《法学》2019年第3期要目 | 法宝期刊

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《法学》2019年第3期要目

【法务时评】

新时代人民监督员制度的发展与完善

陈卫东、胡晴晴、崔永存（3）

“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式

李松锋（17）

【专论】

纪检监察措施分类适用的法规范解读

梁坤（30）

论反不正当竞争法的谦抑性

张占江（45）

人力资源出资的利益衡量与制度设计

梁上上（60）

【国家社科基金项目成果专栏】

环境税量益课税原则的诠释、证立与运行

叶金育（74）

“谁主张谁举证”规则的法律适用

胡东海（92）

【论文】

意思能力、行为能力与意思自治

常鹏翱（106）

明清司法经济对民众诉讼策略的影响

——高昂讼费与健讼风气之悖论的一个分析

尤陈俊（118）

“一带一路”国际经济法律制度的“契约性”特征

徐崇利 （131）

内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨

——以美国法为视角的分析

宋颐阳 （141）

警察使用武器行为之正当性判断 

邓君韬（154）

【法律实务】

前诉与后诉视角下的连带保证人追偿之诉

陈杭平（166）

聚众斗殴“致人重伤、死亡”的定性困惑及教义厘定

陈伟（177）

【法务时评】

1.新时代人民监督员制度的发展与完善

作者：陈卫东、胡晴晴、崔永存（中国人民大学法学院）

内容提要：人民监督员制度是检察机关自觉接受人民群众监督、保障人民群众有序参与司法的重大制度设计。经过多年的改革探索，人民监督员制度不断发展完善，其科学性和公信力不断提升，重大意义和实施成效多次得到中央认可。但是，随着监察体制改革和“捕诉合一”内设机构调整的推行，时代背景发生改变，人民监督员制度在检察工作中的运行面临新的重大挑战，需要我们明确改革方向，厘清改革思路，并针对当前功能定位模糊、监督范围狭窄、制度机制不完备与监督过程虚化的问题，从理论和实务层面作出积极回应。

关键词：人民监督员制度；监察体制改革；捕诉合一；外部监督；公民参与司法

2.“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式

作者：李松锋（中国政法大学法学院）

内容提要：备案审查是中国特色的宪法法律监督制度，肩负着维护法制统一、保障政令畅通的制度使命。在制度发展过程中，我国的备案审查形成了以“沟通”“协商”为主的纠错机制，通过审查机关、制定机关以及相关利益主体的反复“磨合”，寻求对规范性文件合法合理性的共识型判断，进而予以纠正，而不是直接通过改变或撤销的方式将被审查的规范性文件予以否决。这种“共识型”纠错模式体现了一党领导下各部门分工合作的政治理念，有效缓解了制度设计中多元审查可能出现的分歧，在对规范性文件进行合法性审查的同时，还有利于确保审查判断的政治正确，符合当前中国的政治实践，有效解决了违宪违法规范性文件的纠错问题，是中国宪法性制度的特色与贡献。

关键词：备案审查；“沟通”；“协商”；宪法监督；地方经验

【专论】

3.纪检监察措施分类适用的法规范解读

作者：梁坤（西南政法大学国家监察法治研究中心、刑事侦查学院）

内容提要：对《监督执纪工作规则》和《监察法》的规范分析表明，纪检监察程序中授权的措施已经根据办案阶段、案件类型及特定程序要件而表现出明显的分类适用的现象。从这些措施分类适用的基本逻辑来看，主要受到措施本身的强制属性、公民基本权利可能遭受的侵犯及纪检监察案件查办的特殊性这3个方面因素的影响。诉诸深层次的法理，可以看出比例原则已经在纪检监察程序规范建构方面起到了重要的作用。不过，部分措施的分类适用特别是在必要性、均衡性方面仍然与比例原则的要求存在明显的距离。完善纪检监察措施的分类适用，基本的思路在于更为清晰地区分任意性措施和强制性措施，并且重点在于根据比例原则的法理而规范强制性措施的分类适用。

关键词：纪检；监察；强制性措施；分类适用；比例原则

4.论反不正当竞争法的谦抑性

作者：张占江（上海财经大学法学院）

内容提要：目前对不正当竞争行为的认定主要采用的是一种权利侵害式的侵权法思维或抽象的道德判断，体现出公权力“家长式”的干预倾向，极大地损害了竞争。反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了作为一种对自由的限制其必须保持足够的谦抑性，回归其相对于市场调节的补充性和辅助性的应有地位。在理念上，将市场能够解决的竞争冲突交给市场来解决，为技术创新和市场主体行为自由预留足够的空间。在技术上，彻底摒弃权利侵害式的侵权法思维和抽象的道德判断，在比例原则的分析框架下以竞争秩序为限，权衡各方基于竞争享有的利益，依此划定不正当竞争行为的界限。

关键词：不正当竞争；私法自治；谦抑性；比例原则；利益均衡

5.人力资源出资的利益衡量与制度设计

作者：梁上上（清华大学法学院）

内容提要：我国《公司法》禁止人力资源出资，但社会上要求允许人力资源出资的呼声很高。人力资源出资不但符合社会公共利益，也符合人力资源出资人与其他股东的利益，而且不会损害公司和债权人。人力资源评估难题本质上是一个伪命题，股东之间约定的人力资源价格就是妥当的市场价格。人力资源履行中的移转难题也是伪命题，其本质相当于分期缴纳股款。虽然存在一定评估风险与履行风险，但可以通过股东补缴责任、其他股东承担连带责任、股份寄存与竞业限制等加以控制，实现公司资本充实的目的。我国应该修改《公司法》的相关规定，允许人力资源出资，甚至允许商誉等其他无形资产出资。

关键词：人力资本；利益衡量；人力资源评估；人力资源履行

【国家社科基金项目成果专栏】

6.环境税量益课税原则的诠释、证立与运行

作者：叶金育（中南民族大学法学院）

内容提要：环境税不以收入为主导目的，而以环境保护为根本使命，这一税之本性造就了“归责→应益”的环境税二元机理，也导致了量能课税原则在环境税法场域的全面失灵。量益课税原则考量、权衡由特定主体就受益承担相当税款的运作思路，不仅与环境税立法目的高度契合，而且与环境税制机理深度互通，既可涵盖环境税归责面向，又可辐射应益层级，还能营造归责和应益两造机理的交互机制。得益于量益课税原则，环境税定性规范与定量规范已超越税收要素理论，渐成体系化理论。与此同时，环境税征管规范使得量益课税原则不断丰实和延展，更具开放性、包容性和普适性。故此，由量益课税原则担当环境税法结构性原则，呼应财政性税法中的量能课税原则，既具有税法理论上的必要性，又具有税制机理上的可行性，还具有规则改进与实施上的操作性。秉持量益课税原则，以客体、税率和特别措施为内核的环境税实体规范可期进阶，以环保部门定位与权责配置为中心的环境税征管规范有望改进。

关键词：环境税；量能课税；量益课税；归责；应益

7.“谁主张谁举证”规则的法律适用

作者：胡东海（中南财经政法大学法学院）

内容提要：在我国实在法的证明责任规范体系中，“谁主张谁举证”属于证明责任基本规则。为实现“谁主张谁举证”规则的法律适用，须阐明其规范内容，探求其具体适用形式。从法律关系视角，“谁主张谁举证”规则借助《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条得以澄清；从法律规范视角，该规则可获得“规范说”的理论诠释。“谁主张谁举证”系框架性规则，在适用于特定民法制度时，应探求其具体适用形式，即从与该民法制度相关的民法规范中寻找权利产生规范和权利变动规范。“谁主张谁举证”规则与请求权基础理论具有诸多理论关联，亦各有侧重点。“谁主张谁举证”规则具体化的关键在于，通过对民法规范的解释识别其证明责任属性，将其归入权利产生规范或权利变动规范。在绝大部分情形，基于民法规范的证明责任属性和实体属性的关联性，依文义解释、历史解释和体系解释等解释方法，可有效识别民法规范的证明责任属性。在例外情形，由于权利阻碍规范不存在民法教义学的理论基础，可借助目的解释消除民事证明责任分配的疑义。

关键词：“谁主张谁举证”规则；法律适用；规范类型；证明责任属性

【论文】

8.意思能力、行为能力与意思自治

作者：常鹏翱（北京大学法学院）

内容提要：在对法律行为效力的影响上，意思能力和行为能力各有分工，形成不同的意思自治模式。在通常情况下，意思能力为行为能力提供基础，并被行为能力替代，需借助行为能力影响法律行为的效力，此即“借壳型”意思自治。在特殊情形下，意思能力会与行为能力发生偏离，完全行为能力人会缺失意思能力，对此应根据意思能力的缺失状态认定法律行为无效，此即“绕道型”意思自治。在特定情形下，行为能力欠缺人也会有意思能力，为了促进其心智健全和融入社会，应根据意思能力推定法律行为有效，此即“促进型”意思自治。这三种模式分别涉及不同的规范，它们共同构成从自然人适格角度判断法律行为效力的规范体系。

关键词：意思能力；行为能力；意思自治；法律行为效力；规范体系

9.明清司法经济对民众诉讼策略的影响
——高昂讼费与健讼风气之悖论的一个分析

作者：尤陈俊（中国人民大学法学院）

内容提要：明清史料中的一些记载声称，打官司所需的诉讼费用居高不下，但同时又有很多文献则显示，不少人到官府频频兴讼，乃至于官员们认为当地存在健讼之风。明清时期的官员们将一些地方的词讼繁多归咎于讼师、衙蠹之挑唆的说法，并非全无道理，但这种套路化的话语模式并不足以解释普遍的真实情形。由于明清时期并不存在法定的诉讼收费制度，百姓们打官司时面临着由种种司法陋规乃至完全非法的勒索盘剥所构成的“高昂”讼费之现实威胁，但他们在整体上作为绝非缺乏经济理性的行动者，也发展出并分享着一些能将这种沉重的经济负担降低至自己勉可承受的水平的应对策略，例如，由多人分摊讼费，又或者将官司只打到一半而非走完全部的司法程序。当时的人们并不都是将到官府告状视为绝对不敢踏足的畏途，结果造成一些地方衙门的讼案数量颇为可观。

关键词：诉讼费用；陋规；健讼风气；讼师；诉讼策略

10.“一带一路”国际经济法律制度的“契约性”特征

作者：徐崇利（厦门大学法学院）

内容提要：“一带一路”倡议是对国际合作以及全球治理新模式的积极探索，其在法律层面的一大体现是，“一带一路”国际经济法律体系中的制度构成包容了更多的契约要素。申言之，确认沿线国家政策沟通成果的是一种具有高度契约性的国际经济法律制度，而与沿线国家在设施联通、贸易畅通、资金融通等具体领域开展合作相配适的则是具有契约倾向性的国际经济法律制度。选取制度构成中的契约要素，可从制度创建的主体、内容和效力等多元视角全面揭示“一带一路”国际经济法律体系的特色。

关键词：“一带一路”；法律体系；法律制度；规则；契约

11.内幕交易罪犯罪主体识别理论之检讨
——以美国法为视角的分析

作者：宋颐阳（清华大学法学院）

内容提要：我国现行法律肯定法人组织可以构成内幕交易罪，但在具体案件的处理过程中，如何就法人组织与法人组织中自然人所进行的内幕交易予以区分仍是难题。基于对成熟资本市场法域主要是美国证券立法、执法与判例的借鉴，有必要对内幕交易罪不同情形中受侵害客体予以细分，排除追究处于被害者地位法人组织刑事责任的理论可能性；在反欺诈理论基础之上，综合案件具体情况，将雇员内幕交易犯罪视为法人组织犯罪仅在法人作为证券市场独立第三方时具有合理性。在证券发行方以及信息经手方内部雇员构成个人内幕交易罪的情境中，应从监督、管理机制失效的角度追究法人组织行政法律责任。

关键词：法人犯罪；内幕交易罪；美国刑法；被害人视角；刑事责任

12.警察使用武器行为之正当性判断

作者：邓君韬（西南交通大学公共管理与政法学院）

内容提要：暴力抗法袭警事件频发导致警察伤亡形势严峻，而实践中警察用枪行为也常面临合法性质疑。警察使用武器相关法规范亟待检讨，警察用枪行为面临着比例原则、最大保护原则之间的两难抉择与双重制约，其定位徘徊于正当防卫或依法履职的阻却违法事由之间。警察法修订背景下，应以依法履职时紧迫威胁生命原则为前提，确立警察使用武器时的情境化“判明”标准暨审查规则，同时完善强制力等级报告等相关配套警务机制。

关键词：警察；使用武器；判明标准；规范执法；警务机制

【法律实务】

13.前诉与后诉视角下的连带保证人追偿之诉

作者：陈杭平（清华大学法学院）

内容提要：债权人通过诉讼及取得胜诉判决的方式令连带保证人承担保证责任，而后者又不得不通过诉讼行使追偿权，由此就面临后诉（追偿之诉）与前诉的关系问题。在实践中，根据债权人的处分并附之以法院必要的职权调整，前诉可能形成三种诉讼主体结构，即保证人与债务人作为共同被告、保证人单独作为被告、保证人作为被告且债务人作为无独立请求权第三人。这三种诉讼类型的客体（诉讼标的）构成有所区别，所形成的债权人胜诉判决对追偿之诉也产生不同的效力。概言之，类型一中前诉判决对追偿之诉不会产生消极既判力，但可能发生积极既判力客观范围的扩张；类型二中产生特有的“预决效”；类型三中产生理论上的“参加效”。由此，可通过诉讼与实体结合的方法论促进判决效力研究的深入化与体系化。

关键词：连带责任保证；追偿权；既判力；预决效；参加效

14.聚众斗殴“致人重伤、死亡”的定性困惑及教义厘定

作者：陈伟（西南政法大学）

内容提要：现有刑法对聚众斗殴致人重伤、死亡的转化规定较为简单，加之聚众斗殴转化犯的理论认识仍然分歧众多，因而具体适用中的定性争议一直未曾中断。聚众斗殴转化中的“致人重伤、死亡”对象并不以本方成员为限，致使无辜第三者伤亡时的责任主体及罪名选择等问题仍需结合归责原则予以澄清。聚众斗殴致人重伤或者死亡的司法认定应当立足于转化犯的内涵与条件限制，不能单纯以拟制条款予以简单对待，对“致人重伤、死亡”不同情形的责任归属及具体罪数需要细致剖析，合理化解司法适用中随意扩张或者滥用转化条款的现实弊端，真正回归到类似条款定罪量刑教义适用的理性路径上来。

关键词：聚众斗殴罪；转化情形；致人重伤；致人死亡

《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》、“北大法宝”全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。

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