颜文字起诉京东，浅析电商法中的知识产权保护 | IP法宝
【作者】IP法宝知产专题编辑组
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【案情简介】
2019年1月1日，颜文字制作人窦伟伟正式宣布：在新年伊始启动《中华人民共和国电子商务法》第一案诉讼工作，对京东商城发起诉讼。颜文字方认为，颜文字动漫形象化身最萌“城市名片”上线京东商城。然而双11期间，在京东商城上竟然存在8.2万盗版山寨“颜文字”商品同时出售。作为正版授权商品的“颜文字交通联合一卡通”，在京东商城上搜索品牌关键词“颜文字”时根本看不到结果。从2018年11月19日起，颜文字授权团队通过“百度取证”对京东商城的侵权行为进行了在线存证。颜文字授权团队曾电话投诉反馈京东商城，没有得到任何处理结果，颜文字制作人窦伟伟通过微博公开两问刘强东也得不到任何回复。颜文字方认为京东商城上述行为严重违反了《中华人民共和国电子商务法》的相关规定。据网上信息披露，北京互联网法院已经正式受理窦伟伟与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案，案号：（2019）京0491民初2186号。
【案情分析】
《电子商务法》关于知识产权的保护主要集中在第四十一条至第四十五条，电子商务平台经营者的法定义务主要有：
1.在接到知识产权权利人的投诉后，及时采取必要措施，防止损害的扩大，否则对损害扩大部分与平台内经营者承担连带责任；
2.将投诉正确转送平台内经营者；
3.对于平台内经营者发出的不侵权声明，应当转送知识产权权利人；
4.在权利人收到转送的不侵权声明后十五日内，未收到权利人已经投诉或起送通知的，应当及时终止采取的措施；
5.及时公示收到的通知、声明及处理结果；
6.对于知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
电子商务平台经营者承担连带责任分两种，一是第四十二条规定的，在接到知识产权权利人的投诉后，及时采取必要措施，防止损害的扩大，否则对损害扩大部分与平台内经营者承担连带责任；一是第四十五条规定的，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
电子商务平台经营者在知道或者应当知道的情形下承担知识产权侵权连带责任的规定，源于侵权责任法第三十六条第三款：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
在以发送侵权通知的形式导致平台经营者处于主观明知状态的情形中，还涉及到“概括通知”和“具体通知”的问题，即权利人是否可以通过发出一般性的概括通知，如要求删除平台上涉及权利人权利的所有侵权链接，而不指定具体特定商品或者服务链接，来实现有效的通知。从国内外的司法实践来看，概括通知通常不能导致平台对于侵权行为的“概括性明知”，权利人要举证证明电子商务平台经营者明知平台内侵权行为的存在较为困难，因此实践中需要通过“应知”和注意义务的构建，来判断平台是否对特定侵权行为存在过失。
“应知”和注意义务要求，电子商务平台经营者采取必要措施的义务不仅产生于接到权利人通知之时，平台还应承担一定的主动防控义务，对平台上侵犯知识产权的行为承担合理的注意义务，包括但不限于采取技术措施进行监控和排查等。
具体认定方法可以参考《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条关于网络服务提供者过错认定的考虑因素：“（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”
因此，对于电子商务平台经营者的过错，需要结合具体场景和事实来进行判断。一般来说，对于较为明显且技术上比较容易防范的知识产权侵权，如假冒驰名商标、销售盗版书籍等，平台应当更加容易发现并加以防控。而对于隐藏较深、较为复杂、专业、具有技术性的知识产权侵权行为，如专利侵权，侵权比对通常需要在持有实物的情况下进行，而且要求高度技术专业性，因此不要求平台能够主动防控，通常仅在接到权利人通知并存在非常充分证据的情形下才要求平台采取必要措施（参见最高人民法院发布的第83号指导案例“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”）。
回到本案中，从披露的部分案情来看，颜文字主要依据《电子商务法》第四十一条、第四十二条、第四十五条作为法律依据，认为电话投诉反馈京东商城没有得到任何处理结果，但具体案件事实及证据并未有过多的披露。
随着2019年1月1日《电子商务法》的施行，电子商务交易活动中知识产权保护问题有了更明确的程序要求。颜文字起诉京东，作为电商法中知识产权保护第一案，后续进展小编将持续跟进。
【法条参考】
1.概括性规定
第四十一条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。
2.“通知-删除”义务
第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
3.不侵权声明及后果
第四十三条，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
4.及时公示义务
第四十四条 电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。
5.连带责任
第四十五条，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
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