张新宝：侵权责任编起草的主要问题探讨 | 法宝推荐
The following article is from 中国法律评论 Author 张新宝
【作者】张新宝（中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心）
【来源】《中国法律评论》 2019年第1期；北大法宝法学期刊库。文章较长，略去注释，请点击“阅读原文”登陆“北大法宝”查看。
【声明】本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。
全文共16808字，阅读时间约20分钟。
内容提要：民法典侵权责任编的起草应当树立正确的侵权责任救济理念，突出损害赔偿功能与过错责任原则，排除不应当属于侵权责任法调整的内容。在过错责任一般条款中应当增加规定“损害”与“因果关系”两个构成要件。应当完善精神损害赔偿制度，增加精神损害赔偿数额的考量因素，允许在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿诉讼。可以适当扩大惩罚性赔偿的适用范围，增加在侵害个人信息、知识产权侵权与失信联合惩戒领域适用惩罚性赔偿。应当将生态环境侵权的保护范围主要限定在侵害民事权益。草案应当为信息技术人工智能可能带来的新型侵权及早做好制度准备。
关键词：民法典侵权责任编起草；一般条款；精神损害赔偿；惩罚性赔偿；生态环境侵权
党的十八届四中全会提出了编纂民法典的历史任务。作为民法典总则编的《民法总则》已经于2017年3月获得通过。立法部门随即启动了民法典各分编草案的起草审议工作。《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）（以下简称草案一审稿）于2018年9月5日至11月3日面向社会征求意见，社会各界对此高度关注并广泛参与，共有11万余人提出44万余条意见。目前，草案一审稿已经经过了较充分的审议，不久将开始草案的第二次审议工作。本文以草案一审稿的条文文本为基础，尝试探讨民法典侵权责任编起草的若干主要问题，以期为民法典侵权责任编草案的完善尽一份力量
现行《侵权责任法》于2009年12月通过，2010年7月1日起施行，是民事单行法中最新的一部法律。应当说，这部《侵权责任法》总体上是不错的。它不仅对于《民法通则》中“民事责任”一章的规定进行了优化、修正与扩充，而且对于多类特殊侵权行为进行了专章规定。这使得司法实践中侵权责任案件审判“有法可依”的程度大大提高。
在制定民法典分则侵权责任编的情况下，现行《侵权责任法》也存在需要修改完善和整合的事项。一是自其颁布以来，一些涉及侵权责任的新的法律和司法解释陆续出台或修改，为了使法律体系内部更为协调，侵权责任编应当对此予以回应。二是随着理论研究与司法实践的进一步展开，《侵权责任法》中的一些缺陷也不断显现，对于这些缺陷应当予以修正。三是随着社会生活的迅猛发展，一些新的行为类型不断出现，如何规范由此引发的侵权责任需要由侵权责任编作出规定。四是党的十八届四中全会以来，依法治国方略不断全面推进而且明确提出了编纂民法典的任务。这就对民法典侵权责任编的起草提出了新要求和新标准。
侵权责任编作为民法典的一编，在立法体例上会不同于作为单行法的《侵权责任法》。一方面，《侵权责任法》中一些已经由民法总则编规定的内容，应该在侵权责任编中予以删去；另一方面，侵权责任编是民法典的重要组成部分，民法典作为一部民事基本法，对于一些基本概念应当予以明确规定，而不应该依赖于特别法的引致。例如，对于产品责任而言，“产品”“缺陷”都是最核心的概念，但是不论是《侵权责任法》还是目前的草案一审稿侵权责任编都没有对这些基本概念予以明确规定。再如，在机动车交通事故责任中，《侵权责任法》与草案一审稿都仍然以引致性条文规定“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。因此，笔者认为，未来的民法典对于这些基本概念和基本请求权规范都应该增加规定。
（一）概述
自《侵权责任法》通过以来，最高人民法院和最高人民检察院发布的较为重要的有关侵权责任的司法解释主要有：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕19号)；《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2014〕11号)；《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕12号)；《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕20号)；《最高人民法院关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2017〕23号)。
还有一些司法解释虽然不是以解释侵权责任或损害赔偿为主要内容，但是其中也有一些零星条文涉及了侵权责任法的相关内容，在司法实践中起着十分重大的作用。
（二）有些司法解释的规定补充了法律的漏洞，应当吸收到立法中来
在这些司法解释中，有部分条文规定的内容是十分重要的，在一定程度上补充了法律的漏洞。对于这些司法解释的相关条文规定，应当考虑吸收到立法中来。例如，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2014〕11号)第9条规定了认定《侵权责任法》第36条中网络服务提供者是否“知道”的考虑因素，鉴于“知道”这一概念是第36条中最为核心的概念，但是第36条并没有规定“知道”与否的考虑因素或判断标准，而“知道”又是一个十分模糊且抽象的概念术语，因此可以考虑将该条司法解释的规定吸收到法律规定中来。
（三）有些司法解释的内容不错，但是从性质上看仍然属于法律适用问题，不宜上升为法律规定，仍然应以司法解释的形式存在
根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)第2条的规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”因此，司法解释的内容主要是审判、检察工作中具体应用法律的问题，大部分司法解释的条文内容属于司法适用层面的问题，这些规定不宜上升为法律规定，而应该仍然以司法解释的形式存在。绝大部分司法解释的条文规定都属于这一类型。
（四）有些司法解释的规定不宜为法律所吸收
司法解释是对于法律具体适用层面的规定，因此司法解释的规定不能与法律的规定相冲突，也不能违背法律立法的基本精神。目前，绝大多数司法解释的规定都是与法律规定相协调的，起到了更好地适用法律的作用；但还是存在一些与法律规定及其立法精神背离、冲突的司法解释规定。对于这些司法解释的规定，应当予以废止或修正。刑事诉讼法相关司法解释中对于刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的排斥规定，就是典型的例子。对于这一问题的详细分析在下文精神损害赔偿制度部分展开。
（一）突出损害赔偿功能，弱化绝对权请求权功能
侵权责任法的核心功能在于填补损害。虽然《侵权责任法》在第15条规定了8种主要的侵权责任承担方式，其中既包括赔偿损失、恢复原状，也包括返还财产、停止侵害、排除妨碍等；但是笔者认为，未来的民法典侵权责任编应当进一步突出损害赔偿功能，适当弱化绝对权请求权功能，草案一审稿侵权责任编第二章“责任承担”章名应修改为“损害赔偿”。
第一，损害赔偿(包括赔偿损失与恢复原状)始终是侵权责任的主要责任承担方式，侵权责任法的主要制度也是围绕着损害赔偿与恢复原状而设计的。停止侵害、返还财产(原物)、消除危险、排除妨碍等绝对权请求权的责任方式至少不是侵权责任的主要责任承担方式。
第二，目前《民法总则》第179条已经系统规定了民事责任的承担方式，而且在草案一审稿中的人格权编、物权编部分，也对于绝对权请求权的内容作出了一定的规定。在一些特殊情况下，物权编或人格权编的规定较之侵权责任编的规定能为民事主体的民事权益提供更为完备的保护。例如，作为侵权责任的原物返还请求权并不能完全救济所有权与占有分离的情况。因此，由人格权编和物权编来加强绝对权请求权的保护，是较为合适的做法。
（二）强化过错责任原则，取消和稀泥的若干规定
过错责任是近现代侵权法的基石。除法律有明确规定的情形外，行为人没有过错即不应承担侵权责任，只有在有过错的情况下才承担侵权责任。但是，《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这一规定被一些学者解释为是侵权责任法中一项独立的归责原则，即所谓“公平责任原则”。但是，从归责原则的逻辑角度来看，过错责任原则与无过错责任原则已经构成周延的归责体系，不应当再存在独立的所谓“公平责任原则”这一归责原则。这一条文的争议性很大，而且在实践中极易被滥用与误用，成为司法实践“和稀泥”的重灾区。
草案一审稿侵权责任编对于该条规定作了一些改变，但仍然整体保留下来。草案一审稿第962条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。”笔者认为，虽然草案一审稿第962条将《侵权责任法》第24条中“根据实际情况”的表述变更为“依照法律的规定”，限定了适用此等和稀泥条款的条件(即需要依照法律明确规定)，但是该条文仍然是不太妥当的。
第一，民法典侵权责任编所规定的是侵权责任的确认与承担，而该条文所针对的“分担损失”并非是对于侵权责任的承担。这一条文即使需要规定，也应当规定在《民法总则》部分，而不应当规定在侵权责任编之中。
第二，该条规定与《民法总则》相关规定的精神在体系上并不自洽。《民法总则》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”草案一审稿第962条所指的“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的”这一情况显然并不是指依据法律应当适用无过错责任原则的情形，而是指在过错责任原则下因双方都不存在过错而难以成立侵权责任的情形。在这一情形下，很难讲受害人或行为人负有某种法律上的“义务”，其实质仅仅是对于损失的一种公平分担。因此，很难讲草案一审稿第962条是民法公平原则在侵权责任编的具体化。
此外，《民法总则》第182条第2款规定：“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”在紧急避险中，如果危险是由自然原因引起的，应当符合草案一审稿第962条所称的“对损害的发生都没有过错的”这一情形，但是第182条规定此种情形下紧急避险人仅仅是“可以给予适当补偿”。这与草案一审稿第962条中“由双方分担损失”显然有本质的不同。鉴于第182条已经是生效的法律条文，而且规定在统领民法典各分编的总则部分，因此侵权责任编的具体条文规定不应当与其相违背。
（三）正确认识侵权责任法的主要立法目的与规范意义，排除不属于侵权责任法调整的内容
《侵权责任法》第2条第1款明确规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”由此可见，侵权责任法保护的主要是民事主体的民事权益，而不是社会公共利益等其他法益。因此，一些以保护社会公共利益等其他法益为目的的制度条文不宜规定在民法典侵权责任编之中。例如，目前草案一审稿在侵权责任编中对于环境民事公益诉讼的内容作出了大量的规定，这在体系上是不合适的。
此外，适用过错责任原则的侵权行为类型原则上应当以过错责任一般条款作为请求权基础，而没有必要在侵权责任编的具体章节中再重复予以规定。例如，草案一审稿第1003条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员权益的，应当依法承担法律责任。”这一条文的规定一方面仅仅是对于一般侵权行为的具体化(其仍然适用过错责任原则)，另一方面是对于所有法律责任的总括规定(既包括侵权责任，也可能包括行政责任甚至刑事责任)。因此，这一条文没有必要规定在侵权责任编“医疗损害责任”一章中。
《侵权责任法》中的过错责任一般条款是指该法的第6条，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”草案一审稿第944条完全继承了这一规定。
理论上讲，所有的过错侵权行为所引起的侵权责任都应该以该条规定作为请求权基础。但是，这一条文却存在严重的缺陷，而使其无法成为一个完整、科学的过错责任一般条款。这一条文主要存在以下两方面的缺陷。
第一，第6条的规定难以适用于所有的侵权责任方式。对于典型的侵权责任方式而言(如赔偿损失、恢复原状)，除法律另有规定之外，“过错”是行为人承担侵权责任的基础。但是，对于一些特殊的侵权责任方式而言，诸如“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产”等，承担该侵权责任并不以行为人具有过错为要件。停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种侵权责任方式一般被认为是具有预防性质的侵权责任方式。在世界范围内，损害的预防已经引起越来越多的关注。《欧洲示范民法典草案》与《欧洲侵权法原则》这两个较具影响力的比较法文件都以明确的条文规定了损害预防的问题。这三种侵权责任方式，关注的是一种“不法的状态”，而非“侵权行为”。只要存在“危及他人人身、财产安全”的情形，即可要求责任方改变、消除这一不法状态的存在。而返还财产这一责任方式，在本质上更多的是一种物上请求权的行使，也不以过错作为责任构成要件。因此，第6条作为请求权基础，仅适用于部分侵权责任方式，而不是完全适用于所有侵权责任方式。基于这一认识，笔者认为第6条笼统地规定因“过错”而应承担“侵权责任”，是不妥当的。
第二，第6条的规定无法作为完整的请求权基础规范。如上所述，《侵权责任法》第6条是过错责任的一般条款。所有过错侵权的受害人都可以依据该条规定请求行为人承担赔偿损失、恢复原状的侵权责任。但是，第6条在严格意义上却并不能成为完整的请求权基础规范条文。第6条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。其中规定了“过错”“侵害行为”两个侵权责任构成要件，但是却没有规定“损害”以及与此相关的“因果关系”两个构成要件。而对于赔偿损失、恢复原状等侵权责任而言，无损害则无侵权(赔偿损失、恢复原状)责任。因此，仅仅满足第6条第1款的规定尚难以确定地构成侵权责任。在这一意义上，《侵权责任法》第6条的规定将与《民法总则》第120条的规定相同，都成为一条宣示性的条款。后者规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。基于这一认识，笔者主张应当将“损害”和“因果关系”要件纳入第6条的规定之中。综观各国的侵权责任一般条款，也都明确规定“损害”与“因果关系”这两个要件。
但是，目前的草案一审稿侵权责任编第944条并没有对于这一缺陷予以修正，而是完全沿用了《侵权责任法》第6条的规定。笔者认为，该条文应该作如下修改：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”“根据法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
《民法总则》在第八章“民事责任”中规定了两种共同民事责任类型：一是第177条规定的按份责任，二是第178条规定的连带责任。这两种责任类型是民事责任的典型形态，在民法的各个部分中都可能存在。但是，在民法典的具体条文中，还有以下两种责任类型的表述：一是“相应的责任”，二是“相应的补充责任”。笔者认为，对于这两种民事责任类型，应当作体系化的整理和规定，分述如下。
（一）关于“相应的责任”
在草案一审稿的合同编中，也存在一些条文规定了“相应的责任”，主要是草案一审稿合同编第179条第2款、第382条第2款、第472条第2款、第576条第3款。草案一审稿侵权责任编中涉及“相应的责任”的，主要有草案一审稿第948条第2款、第951条、第965条、第968条第1款、第987条、第999条。鉴于“相应的补充责任”与纯粹的“相应的责任”之间存在较大的不同，因此“相应的补充责任”留待下文详述，此处先讨论“相应的责任”。
从这些条文的规定来看，“相应的责任”在本质上是一种按份责任，这与《民法总则》第177条的规定是一致的。该条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”这与草案一审稿第951条的规定几乎是完全一致的。草案一审稿合同编与侵权责任编中其他规定“相应的责任”的条文几乎都是对于“相应”的判断标准的具体化。
从《民法总则》第177条来看，很难直接准确推知“相应”的判断标准，因为“确定(民事)责任大小”的因素并不是一成不变的，合同责任和侵权责任的构成要件存在相当的不同。但是从草案一审稿侵权责任编第951条的规定来看，要明确“侵权责任的责任大小”，则显然容易得多。一般认为，决定侵权责任份额大小的，主要就是过错程度和原因力大小。
而从前述草案一审稿合同编和侵权责任编的各具体条文规定来看，也可以发现判断“相应”的标准主要就是过错程度和原因力大小。但是在大多数情况下，过错程度的判断和原因力大小的判断都不是能够完全客观量化的(部分情况下原因力大小可以较为客观地量化)，而是有赖于司法实践中裁判者的主观裁量。唯须注意，在衡量“相应的责任”时，不应该将过错程度与原因力大小完全割裂开来，而是应该将二者结合起来综合考虑。
（二）关于“相应的补充责任”
不同于“相应的责任”散见于草案一审稿的多编规定之中，“相应的补充责任”仅规定在草案一审稿第973条第2款和第976条之中，分别是第三人侵权中经营者、管理者或组织者未尽安全保障义务的情形和教育机构中第三人侵害非完全民事行为能力人而教育机构未尽管理职责的情形。“相应的补充责任”中“相应”的判断标准与前述并无二致。需要讨论的是其中“补充”的含义。对此作如下说明。
第一，“相应的补充责任”的归责基础是补充责任人存在“过错”。“相应的补充责任”仅适用于存在三方民事主体的情形中。其中第一方是直接加害人，第二方是受害人，第三方是负有安全保障义务或管理职责的民事主体。第三方所负的责任是“相应的补充责任”；如果第三方不存在过错，则无须承担任何补充责任。
第二，补充责任的赔偿范围是补充性的，其在求偿顺序上是第二位的。换言之，在直接责任主体能够承担赔偿责任时，并不需要由第三方承担补充责任，只有在直接责任主体无法确定或者无力承担责任时，才需要由第三方承担相应的补充责任。但是，在承担的范围上究竟是全部补充承担，还是部分补充承担，法律没有作明确的规定，而需要在司法实践中综合确定。笔者认为，这种承担范围的“补充性”至少体现在补充责任人不承担“主要责任”，即补充责任人在责任承担的比例上不应当超过50%；否则，如果由补充责任人来承担主要责任，就难谓之“补充”责任。这种补充性和求偿顺序的第二性可以基于以下法理进行理解。在适用相应的补充责任的情形下，直接加害人的侵权行为已经能够构成全部的因果关系，因此由其承担全部侵权责任并无不妥。但是第三方未尽法定义务(安全保障义务、管理职责)对于损害的发生也存在一定的因果关系与过错。其与直接侵权人不同的是：第三方的过错是消极不作为的过错，而直接侵权人的过错是积极的(加害)作为的过错；第三方的不作为所起的原因力是间接的，而直接侵权人的积极加害行为所起的原因力是直接的。
第三，承担相应的补充责任后的追偿权问题。补充责任人承担相应的补充责任后，是否能够向直接侵权人追偿，这是一个值得讨论的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第6、9、11条规定了安全保障义务人与雇主的追偿权，但第7条并没有规定教育机构的追偿权。《侵权责任法》第34、37、40条则都没有规定这些补充责任人的追偿权。草案一审稿一方面在第967条第2款将《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣单位的“相应的补充责任”修改为“相应的责任”；另一方面则在第973、976条又赋予了安全保障义务人与教育机构对于直接侵权人的追偿权。笔者认为，关于补充责任人是否享有追偿权的问题，有必要由立法机关作完整、全面的利益衡量后再作出立法决定。基本考虑是，承担补充责任之后不宜享有追偿权，因为其承担补充责任的基础是过错；对于自己的过错承担责任(包括补充责任和相应的补充责任)而不追偿，于法理有据。
综上所述，笔者认为民法典草案侵权责任编有必要对于“相应的补充责任”的赔偿责任范围作出原则性的规定，以利于这一责任类型在司法实践中能够有序、合理地适用。
（一）刑事案件中精神损害赔偿的必要性
《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”在刑事侵害中，同样有可能存在“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害”的情形。而且，《侵权责任法》第4条已经明确规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”《民法总则》第187条再次对这一责任承担规则予以规定和强调。因此，刑事责任的承担应当不影响民事责任的承担。在刑事侵害中侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，仍然应当赔偿受害人的精神损害。
但是，司法实践在刑事附带民事案件中长期拒绝对于受害人予以精神损害赔偿。在2002年施行的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(法释〔2002〕17号)中即明确规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”虽然最高人民法院在2015年废止了这一司法解释，但是目前仍然有效的最高人民法院于2012年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号，以下简称《刑诉法解释》)第138条仍然规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”
笔者认为，这一司法解释的规定与《侵权责任法》《民法总则》的基本精神与规定不相符合，应当予以废除。具体理由如下。
第一，刑事附带民事诉讼中的民事部分在本质上仍然是民事诉讼。如果将刑事附带民事诉讼作为一个整体，对于其究属刑事诉讼还是民事诉讼在理论上多有争议。但是，至少就其中的附带民事诉讼部分而言，其在性质上仍然是民事诉讼，对于该民事诉讼部分的司法裁判应当适用民事法律而非刑事法律。
第二，刑事责任与民事责任是不同的法律责任，二者之间并不必然影响。虽然关于刑法所保护的究竟是何种法益在理论上存在争辩，但是应当认识到刑事责任和民事责任并不是相互排斥的关系，刑事责任的承担与否并不必然影响到民事责任的承担。因此，在《侵权责任法》第4条与《民法总则》第187条已经对此明确予以规定的情况下，《刑诉法解释》完全排斥刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿，显有不妥。
第三，在承认人身损害、物质损失民事赔偿的同时否认精神损失的民事赔偿，在逻辑上难以自洽。《刑诉法解释》一方面肯定了人身损害、物质损害的可赔偿性，另一方面却完全排斥精神损害的赔偿。这一规定显然将人身损害、物质损害同精神损害对立起来，其暗含的意思是精神损害是“低一级”的损害。这一观点实在不能为现代法制所认同。精神损害同样是损害，同样应当得到救济，而不应该受到区别对待。
第四，刑事附带民事诉讼的制度目的是为了提高司法效率，其不能成为限制民事主体主张民事权益的制度禁锢。提高司法效率是构建刑事附带民事诉讼这一制度的初衷，但是有证据表明，司法实践中这一制度存在很大的缺陷。其不仅不能起到有效减轻诉累的效果，反而使得被告人的民事权益在很大程度上被剥夺、受害人的合法权益得不到全面保障。笔者认为，这一制度缺陷应当得到修正；就保障被害人的精神损害能够依法得以救济而言，《刑诉法解释》第138条第2款应当予以废除。
（二）确定精神损害赔偿数额的考量因素
草案一审稿侵权责任编第960条规定了精神损害赔偿制度：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”“故意侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”草案的第1款与《侵权责任法》的规定基本相同。第2款的规定是吸收了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)第4条的内容，而予以新增规定的。笔者认为，草案一审稿侵权责任编对于精神损害赔偿制度作了进一步的细化规定，这一立法方向是正确的，有利于精神损害赔偿制度在司法实践中的适用；但目前草案一审稿对此的细化程度较为有限。笔者认为可以考虑在民法典侵权责任编中增加规定确定精神损害赔偿数额的考量因素。
上述司法解释第10条已经对于确定精神损害赔偿数额的考虑因素进行了规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
需要指出的是，在全国人大常委会法工委发送给中国法学会征求意见的《民法典侵权责任编(草案征求意见稿)》中，曾经在第20条总体吸收了这一司法解释条文的规定(个别参考因素进行了删除)；但是，在最终面向社会大众公布的民法典各分编草案中，却删去了这一规定。笔者认为，民法典侵权责任编可以参考该司法解释第10条的规定，规定精神损害赔偿数额的参考因素。
精神损害本身无法用金钱数额进行衡量，但是精神损害赔偿的数额应该与精神损害的严重程度相一致。侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果是衡量被侵权人精神损害程度的重要因素。越是表现为故意甚至恶意的主观状态，在越为公开的场合，以越为恶劣的加害手段侵害被侵权人，对被侵权人造成越为严重的后果，则被侵权人所受精神损害的程度就越深，侵权人应承担的赔偿数额也就越高。
将侵权人的获利情况纳入考量范围，这是任何人不得从侵害行为中获利这一侵权法法理的要求。
但是，上述司法解释第10条还将侵权人承担责任的经济能力纳入确定精神损害赔偿数额的考量因素。笔者认为，被侵权人所受精神损害的程度与侵权人的经济状况没有关系；侵权人经济状况的好坏不应成为其所应承担精神损害赔偿数额多寡的考虑因素。因此，建议立法时删除这一考量因素。
《侵权责任法》仅仅规定了个别的适用惩罚性赔偿的条文，即该法第47条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”此外，还有两部特别法也规定了惩罚性赔偿，分别是《食品安全法》第148条第2款和《消费者权益保护法》第55条。
与这些法律零散规定惩罚性赔偿不同，《民法总则》第179条第2款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”由此规定可知，《民法总则》已经将惩罚性赔偿提升为一般性规则。但是从目前的草案一审稿来看，其对于惩罚性赔偿的规定还是较为保守，仅有两个条文规定了惩罚性赔偿：一是草案一审稿第982条对于产品责任中的惩罚性赔偿制度予以了保留；二是草案一审稿第1008条增加规定了损害生态环境的惩罚性赔偿，“侵权人故意违反国家规定损害生态环境的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。不过，其对于产品责任、生态环境损害责任惩罚性赔偿的具体倍数都没有做出明确的规定。未来在司法实践中是否可能出现类似于美国法上的巨额惩罚性赔偿的情况，值得观察。
笔者认为，有必要考虑在民法典侵权责任编中扩大惩罚性赔偿的适用范围。例如，可以考虑在侵害个人信息领域适用惩罚性赔偿。还需要注意到，国务院有些行政法规等规范性文件要求在特定领域施行惩罚性赔偿制度。如何将这些规范性文件的规定通过严谨的立法活动上升为法律，对于相应的惩罚性赔偿制度进行正式的规定，是接下来应该推动的工作。从这些规范性文件的具体规定来看，主要集中在以下领域。
第一，知识产权侵权领域。《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》(国发〔2015〕71号)等大量行政法规都强调要在知识产权侵权领域实施惩罚性赔偿制度。
第二，经营者失信联合惩戒领域。《国务院办公厅关于印发全国深化简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议重点任务分工方案的通知》(国办发〔2017〕57号)就明确提出，“加快实行巨额惩罚性赔偿制度，建立完善跨地域、跨部门、跨行业的失信联合惩戒机制，让违法经营者付出高昂代价(国家发展改革委、工商总局、质检总局、国务院法制办牵头，国务院相关部门按职责分工负责)”。
现行《侵权责任法》第八章构建了环境污染侵权责任的基本框架。这一框架总体上是适当的，但自《侵权责任法》施行以来，在生态环境侵权领域中出现了一些新情况。对于这些新情况，在起草民法典草案侵权责任编时需要予以应对。
首先，党的十八大报告提出了建设生态文明的目标。这对于生态环境侵权制度提出了更高的要求。其次，2014年修订的《环境保护法》增加了破坏生态侵权，并规定应当依照《侵权责任法》的有关规定承担侵权责任，但目前《侵权责任法》中并没有破坏生态侵权的特别规定。再次，环境民事公益诉讼制度目前已经基本建立。但对于环境民事公益诉讼制度与生态环境侵权制度的关系，仍然需要进一步厘清。
面对上述三个方面的新情况，对于现行的环境侵权制度，有必要在继承的基础上进一步完善。草案一审稿侵权责任编第七章“生态环境损害责任”相较于《侵权责任法》第八章“环境污染责任”，存在以下几方面的变化。
第一是增加规定了生态损害责任，并且适用与环境损害责任相同的规则体系，例如同样适用无过错责任原则以及因果关系举证责任倒置规则等。生态损害责任是否也一并适用无过错责任原则，需要进一步推敲。
第二是规定了故意损害生态环境的惩罚性赔偿制度。这是惩罚性赔偿制度在侵权责任法领域的新应用，对于遏制损害生态环境的行为应当能够起到较强的作用，值得肯定。
第三是将环境污染(生态破坏)责任整体扩张为“生态环境损害责任”。这是该章的根本性变化。《侵权责任法》第65条与草案一审稿第1004条存在本质的不同。前者规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”；后者规定：“损害生态环境的，侵权人应当承担侵权责任。”《侵权责任法》第65条中的“造成损害”应当特指造成民事主体民事权益的损害。但是草案第1004条直接规定“损害生态环境的”，就将该章的保护范围整个地扩展到“生态环境”本身。笔者认为，草案目前的这一做法值得商榷。生态环境本身并不是一项民事权益，生态环境并不为某个特定的民事主体所单独享有。直接保护生态环境本身，这与侵权责任法的部门法性质难以兼容。草案一审稿第943条明确规定：“本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系。”“损害生态环境”难以整体纳入“侵害民事权益”的范畴之内。因此，笔者认为目前草案在该章的立法方向应当进行修正，不能仅仅基于保护生态环境的迫切需要就将原本不应当由侵权责任编调整的内容纳入其中。
此外，笔者认为，民法典草案在该章有必要增加规定企业法人等生态环境侵权中相关个人的责任。生态环境侵权在很多情况下都是以法人侵权的形式出现的。一般情况下，法人由于具有独立的人格，其侵权责任也由法人独立承担，而与法人组织中的个人无关。但是，在特定情形下，仍有必要追究特定个人的责任。一方面，“揭开公司面纱”制度为追究特定个人的直索责任提供了理论依据；另一方面，追究特定个人的责任也是为了遏制个人将法人作为“行为工具”以规避生态环境侵权责任这一情形的发生。需要注意的是，此处的个人责任，适用的是过错责任原则，即只有在该个人具有过错时，才承担连带责任。对过错的判断有两个标准，一是“是否违反法律、行政法规、强制标准”，这是主要标准；二是“是否明显超出正常经营需求”，这是辅助标准。
（一）强化侵害个人信息的侵权责任以及构建必要的集团诉讼制度
个人信息保护是当前重要的立法课题之一。草案一审稿在人格权编已经就个人信息保护问题进行了较为细致的规定。侵权责任编作为为受到侵害的民事权益提供救济的法律部门，应当进一步强化侵害个人信息侵权责任的规定。笔者认为，侵权责任编可以从以下几个方面对此予以规定。
第一，研究是否能够在侵害个人信息领域适用举证责任倒置规则。侵害个人信息的案件中，加害人与受害人之间的举证能力相差悬殊。加害人往往是大型的企业，掌握专业的知识和技术；而受害人却是单个的自然人，几乎不具备任何专业的知识和技术。这种举证能力严重失衡的状况同生态环境侵权中的情形十分相似。因此，如果能够在个人信息领域适用举证责任倒置规则，将在相当程度上加大个人信息的保护力度。
第二，研究是否能够在侵害个人信息领域适用惩罚性赔偿制度。侵害个人信息造成的损害很难加以量化，而且单个的受害人能够证明的损害范围(数额)与加害人因侵害行为所可能获得的利益相比完全不成比例。传统的损害赔偿制度很难起到有效遏制侵害个人信息行为的作用。如果能够在这一领域适用惩罚性赔偿制度，相信吓阻预防的效果将大大增强。
第三，研究侵害个人信息案件的集团诉讼制度。我国《民事诉讼法》第54条已经规定了集团诉讼，相关司法解释也进行了一定程度的细化。但是，对于哪些案件可以适用集团诉讼制度始终没有进行十分明确的规定，这导致该制度在实践中并没有得到广泛的展开。从理论上看，集团诉讼的制度目的主要是解决侵犯不特定民众小额利益的大众侵权中“集体行动困境”的难题。侵害个人信息案件正是这种典型的大众侵权类型。在一个具体的个人信息侵权案件中，实际上存在着数量庞大的对于单个自然人个人信息侵权行为的“复制”，对于其中各个自然人之个人信息的侵害行为，几乎是完全相同的侵害方式。因此，笔者认为有必要在民法典侵权责任编中明确规定个人信息侵权的集团诉讼制度，这样才能够使得司法实践中适用这一制度有清晰的法律指引和依据。
（二）强化侵害数据、网络虚拟财产的侵权责任
《民法总则》第127条明确规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”但是，纵观目前的草案一审稿，完全没有对数据、网络虚拟财产的保护进行规定。笔者认为，既然“民法总则是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用”，那么民法典各分编就应当对于数据、网络虚拟财产的保护问题作出规定，或者说至少是作出原则性规定。鉴于侵权责任法的部门法性质，可以考虑在该编中规定侵害数据、网络虚拟财产的侵权责任，这也有利于这部法典保持一定的前瞻性，为新型侵权做好制度准备。当然，对于数据、网络虚拟财产的保护问题在理论上还存在较大的争议，具体的制度构建有赖于进一步地凝聚共识，但是这一立法方向应当予以重视。
（三）设计自动驾驶等AI技术应用所致侵权的责任规则
目前，自动驾驶等AI技术的研究和应用突飞猛进，AI技术的应用导致的侵权责任问题已经引起学界一定程度的重视。鉴于这一议题的复杂性与争议性，本文在此不作详细的展开，但是笔者呼吁，民法典侵权责任编的起草应当借由这一次立法活动的机会，对于这一议题及早进行利益衡量、制度构建与规范形成。避免未来AI技术大规模应用后导致的侵权行为陷于“无法可依”的境况。
（一）关于过错推定中“行为人”的重复
《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”草案一审稿第944条第2款完全继承了这一规定。但是这一条文中出现了两次“行为人”，这在法律条文的文字表述上是一种没有必要的重复。因为这两个“行为人”所指称的是同一对象，没有必要进行二次表述。为法条简明起见，建议修改为：“根据法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
（二）关于医疗损害中的“推定”
《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病例资料。”这一条文中的“推定”在用语上不够精确，容易引发混淆。此处应当修改为“认定”。原因在于，《侵权责任法》第6条第2款中规定的过错推定，其“推定”是指法律先予以拟制具有过错，但是如果行为人能够证明其没有过错的，则可以推翻这一拟制的推定。简言之，“推定”具有可推翻性。但是《侵权责任法》第58条规定的这三种情形，都完全足以认定医疗机构具有过错，只要存在这些情形，就不能再对于这一过错认定进行推翻。因此，该条文中的“推定”应当修改为“认定”。但是，目前草案一审稿第997条完全照搬了原第58条的规定，这一技术性问题应当了，以修正。
欢迎扫码获取法宝介绍和试用
—更多内容—