意侵权；《侵权责任法》第37条第2款；《合同法》第121条；《合同法》第302条

4.基于得利的侵权损害赔偿之规范再造

作者：张家勇（中南财经政法大学）

内容提要：在我国现行法上，不法得利被作为实际损失难以确定时损害赔偿额的替代计算方式，这使得基于得利的损害赔偿仅仅成为补偿性或返还性损害赔偿之表现形式，其通过惩罚牟利性侵权行为而发挥的预防功能则被不当遮蔽。为了正确认识基于得利之损害赔偿的规范价值，必须依照得利与损害的相关性进行规范再造。在得利超出损害时，剥夺性损害赔偿须作为传统责任类型构成原理之例外获得特别确认，在体系上应将其纳入侵权赔偿规范，以避免对无因管理法和不当得利法内在逻辑连贯性的扰乱；在适用要件上，为避免过罚失当，应将恶意的牟利性侵权行为作为规范对象。同时，因其兼具补偿性/返还性与惩罚性，无法与补偿性损害赔偿及惩罚性赔偿并用。在惩罚性赔偿金适用于限定性特殊情形的制度背景下，剥夺性损害赔偿作为制裁牟利性侵权行为的法律工具，具有损害赔偿一般规范的地位。

关键词：牟利性侵权；得利剥夺；补偿性赔偿；惩罚性赔偿；预防功能

5.损害概念的变迁及类型建构——以民法典侵权责任编的编纂为视角

作者：李　昊（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院）

内容提要：我国现行法上的损害概念是在具体损害项目的累积中构建起来的，目前的民法典编纂应当在财产损害领域构建统一的损害概念，精神损害则由于非财产损害赔偿法定、数额酌定的特点无需进一步抽象化。统一的损害概念仍应坚持传统的“差额说”并加以改进，以损害事件发生后的现实状态与假如没有损害事件发生时的应有状态之间的“状态差额”作为其概念基础。这种统一财产损害概念的形成具有统合力和创造力，既可以整合现有的损害赔偿规则并促进其完善，还能解决交易性贬值、物的使用可能性丧失等特殊损害类型的难题。同时，在我国以法定损害项目作为损害额的裁判标准，财产损害的赔偿范围逐渐固化的背景下，创设统一的损害概念也可以更好地应对未来产生的损害新类型。生态损害的概念也可以通过增加拟制条款的方式纳入民法典统一的损害概念中。此外，从民法典的外部体系看，在民法典不设债法总则的背景下，统一的损害概念可以为侵权责任编与合同编损害赔偿规则的统一配置提供基础。

关键词：差额说；财产损害；非财产损害；生态损害；民法典编纂

【论文】

6.论悬置立法职权运作程序的正当化

——从《立法法》第13条之“改革发展的需要”切入

作者：陈多旺（中共营口市委党校）

内容提要：为了平衡社会关系变动与法制秩序安定之间的张力，作为立法机关的人大及其常委会通常会以在某一地区、某一时段授权暂时调整或者暂时停止适用某些法律法规的部分规定的方式，助力该地区的探索创新，保障改革蹄疾步稳。2015年《立法法》的修改对全国人大及其常委会授权暂时调整或者暂时停止法律适用，即悬置立法，这一已然为全国人大常委会所实际运用的权力进行了基本法上的确认，使得全国人大及其常委会的该项实然权力有了应然上的直接依据；同时也为这项权力的行使限定了条件，即以对改革发展的需要的判定为根据。如果说突破既有秩序格局的改革的合法性来自于权力机关的授权的话，那么这种合法性的证成不单要求权力机关的授权之权要合法，还要求权力机关该项职权的运作要正当。要实现以法治方式推动改革，不仅全国人大及其常委会悬置立法这一实体权力的“享有”要合法，同时该项职权的“运作”也要合法正当。唯此才能消解这一权力运用中的恣意，保证对改革发展的需要判定上的正当。

关键词：悬置立法；改革发展；议决程序；正当化

7.我国政府信息公开制度的宪法逻辑

作者：彭　錞（北京大学法学院）

内容提要：近年来，我国政府信息公开工作同时出现“不足”和“过剩”现象。前者表现为公开实效不彰，后者指公开申请权滥用，由此导致对现行政府信息公开制度违反宪法逻辑的批评。我国政府信息公开制度的宪法基础是参与民主原则。宪法定位上，其基本性质对应参与民主，而非代议民主；核心功能指向民主参政，不限于维权救济；内在限度追求理性有序，避免过犹不及。宪法展开方面，该制度反映人民的4种主权者地位。在此视野下，现行制度在设计上整体符合宪法逻辑，“不足”和“过剩”的根源在于其实际运行未能落实其宪法基础和定位。从宪法展开的角度考察，此轮修法在公共企事业单位信息公开、内部管理信息界定、政府信息公开与数据开放衔接与协调，以及公民就不当公开或错误信息提起行政诉讼等问题上仍有待完善。

关键词：政府信息公开；宪法逻辑；人民主权；参与民主

8.比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则

——兼论“一带一路”背景下中国规则的发展

作者：王衡；肖震宇（西南政法大学、新南威尔士大学法学院；新南威尔士大学法学院）

内容提要：在国际贸易中知识产权规则正在发挥关键作用。由于WTO多边贸易谈判的停滞，近年来区域主义开始盛行，并催生出大量的区域贸易协定。其中，以美国和欧盟为首的发达经济体加大了推进自由贸易协定的进程，所形成的自贸协定范式可能深刻变革未来的知识产权规则。受此影响，“一带一路”倡议背景下的中国自贸协定知识产权规则是否以及如何形成自身范式便成为一个重要的研究课题。一方面，已形成成熟范式的欧美自贸协定具有显著的超WTO水平特征，并且强调执行机制。随着美欧知识产权规则总体趋向统一，“超TRIPS规则”有逐渐上升为国际规则之趋势；另一方面，中国尚未形成自贸协定范式，现有协定大体采WTO标准，未来可考虑建立自贸协定知识产权规则范本，在此过程中，应认真分析“超TRIPS规则”可能对权利保护与公共利益平衡的影响及其正当性问题，同时处理好法律移植与自主规则创新的关系。

关键词：知识产权规则；自由贸易协定；“一带一路”倡议；法律移植

9.论客户期货交易保证金的信托法律构造

作者：樊　健（上海财经大学法学院）

内容提要：现行期货法规规定客户期货交易保证金为客户所有。该规定存在的主要问题是保证金不独立于客户，一旦客户破产或被强制执行等，期货公司将遭受巨额损失。此外，该规定也无法确保期货公司对于客户佣金债权的优先性，而当期货公司挪用保证金时，客户只能依据不当得利请求返还。应当将客户期货交易保证金定性为信托财产，此与融资融券中的交易保证金类似。交易保证金的信托财产定性除了能够确保保证金具有完全的独立性之外，在保证金孳息的归属确定、期货公司的优先权、客户权益保护以及填补相关规定不足方面也更具优越性。

关键词：期货交易；保证金；融资融券；信托财产

【国家社科基金项目成果专栏】

10.民法典编纂中自然人行为能力认定模式的立法选择

—— 基于个案审查与形式审查的比较分析

作者：彭诚信；李　贝（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：在自然人行为能力的认定上，我国现行法律、审判实践以及学者观点都在意思能力的形式审查和个案审查之间摇摆不定。事实上，无论是形式审查还是个案审查都存在着无法克服的弊端，一种理想的行为能力认定模式应当是兼顾两者的“双轨制”：以意思能力的法律拟制为原则，并辅之以意思能力的个案审查作矫正。为了在未来民法典中落实行为能力认定模式的“双轨制”，需要对成年人与未成年人的行为能力拟制规则作出区别对待，将其改造为受保护人单方面的特权规则。同时，在个案行为能力的判断时，应结合法律行为与当事人生活之关联性、行为人的精神状况以及法律行为内容的公平性等要素综合考量。

关键词：行为能力认定模式；形式审查；个案审查；双轨制

11.法官责任制度的司法化改造

作者：方　乐（南京师范大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心）

内容提要：中国的法官责任制改革，尽管在制度的设计上取得了一定的突破，但也存在着一些不符合司法规律的内容。这种“司法化”不足的改革局面，不仅会制约改革举措的实施效果，也会影响改革方案的后续推出，还会使得制度改革的意义被冲击甚至被抵消。要确保法官责任制改革积极效果的发挥，就必须要正视当下中国法院的制度角色和制度功能，并在此基础上始终坚持以司法化的标准和方式来解决法官责任的制度配置问题，通过法官责任的司法化认定以及问责机制的司法化改造，并在此基础上适当引入竞争性因素和激励性机制来调整以往司法责任管理过度依赖惩罚性资源的模式，才能将法官责任从司法责任的整体性裹挟中适度剥离出来，建立起既符合当下中国司法国情又能够确保司法权有序运转的法官责任制度。

关键词：法官责任；司法责任；司法规律；司法化改造

12.投资协定“征收补偿款额仲裁条款”的解释分歧及中国应对

作者：黄世席（山东大学法学院）

内容提要：“北京城建诉也门案”和“黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案”虽皆对中国投资协定中的“征收补偿款额仲裁条款”作出了解释，但得出的仲裁裁决结果却截然相反，由此反映出国际投资仲裁庭对于类似条款的不同解释会影响到涉及中国当事人的投资争端解决以及中国投资协定中类似条款的解释问题，并可能对中国国际投资政策的修改和完善产生影响。鉴于此，中国政府应在坚持狭义解释的基础上加快对国际投资协定的改革，对中国投资者而言，其为得到对己有利的广义解释，可在投资前进行投资重组以便挑选更有利于维护自身权益的条约。

关键词：中国投资协定；征收补偿款额仲裁条款；国际投资仲裁；投资协定解释

【法律实务】

13.自杀行为“违法性”的双向证成

——兼论自杀参与行为的刑事可罚性

作者：朱　彦（华东政法大学）

内容提要：司法案例以及相关司法解释表明，自杀参与行为的可罚性是无可规避的现实话题，刑法对自杀行为的定性关系着教唆、帮助自杀行为的认定，现有的“自杀合法说”以及“法外空间说”均不能为刑法处罚自杀参与行为提供理论依据。中西传统文化均反对率性自杀，自杀违反生命至上的伦理道德，从社会整体角度而言，也并非没有造成任何的法益侵害。对自杀行为的违法性诠释需要诉诸“规范违反说”背后的伦理基础。自杀的非理性因素决定了法律家长主义介入的合理性，这也是刑法可以对自杀行为进行否定评价的法理基础。然而，法律家长主义应当以普遍的公众意志为依据，并且应当限制在极为个别的领域内，即法律家长主义限制的是自我决定者本人的处分自由，应以善良风俗与处分的严重程度作为限制的依据。从“违法连带性”的法理来看，自杀参与行为正是借助自杀行为本身的违法性得以处罚，但自杀行为因其自身的特殊性而未达到刑事可罚之“量”，从而不可罚。

关键词：自杀；伦理；法律家长主义；刑事违法性；刑事可罚性

《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》、“北大法宝”全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。

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