温世扬：民法典人格权编草案评议 | 法宝推荐
【作者】温世扬（中南财经政法大学教授）
【来源】《政治与法律》2019年第3期“主题研讨·我国民法典草案的完善研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
【声明】本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。
温世扬
（中南财经政法大学教授）内容提要：民法典人格权编草案基本反映了当前我国人格权理论研究的水平与成果，在人格权基本定位、类型体系和具体条文设计方面仍存在不足。人格权具有民事权利属性，该编“草案”第773条应修改为“本编调整因人格保护产生的民事关系”；人格权以自然人为一般主体，该编“草案”第一章及第五章相关规定中不宜采用“民事主体”的表述；人格权本质上是一种防御性权利，该编“草案”第776条对人格可利用性的一般规定应予删除，仅在姓名权、肖像权部分设置类似条款即可。“禁止性骚扰”与“人身自由”不属于健康权、身体权范畴，应从该编“草案”第二章中移除。“标表型人格权”应予以统合和补充，将自然人的其他人格标识（如具有辨识意义的声音、动作形象等）纳入保护范围。荣誉权不是独立的人格权，相关规定应予删除。侮辱不是侵害名誉权的主要方式，该编“草案”第804条第1款可修改为“任何组织或者个人不得以诽谤、不实陈述、不当评论等方式侵害他人名誉权”。该编“草案”各章的具体规则设计也存在若干需要修改完善之处。
关键词：人格权；防御性权利；荣誉权；侮辱；隐私权；民法典
2018年8月底，我国民法典各分编草案被首次提交第十三届全国人大常委会审议，“人格权”编列于其中。此举意味着，我国立法机关对民法学界争议已久、分歧甚大的人格权立法模式问题（即人格权立法是否独立成编问题）作出了选择。“人格权”编草案（以下简称：“草案”）分设6章（第一章“一般规定”，第二章“生命权、身体权和健康权”，第三章“姓名权和名称权”，第四章“肖像权”，第五章“名誉权和荣誉权”，第六章“隐私权和个人信息”），共45条（民法典分编草案第773条至第817条）。“草案”与其他各分编一样采取了总—分结构，第一章旨在确立人格权的一般规则，其后各章包含调整各种具体关系人格关系的基本规则。观其内容，可谓基本反映了当前我国人格权理论研究的水平与成果。综览“草案”各章条文，笔者认为可以从以下几个方面加以思考并修改完善。
一、人格权的基本定位
（一）人格权是基本权利还是民事权利
“草案”第773条规定：“本编调整因人格权产生的民事关系。”该条的主旨在于，揭示人格权法的调整对象及人格权的民事权利属性，从而避免对人格权编立法宗旨的误读。然而，该条的表述却隐含一个重要问题，即人格权法（本编）的调整对象是“因人格权产生的民事关系”吗？若是如此，则“人格权”不是民法调整的结果，人格权法也不是“赋权”法而是“维权”法，换言之，人格权就是先于民法调整而存在的权利。
人格权不是民事权利的观点早已有之。有学者认为，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种宪法上的权利（基本权利），当具体人格要素（生命、名誉、隐私等）向较为概括的人格要素（安全、自由、人格尊严）“归位”时，人格权的宪法性质表露无遗；人格权在当代社会的发展尤其是一般人格权的确立，是人格权基本权利属性的最好例证。还有学者认为，根据德国法院创制一般人格权的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”。
然而，我国多数学者认为，人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度，是20世纪特别是第二次世界大战以来形成发展的一项新型民事法律制度；人格权本质上属于私权，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会中的个人所享有的权利，其性质属于私权，宪法虽然是规定个人与国家关系的根本法，但个人的“权利”的性质不会因此而改变。也有学者认为，人格权是一种具有宪法权利和民事权利双重属性的法律权利，必须由民法典进行规范才能成为真正的法定权利。
笔者赞同人格权为民事权利的观点。作为一项实证法上的权利（而非自然权利），人格权首先由基本法（宪法）赋予，具有基本权利的属性，但由于宪法规定的原则性、概括性，宪法规定不可能包罗人格权的各个方面，只有将人格权“转化”为民法上的权利，其才具有可操作性和可司法适用性；晚近各国学说、立法与司法实践也表明，人格权业已成为一种重要的民事权利。
既为民事权利，人格权就是民法调整特定社会关系即人格保护关系的结果，而不是民法（人格权法）的调整对象。因此，“草案”第773条表述不当，建议修改为：“本编调整因人格保护产生的民事关系。”
（二）人格权是自然人专有性权利还是民事主体普适性权利
“草案”第一章第774条第1款、第776条、第778条、第780条均采用“民事主体”作为人格权主体指称，第三章规定法人、非法人组织享有名称权，第五章规定“民事主体”享有名誉权和荣誉权，即名誉权、荣誉权不是自然人专有的人格权，由此提出了法人、非法人组织能否成为人格权主体的问题。法人、非法人组织享有人格权已成为我国人格权理论之主流学说，也是我国民事立法的一贯立场（如我国《民法通则》第99条第2款、第101条、第102条分别规定法人名称权、名誉权、荣誉权）。也有学者认为，法人等拟制权利主体（团体人格）不应享有人格权，其主要理由是：人格权是一个历史性概念，具有特定内涵和价值，不能以同等含义适用于团体人格；法人的“人格权”无精神利益，实质上是一种财产权；法人的“人格权”绝非一切法人均得享有，故其不是任何团体人格存在之必须；一般人格权的基础为人类尊严之保护，故法人无一般人格权。另有学者认为，无论是把人格权看成自然法上的权利还是宪法上的权利，法人都不能享有人格权；认为法人有人格权，实际上是把两种性质不同的东西混淆的结果，即将自然人的姓名权与法人的名称权、自然人的荣誉与法人的荣誉等表面一样但实质不同的东西等同起来。
笔者认为，否认法人等团体人格享有人格权的观点不无道理，人格权本属自然人的“特权”，为自然人的人格尊严而设，法人等团体人格无需也不可能如同自然人那样普遍享有一般意义上的人格权。然而，正如有的学者指出的那样，法人可以享有某些种类的人格权，在现代已经得到理论和立法实践的确认，承认法人可以享有人格权具有立法政策判断上的妥当性，对保护自然人的人格具有工具性的价值。考虑到法人、非法人组织只能享有名称权、名誉权（荣誉权）等几种具体人格权（不享有“一般人格权”及物质性人格权），笔者认为人格权编应以自然人人格权为立足点，对法人、非法人组织人格权采取“准用”立法技术，为此，笔者建议：其一，“草案”第一章“一般规定”及第五章“名誉权和荣誉权”中不采用“民事主体”的表述，代之以“自然人”；其二，“草案”第774条增设第3款“法人、非法人组织名称、名誉的保护，准用本编关于自然人姓名权、名誉权的规定”；其三，删除“草案”第三章中关于“名称权”的规定。
（三）人格权是消极性（防御性）权利还是积极性（支配性）权利
“草案”第776条规定：“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像等，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”该条作为人格权编的一般规定，确立了部分人格要素的可利用性，由此产生了人格权究竟是消极性（防御性）权利还是积极性（支配性）权利的性质定位问题。
在我国民法学界，对人格权的非财产性、绝对性、专属性几乎没有争议。在一些人格权著述中，“支配性”也被认为是人格权的重要属性。有学者对此提出了异议，其中有的认为法律设置人格权的根本目的，不在赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利，而在于保障决定“人之所以为人”的那些基本要素（生命、健康、名誉等）不受非法侵害，因此，“支配”不是人格权的“首要权能”和基本特征；有的认为，人格权的特点在于其绝对性，人对于自己的身体、健康、生命、尊严等无支配权，否则就会使人沦为非人的危险；有的从“事实支配”与“法律支配”的区分角度对这一问题做了分析。
笔者认为，就其本质而言，人格权是一种以维护自然人人格尊严为宗旨的消极性（防御性）权利。无论是从民法创设人格权的宗旨（对人格要素的保护而非利用），还是从权利主体对其“人格要素”或“人的伦理价值”实现“支配权”的可能性分析，将人格权定位为一种“支配权”均非恰当。不可否认的是，当代社会，自然人（尤其公众人物）的姓名、肖像、艺术形象等人格标识的商业化利用现象已屡见不鲜，由此在西方国家产生了被称为“公开权”、“形象权”或“商品化权”的新型民事权利。有学者通过对人格权制度现代发展历程的考察，认为许多人格权已不再是消极防御性的权利，而是逐步具有可以积极行使甚至利用的权能。笔者也认为，一些“标表型人格权”确具一定的支配属性，但就人格权整体而言，其支配属性或积极利用属性并不具有普适性，因此，从立法技术上说，将部分人格要素（人格标识）的积极利用作为人格权编的“一般规定”似有不妥，故建议删除“草案”第776条，仅在相关具体人格权（姓名权、肖像权）部分设置相应条款。
二、人格权的类型体系
“草案”第二章至第六章分别对生命权等各种具体人格权（及“个人信息”）作了规定。从“草案”的分章依据看，似乎采取了“同类聚合”的思路，即将同一类型的人格权（如生命权、健康权和身体权为一类，名誉权和荣誉权为一类）置于一章中作出规定。对此种立法安排，有两个疑问：一是如此分类是否科学；二是如此安排是否存在缺漏。
在人格权的类型体系方面，比较法上可资借鉴的立法例有限，我国学者见解也不尽一致，较有代表性的观点有以下几种。其一，物质性人格权和精神性人格权。前者包括生命权、身体权、健康权和劳动能力权。后者包括标表型人格权（姓名权、肖像权）、自由型人格权（身体自由权、内心自由权）和尊严型人格权（名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、精神纯正权、信用权）。其二，保障自然人的自然存在的人格权和保障自然人的社会存在的人格权。前者有生命权、自由权、家庭权等（对应于物质性人格权）。后者有平等权、姓名权、肖像声音权、名誉和荣誉权、私生活权、归属权等（对应于精神性人格权）。其三，人身完整（包括生命权、身体权、健康权）、人格标识（包括姓名权、肖像权、形象权、声音权）、人格尊严（包括名誉权、隐私权、信用权、荣誉权、知情权、环境权、精神纯正权）、人格自由（包括身体自由权、迁徙自由权与居住自由权、住宅自由权、性自由权、工作自由权、意思决定自由权、通信自由权、表达自由权、创造自由权、信仰自由权、思想自由权）。比较而言，第三种分类系以人格权客体（人格利益或人格要素）的类型化为依据，对于人格权立法具有较大的指导意义。笔者认为，受民法保护的自然人的人格利益或人格要素可划分为“内在要素”和“外在要素”两个层次，前者包括物质要素和精神要素两个方面，后者即自然人的人格标识，人格权的类型体系亦应由此展开，即体现为物质性人格权、精神性人格权与标表型人格权。的构建方面尚有以下可商讨之处。依此观之，“草案”第二章至第六章在人格权类型体系
其一，是“禁止性骚扰”与“人身自由”的权利属性。“草案”第二章系生命权、健康权、身体权等“物质性人格权”的规定，但该章最后两条却分别对“禁止性骚扰”与“人身自由”作了规定。笔者认为，上述规定确属必要，但相关条文置于“生命权、健康权、身体权”一章则值得商榷。就性骚扰而言，尽管其早已成为我国立法用语，但目前国际上关于何为性骚扰并没有一个统一的界定，一般指除去强奸等性暴力犯罪外，有性含义的、不受欢迎的导致严重后果的动作、手势、语言及图文展示。对于性骚扰行为侵害的是自然人的何种人格权益，学界尚无定论，但其不属于生命权、健康权、身体权等“物质性人格权”范畴则显而易见、毋庸置疑。如此，在该章中对性骚扰作出规定便造成体系违和，故建议将该条予以移除（对性骚扰侵权案件可以以本编第一章关于人格保护的一般规定为依据加以裁判，并规定于司法解释中）。就“人身自由”而言，其不属生命权、健康权、身体权范畴，而是一种独立的人格权，已是学界通说，“草案”将其置于第二章亦属不当（考虑到人身自由权的重要性及其单独设章可能造成的结构失衡，不妨仍将其条文保留于第二章，但应在章名中增列“人身自由权”）。
其二，是“标表型人格权”的统合与补充。“标表型人格权”是以自然人人格标识为客体的各种具体人格权的统称。“草案”第三章、第四章对此作了规定，笔者认为仍有完善余地。首先，“草案”第三章（姓名权、名称权）、第四章（肖像权）均属“标表型人格权”范畴，若遵循“同类聚合”的立法思路，宜将其统合为一章，并对姓名、肖像的许可使用作统一规定。其次，除姓名权、肖像权外，“草案”应反映法学理论和司法实践，将自然人的其他人格标识（如具有辨识意义的声音、动作形象等）纳入保护范围，其路径有两种：一是直接赋权；二是设立准用条款（准用姓名权、肖像权之规定）。如此，方能形成完整的自然人人格标识保护体系。
其三，是“荣誉权”的取舍。“草案”第五章将荣誉权作为一种独立的人格权，与名誉权并列规定，与我国《民法通则》第102条、我国《民法总则》第110条第1款一脉相承（我国《侵权责任法》第2条第2款也将荣誉权单列）。关于荣誉权是否为一种独立的民事权利，我国学界存在较大认识分歧，有“人格权说”、“身份权说”、“非独立权利说”等不同见解。“人格权说”认为，荣誉权与人的尊严密切相关，属于尊严型精神人格权。“身份权说”认为，荣誉不是社会给予每个自然人或法人的评价，而是授予成绩卓著、有特殊贡献的自然人或法人的，因而不是人格权而是身份权。“非独立权利说”认为，荣誉权不应成为一种独立的人格权，对其法律保护借助名誉权就能实现，对域外法比较研究的结果显示，大多数国家或者地区的民法典均不将荣誉权列为独立于名誉权的民事权利。笔者赞同“非独立权利说”。首先，“荣誉”并非独立的人格要素，不属于人格权客体。荣誉（称号）乃特定社会组织对特定个体的表彰或褒奖，属于“身外之物”，并不是人人皆有，也不是维护人格尊严所必然需要，甚至可能被取消，不具备人格要素的固有性、普适性特征，因此不能成为人格权的客体。有学者通过案例实证分析，对荣誉权作为独立人格利益（人格权）提出了质疑，其结论（如“荣誉感不同于荣誉”）颇具参考价值。其次，“荣誉权”是否属于身份权亦值得斟酌。从一般意义上说，荣誉（称号）代表了某种身份，但该身份并不具有亲属法、知识产权法上的身份那样的实质意义（涉及财产关系），也不具有民法意义上的可被侵害性（司法实践中的荣誉权纠纷是多种不同法律关系的混合体，而不存在单纯的侵害荣誉权行为），将其冠以身份权之名作为民事权利之一种，实益甚微。为此，笔者建议删除“草案”中关于荣誉权的规定。
其四，是个人信息的保护。“草案”第六章在规定隐私权的同时，对“个人信息”作了规定，其条文主要源自我国《民法总则》第111条及我国《个人信息保护法》（草案）的相关规定。值得注意的是，与其他各章列明“××权”及该章的“隐私权”不同，此处仅表述为“个人信息”。此举意味着，立法机关对个人信息的民法定位问题仍悬而未决，作为具体人格权的“个人信息权”仍未“登堂入室。”笔者认为，立法机关的这种审慎处理是妥当的。关于个人信息的法律属性，国内外尚未形成统一认识，学界有个人信息权否定说、基本权利和自由说、物权或所有权说、隐私权说、一般人格权说、人格权兼财产权说、框架权说、具体人格权说等不同主张，可见该问题之复杂。为顺应社会发展对个人信息保护之要求，我国《民法总则》在“民事权利”章对个人信息保护作出一般规定，但未冠以“权利”之名，不失为稳妥之举，“草案”沿袭这一立场也无可厚非。另外，从立法用语上看，该章章名改为“隐私权与个人信息保护”更加确切妥当。
三、具体人格权的规则完善
（一）生命权
“草案”第二章关于生命权的规定有第783条和第786条，前者是对生命权的宣示性规定，后者是关于生命及身体、健康遭受侵害时特定机构和人员法定救助义务的规定。对此，有三个问题要探讨。
其一，生命权是否为一种独立的人格权。这一问题看似毋庸置疑，实则存在争议。持否定说的学者中有人认为，民法中没必要规定生命权，因为“生命权非有死亡发生，不能认为受侵害”，此时民法对生命权的保护已失去保护对象。此否定说的学者中还有人认为有权利则应当有救济，而在生命权遭受侵害的情形，受害人的主体资格已经消灭，其并不享有相应的救济权，因此不宜认为生命权属于独立的权利类型。肯定说认为，将生命权作为独立的人格权加以确认，对于宣告生命是最高的法益、确立生命权优先于其他人格权的规则、强化对侵害生命权的救济、明确有关机构和个人的义务和责任、将对生命权的限制法定化等，具有重大意义。笔者认为，否定说具有法教义学上的合理性，但其仅将生命权定义为“享有”生命之权利则有失偏颇；若将生命权定义为“维护”生命之权利，则生命权可以得到证成，故我国法自我国《民法通则》起将生命权作为一种具体人格权并无不当，其在法政策层面的积极意义也毋庸置疑。
其二，是生命权的内容。关于生命权的内容，学者观点不尽一致，有的认为包括自卫权和请求权，有的认为生命权以性命维持和安全利益为基本内容，有的认为包括生命安全维护权、司法保护请求权和生命利益支配权，有的认为包括生命享有权、生命维护权和依法支配生命利益的权利。笔者认为，所谓请求权（司法保护请求权）并不是一项私法意义上权能（因其主张对象并非其他民事主体），而是一项公法上的权利；至于生命利益支配权之赋予，则意味着生命权是一项可以“行使”的权利，自杀、安乐死等行为都是“行使”生命权的行为，这既有违人格权的伦理性，也未必有立法实益，反而可能产生负面效果。因此笔者认为，生命权即“生命安全维护权”，“草案”第783条对生命权内容的宣示是准确的。
其三，是生命权的规范完善。“草案”虽在第783条揭示了生命权的内涵，但除第786条一并规定特定机构和人员的法定救助义务外再无其他规定，从而给人以“空荡荡”之感。笔者认为，就生命权而言，“草案”第二章尚未完成其规范构造（这也是一些学者诟病人格权独立成编的一项理由）。为此，建议该章从以下几个方面完善关于生命权的规定。第一，明确生命防卫权。生命安全之维护首先表现为对侵害生命行为有权采取必要的防卫措施。这应作为生命权规范的重点。第二，否认放弃生命权意思表示的效力。为体现对生命的尊重，应规定凡放弃自己生命的意思表示均属无效（法律另有规定的除外），藉以规制“生死文书”、“安乐死”等行为。第三，明确侵害生命的法律责任。考虑到与我国《侵权责任法》及未来我国民法典侵权编的衔接，此章仅需规定：“侵害他人生命的，应依法承担民事责任。构成犯罪的，依法承担刑事责任。”
（二）身体权与健康权
“草案”第784条、第785条分别对身体权、健康权作了宣示性规定，第787条、第788条、第789条也涉及身体权、健康权内容。考虑到身体权与健康权关系密切（均属“物质型人格权”），笔者于此一并讨论。
其一，关于身体权、健康权的立法界定，“草案”第784条将身体权定义为“维护自己的身体完整”的权利，第785条将健康权定义为“维护自己的身心健康”的权利。笔者认为，“草案”第784条对身体权定义值得肯定，第785条对健康权的定义则值得斟酌。就身体权而言，学者间对其含义有“身体支配说”、“维护身体完整说”、“维护身体完整并支配其肢体、器官和其他组织说”等见解。“草案”第784条采用“维护身体完整说”，而未直接揭示身体权包含“支配”权能，反映了身体权（与生命权一样）的消极防御权本质。就健康权而言，学界对其的观点有“生理健康说”、“生理心理健康说”。笔者认为，在现代医学上确实将心理健康作为人的健康标准之一，但在法律上应将精神性疾病与心理上的痛苦、焦虑等状态予以区分，前者会影响人体机能的正常发挥，因此属于生理健康范畴，后者则属于一种心理上的不良状态，难以客观认定，只能通过精神损害赔偿得到一定抚慰，不宜纳入健康权的保护范畴。因此，笔者建议将“草案”第785条中的“身心健康”改为“身体健康”。
其二，关于身体权、健康权的保护规则，“草案”第786条至第789条作了规定，但仍有完善的必要。第一，第786条规定了有关机构和人员的“施救”义务，这看似必要，但其义务主体并非其他民事主体，而是公安机关、卫生防疫部门等公权力机关及其工作人员，性质上也不属于民事义务而是公法上的义务（不能产生民法上的请求权），因此不具有民法规范属性，建议删除。第二，第787条是对人体捐献的规定，其存在问题有以下三点。一是该条第1款前句对人体捐献采取“支配权”的表达方式有悖于身体权的本质属性（防御权），也与第784条对身体权的定义（维护身体完整权）不符，故建议删除，保留后句（任何组织和个人不得胁迫、欺诈自然人捐献其人体细胞、人体器官或其他人体组织）即可。二是遗体捐献不属于身体权（维护身体完整权）范畴，建议删除该条中的“遗体”（对遗体的保护可另设条文予以规定）。三是该条第2款表述有欠严谨，应作相应修改，可表述为：自然人同意捐献其人体细胞、人体器官或其他人体组织的意思表示应当采取书面形式，并且可以随时撤销或者撤回（书面形式包括书面遗嘱形式，两者并非并列关系，至于遗嘱是否有效则非该条规范事项）。第三，第788条第1款关于禁止买卖人体组织昭示了对身体权的保护（遗体不在此列），值得肯定，但该条第2款关于“买卖行为无效”的规定并无实益，建议删除，因为买卖人体组织的行为即使被认定为无效，也难以适用无效民事法律行为（无效合同）的处理规则（如返还财产、赔偿损失等），民法典（人格权编）对此类行为作出禁止性规定的意义在于为相关特别立法规制该类行为提供立法依据。第四，第789条关于人体试验的规定属于健康权范畴，其中关于“书面同意”的规定是“维护身体健康”的应有之义，但该条有两点值得商榷：一是该条第1款赋予监护人对被监护人人体试验的“同意权”，意味着有关科研机构只要经监护人同意即可对未成年人等被监护人进行人体试验，如此将不利于未成年人健康权的保护，建议删除相关内容，并特别规定“禁止对未成年人进行人体试验”；二是该条第2款关于“禁止支付报酬、允许给予补偿”的规定，规范价值不大（“报酬”与“补偿”在实务上难以区分），建议删除。
（三）姓名权、名称权
“草案”第792条至第797条对自然人姓名权（法人、非法人组织名称权）作了规定，笔者对其提出如下修改建议。第一，“草案”第792条宣示的是姓名（名称）权的积极权能，即“有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名”或“有权依法使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称”。关于姓名决定和姓名使用权，该条冠以“依法”二字（与我国《民法通则》第99条规定的“有权决定、使用”有所不同），似乎将姓名权的客体限缩为自然人的正式姓名（须依法选取和使用），不符合姓名决定与使用权的本意（既包括正式姓名的决定与使用，也包括笔名等非正式名号的决定与使用），故建议沿用我国《民法通则》第99条的立法用语。关于名称权，该条除规定依法使用、变更、许可他人使用权能外，还规定了“依法转让”权能。笔者认为，法人、非法人组织的名称与其主体资格密不可分，其名称只能随同法人、非法人组织的营业一并转让而不能单独转让，故名称权的转让已不属于名称权的权能范畴（正如所有权转让不属于所有权的权能）。第二，“草案”第793条宣示的是姓名（名称）权的消极权能，其中“干涉、盗用、假冒”的表述源自我国《民法通则》第99条第1款（关于姓名权）的规定，但“干涉”行为一般指对自然人的姓名权的侵害，与名称权无涉，与名称权一并规定有失严谨，建议修改为：“任何组织或者个人不得以干涉他人决定、使用或变更姓名或盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。”第三，“草案”第793条关于自然人“姓氏决定权”的规定源自全国人大常委会《关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（以下简称：《解释》），笔者认为应予删除，理由有两点。其一，该条仅涉及对自然人正式姓名中姓氏选取的规制，而自然人姓名决定权则不仅涉及姓氏，也涉及名号，不仅包括正式姓名，也包括非正式姓名，故该条规定不具备姓名权一般规范属性。其二，正如有的学者所指出的那样，《解释》的初衷虽然是通过公序良俗原则限制自然人姓氏选取（估计其直接缘起是“北雁云依”姓名登记行政诉讼案），但其中关于“在父姓和母姓之外选取姓氏”事由的规定却偏离了相关法律规定的文义，在价值立场上未妥善处理好“自由”的现代价值理念与传统观念风俗的关系，要求公民（自然人）“原则上应当随父姓或者母姓”实际上是伦理习俗直接入法，要求“有不违反公序良俗的其他正当理由”则是对公序良俗原则的误用，其立场与保护自然人姓名决定权的基本法（民法）精神不合，故不宜纳入民法典人格权编。第四，“草案”第795条是关于未成年人姓氏变更的规定，但其条文安排未体现“由一般到特殊”的立法逻辑，建议将第2款修改后前置为第1款，作为未成年人姓名（包括姓氏）变更的一般规则，即“父母变更未成年子女姓名的，应当根据未成年子女的年龄和智力状况，尊重其真实意愿”，原第1款后移作为未成年人父母离婚后的姓名变更规则。第五，“草案”第796条是关于姓名、名称登记的规定，属于管理性规定而不具有民法规范属性，建议删除。
（四）肖像权
“草案”第798条是关于肖像权与肖像的定义性规定，对其提出如下修改建议。第一，关于肖像，该条第2款将其定义为“在一定载体上所反映的自然人可被识别的外部形象”，揭示了肖像应具备的“外部形象”、“载体反映”、“可识别性”等基本要素，其中“外部形象”之用语表明肖像所反映的不限于自然人的面部形象，这与部分学者的主张一致。然而，笔者认为，肖像的基本含义应是指自然人的“容姿”，即面部形象，“尽管身体各部位都能反映人的特征，但肖像作为自然人形象的反映，是以人的面部为中心的形态和神态的表现”，“如果不是面部的肖像，而是利用他人的手臂、腿部等从事广告等活动，则不属于侵害肖像权”。因此，建议将该条对肖像的定义改为“自然人可被识别的面部形象”。第二，关于肖像权，该条第1款仅揭示了其“支配权”属性的一面，即“依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像”（其中“公开”也属于“使用”范畴，无需单列），而其“禁止侵害权”权能（消极权能）则未得到揭示（置于第799条第1款），从而使肖像权的立法定义失去完整性，建议予以整合，将“草案”第799条第1款并入第798条第1款。
“草案”第801条规定“肖像许可使用合同就肖像使用的范围、方式等约定不明确的，应当作出有利于肖像权人的解释”，可谓立法创举，其本意在于通过适用“有利解释”规则对肖像权人实行优先保护，但其将“约定不明确”作为适用“有利解释”规则的充分条件则值得商榷，因为“有利解释”规则作为合同解释的特殊规则应以合同条款（文句）存在歧义（可作出两种以上不同解释）为前提，若为“约定不明确”，则属于合同漏洞，应依合同法相关规则予以填补（由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定），若径行适用“有利解释”规则，既偏离了合同解释的基本原理，又会给肆意裁判提供方便。因此，笔者建议将该条“约定不明确”改为“存在两种以上解释”。
（五）名誉权
“草案”第804条第1款对名誉权作了宣示与定义，即“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人名誉权”。将“侮辱”作为侵害名誉权的一种主要行为表现，是我国民事立法和相关司法解释的惯常表达，也是相关著述的通说。一般认为，侮辱是指以暴力或其他方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为，包括暴力行为、语言侮辱、文字侮辱和其他方式的侮辱。笔者认为，这种立法和理论主张值得商榷。正如“草案”第804条第2款所定义的那样，名誉是“他人对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的社会评价”，对名誉权的侵害意味着受害方的“社会评价”因侵权行为而降低，即名誉遭受贬损，而造成名誉贬损的侵害行为主要包括“事实陈述”和“意见表达”。至于侮辱行为，无论其是否公开，是否暴力，其后果主要表现为对尊严感（自尊心）的侵害，或对名誉感的侵害，而不是名誉（社会评价）的贬损，“名誉感”并非名誉权保护的客体。以“倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案”（载《最高人民法院公报》1993年第1期）为例，法院认为被告的行为“不仅足以使二原告感到自己的社会地位已遭到贬低，而且也实际影响了对二原告品德、声望、信用等方面的社会评价”，因此使其名誉受到损害。从该案事实看，法院的前一判断是正确的，后一判断则较为牵强。笔者认为，主张侮辱行为侵害名誉权，在我国民法未设立人格权保护一般规定的情况下可作为权宜之计以全面维护人格尊严（正如先前司法解释将隐私保护置于名誉权范畴），在我国《民法总则》和我国民法典人格权编对“人格尊严”予以总括性保护的背景下，应将“侮辱”从侵害名誉权主要行为方式中剥离，并增列其他几种典型侵害名誉权行为。为此，建议将“草案”第804条第1款修改为：“任何组织或者个人不得以诽谤、不实陈述、不当评论等方式侵害他人名誉权。”
（六）隐私权
“草案”第811条、第812条关于隐私权的规定，基本揭示了隐私权的内涵及其权能，但仍有不足之处，对此笔者提出两点完善建议。第一，将私人生活安宁纳入隐私权保护范围。私人生活安宁是指自然人的私人生活安定与宁静免受他人不当侵扰和妨害的状态，包括日常生活安宁、住宅安宁、通信安宁等。私人生活安宁是隐私权的一项重要内容，甚至有学者认为“安宁生活权”是一种独立的人格权。鉴于私人生活安宁非私人空间、私人活动、私人信息所能涵盖，“草案”第811条第2款应增列此项权能。第二，对隐私权的限制作原则规定。结合学界通说与我国司法实践主张，笔者认为隐私权应受到以下几个方面的限制：其一，权利人同意；其二，国家机关依法行使职权；其三，维护公共利益和公共安全的需要；其四，公民依法行使知情权。对此，“草案”应专设条文予以规定。
▼往期精彩回顾▼欢迎扫码获取法宝介绍和试用
—更多内容—