《法商研究》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《法商研究》2019年第2期要目
【法治热点问题】
迈向生命宪制
——法律如何回应基因编辑技术应用中的风险
郑戈（3）
个人信息保护中的企业隐私政策及政府规制
高秦伟（16）
正当防卫中的“紧迫性”判断
——激活我国正当防卫制度适用的教义学思考
潘星丞（28）
“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建
文杰（40）
【法学论坛】
住房政策的任务分化及法律控制
凌维慈（53）
《反垄断法》文本的优化及其路径选择
——以《反垄断法》修订为背景
金善明（66）
税收的不确定性及其法律应对
杨洪（78）
政府与社会资本合作中政府角色冲突之协调
刘梦祺（89）
【法学争鸣】
司法大数据与人工智能技术应用的风险及伦理规制
王禄生（101）
疑罪价值一元化反思
韩轶（113）
民事合伙的组织性质疑
——兼评《民法总则》及《民法典各分编（草案）》相关规定
李永军（123）
【法律适用】
知恶方能除恶：“恶势力”合理界定问题研究
王强军（135）
论违规增持的私法救济
梁上上（146）
论继续性合同的解除
王文军（159）
【国际法与比较法】
国有企业的商业化塑造
——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考
刘雪红（170）
【创新型国家与知识产权法】
知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归
蒋舸（182）
【法治热点问题】
1.迈向生命宪制
——法律如何回应基因编辑技术应用中的风险
作者：郑戈（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：生物学的迅猛发展已经使人类逐渐掌握了生命的奥秘，并开始利用技术手段改写和创造生命。基因编辑技术对生命本身以及对人类社会的伦理价值和基本秩序带来的冲击显而易见，但法律的回应明显滞后。目前通行的风险规制模式将事实层面的风险与规范层面的伦理争议混为一谈，因而不利于发展出一套既鼓励创新又保护个人权利和公共利益的规则体系。对于基因编辑所涉及的技术风险与伦理争议，应进行分类治理。对于前者，可以通过强化现有的专业化行政监管（科学行政模式）来加以控制；对于后者，则需要通过增加透明度、强化公众参与、积极参与国际标准塑造、完善伦理审查等共识形成机制（民主行政模式）来进行规制。这种整合了科学与民主、客观评估与共识形成的分类治理模式更有助于将科学研究及技术应用引向造福于人类的目的。
关键词：基因编辑；生命宪制；技术风险；伦理争议；规制
2.个人信息保护中的企业隐私政策及政府规制
作者：高秦伟（中山大学法学院）
内容提要：为充分保护个人信息安全，企业利用隐私政策的方式告知用户网站如何收集、处理个人信息，是否分享给第三方等内容，进而由用户选择是否继续从事网络行为。然而，由于企业隐私政策标识不明显、条款晦涩难懂，用户很少阅读；有时甚至存在欺诈和不正当竞争行为，导致其并未发挥应有作用。企业隐私政策是贯彻告知与选择机制的重要措施，兼具合同与规制工具特性。一方面，企业要发挥自我规制的功能，通过企业商业实践，不断完善隐私政策的实现机制，进而切实提升个人信息保护的水准；另一方面，政府须加强对企业隐私政策的规制，确保其具有可执行性。政府、企业和行业组织的合作规制将能更加充分地保障个人信息安全，个人信息保护立法应在合作规制上加大力度，并在学理上进一步加强体系化的思考，使各方主体真正发挥作用。
关键词：个人信息；隐私政策；告知与选择；合作规制
3.正当防卫中的“紧迫性”判断
——激活我国正当防卫制度适用的教义学思考
作者：潘星丞（华南师范大学法学院）
内容提要：“紧迫性”判断是激活我国正当防卫制度适用的关键，体现的是政策需求与刑法教义的分歧与张力。就“紧迫性”的判断对象而言，应澄清误识，由侵害人本位转向防卫人本位，由此可获得正确的讨论基础，并发现防卫限缩的合理成份与两难命题，进而借鉴域外经验来重构我国的解题方案。就“紧迫性”的判断方法而言，现有的各种解题方案都是基于政策考量、通过论点式思维设计出来的，均已遭遇失败；应基于教义分析、通过体系思维进行理论重构，从防卫制度的正当性依据出发，推导出“紧迫性”的判断规则，使之由形式判断转向实质判断，由静态判断转向动态判断。教义学分析蕴含政策考量，以此为基础构建的“紧迫性”判断规则方能在具体个案中实现情与法的统一。
关键词：正当防卫；防卫限缩；紧迫性；刑法教义学；体系思维
4.“三权分置”视阈下农地信托法律规则之构建
作者：文杰（华中师范大学法学院）
内容提要：农地信托实践中面临着农地信托的设立有失规范、受托人的权利与义务不甚明晰、农户的权益缺乏有效保障机制等困惑。在“三权分置”视阈下，农地信托的信托财产应为土地经营权。设立农地信托应由农户与受托人签订信托合同，受托人将该信托合同向当地县级国土资源管理部门备案即可，不必办理信托登记。受托人在信托期间享有占有和自主经营农户承包地的权利，但不应享有将土地经营权转让给他人或以土地经营权设定抵押的权利。农地信托受托人履行义务有其特殊性，应对分别管理义务、亲自管理义务规则加以适当调整，并对谨慎管理义务规则进行细化。农地信托应设置信托监察人制度、受益人大会制度和惩罚性赔偿制度，以对农户的权益予以特别保护。
关键词：“三权分置”；农地信托；土地经营权；信托法
【法学论坛】
5.住房政策的任务分化及法律控制
作者：凌维慈（华东师范大学法学院）
内容提要：我国住房政策的制定中凸显出政策裁量与法律控制的矛盾。一方面，住房政策涉及公民的住房保障权和市场中开发商、物权人、消费者等各方的权利义务，需要受到法律控制；另一方面，住房政策还承担社会政策和宏观调控任务，需要充分的政策裁量。传统的合法性控制理论无法充分回应住房政策的法律控制问题。因此，有必要根据住房政策承担的不同行政任务，分别探索不同的法律控制方式。当住房政策承担给付行政任务时，社会性规制应获得法律授权，并缓和适用比例原则；行政给付方式无需严格的法律保留，但应通过预算约束、行政内部监督以及基本权利的约束确保其分配的公正。当住房政策兼负宏观调控任务时，应当根据政策的法律后果采取不同的控制方式，减少补贴政策的运用。
关键词：住房政策；社会性规制；给付行政；宏观调控；法律控制
6.《反垄断法》文本的优化及其路径选择
——以《反垄断法》修订为背景
作者：金善明（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《中华人民共和国反垄断法》自颁布实施以来在打击垄断、维护竞争方面着实发挥了积极作用，但因经济形势变化、简约型立法思维以及法律解释机制局限性等原因使得《中华人民共和国反垄断法》文本在实践中时常呈现出规范供给不足的结构性缺陷，无法有效满足垄断规制的规范诉求。通过对我国反垄断实践进行总结和梳理发现，《中华人民共和国反垄断法》文本存在着诸如语辞表达过于原则、逻辑结构不周延以及规范回应性不足等结构性问题，难以凭借法律解释机制予以弥补或解决，因而适时启动《中华人民共和国反垄断法》修订工作不仅必要而且十分紧迫。修法应当强化竞争政策在我国经济治理中的基础性地位，但不宜无限放大反垄断法的功能与边界，而应维护其纯粹性，尊重立法宗旨并优化相应的制度安排。因此，理顺逻辑、弥补缺陷、消减错位条款等具体举措成为《中华人民共和国反垄断法》文本优化的路径选择，这不仅有利于消弭文本规范的结构性缺陷，而且能够有效回应我国垄断规制的制度需求，从而使得《中华人民共和国反垄断法》文本更好地适应垄断规制需求、促进经济治理效益最优化。
关键词：反垄断法；文本规范；垄断规制；竞争秩序
7.税收的不确定性及其法律应对
作者：杨洪（中南财经政法大学法学院、法治发展与司法改革研究中心）
内容提要：税收的不确定性既增加了经济决策的难度和风险，也破坏了一国营商环境，且不利于公平高效的国际税收新秩序的形成。从税收立法的视角来看，税收不确定性的成因是多方面的，包括税收政策的不确定性、税法中溯及既往现象的存在、税法条款表述过于复杂、税法中的某些规则过于抽象和税法的一般避税规则同对应的具体反避税规则存在冲突，以及临时性条款的存在，等等。从税收立法的视角观之，税收不确定性的法律应对措施包括：提高税法的立法质量、降低税法的复杂程度、设置“祖父条款”、协调一般反避税规则和对应的具体反避税规则等。这些应对举措，充分体现了我国税收治理体系和治理能力现代化的基本要求。
关键词：税收不确定性；溯及既往；反避税条款
8.政府与社会资本合作中政府角色冲突之协调
作者：刘梦祺（西南政法大学民商法学院）
内容提要：PPP模式本质上是商事行为，应基于商事思维来考察各主体的权利义务关系，协调政府角色在商事主体与监管主体间的冲突。在主体与行为这两种政府角色冲突的协调路径中，应当回归到行为路径，并以此为基础实现两个转变。一是基于合同机制将PPP模式中政府监督职权进行转化，利用公法与私法的区分实现PPP模式中政府两种角色冲突从显性化到隐形化的转变，以减低对抗性；二是利用监督清单公告招标文件、民间自提等机制，引入涵摄性条款、监督权行使程序条款、政府支持责任条款，将基于公共利益维护而可能存在的隐形理念冲突转化为合同内容，通过合同限制政府监督的随意性。
关键词：政府与社会资本合作；政府角色冲突；商事思维；合同条款
【法学争鸣】
9.司法大数据与人工智能技术应用的风险及伦理规制
作者：王禄生（东南大学法学院、东南大学人民法院司法大数据研究基地）
内容提要：与传统司法信息化相比，司法大数据与人工智能技术的应用呈现出数据前置性、算法依赖性、自我适应性与领域限定性的技术特征以及范围全面性、功能根本性、地位关键性与态度开放性的时代特征。上述特征与司法场景特性的融合交叠可能诱发司法固有属性被消解、法官主体地位被削弱、司法改革目标被替代和司法改革结果失控等风险。为了有效防范风险，在司法大数据与人工智能技术应用中必须遵循以保障司法固有属性为终极目标、以强化法官主体地位为根本出发点、以工具主义为功能定位、以比例原则推动审慎创新的伦理规范。
关键词：司法改革；大数据；人工智能；技术伦理
10.疑罪价值一元化反思
作者：韩轶（中央民族大学法学院）
内容提要：疑罪作为刑事司法实践中存在的客观现象，具有差异性和多样性的内涵，这决定了疑罪在不同的视阈下存在多元价值。在罪与非罪之疑中蕴藏着未来我国构建辩诉交易制度的事实基础，在此罪与彼罪之疑中存在着从定罪情节向量刑情节转化的可能，在量刑情节之疑中则存在适用“疑罪从轻”原则的空间。有必要反思传统的因坚持“疑罪从无”原则而全盘否定疑罪价值多元化的观念，正视并充分挖掘疑罪的多元价值。
关键词：疑罪；疑罪从无；疑罪从轻；疑罪价值多元化
11.民事合伙的组织性质疑
——兼评《民法总则》及《民法典各分编（草案）》相关规定
作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：民事合伙不具组织性，不能成为民法上的主体，民事合伙各合伙人的连带责任源自其相互之间的共同共有关系。《中华人民共和国民法总则》第102条第2款将合伙企业纳入非法人组织的范畴是错误的。民事合伙是一种纯粹的契约关系，但这种契约关系具有不同于一般契约的特殊性，不能适用同时履行抗辩、不安抗辩等合同法上的抗辩权。合伙债务清偿的双重优先原则在我国法律体系下不具备适用的基础和前提；民事合伙仅仅在解散时需要内部清算，并不需要外部清算，更不存在所谓的先诉抗辩权问题；但合伙合同终止而进行内部清算时，可以先用合伙人的共同共有财产清偿，不足的部分再由各个合伙人承担。
关键词：民事合伙；商事合伙；非法人组织；共同共有；双重优先原则
【法律适用】
12.知恶方能除恶：“恶势力”合理界定问题研究
作者：王强军（南开大学法学院）
内容提要：从“打黑除恶”到“扫黑除恶”，“恶势力”一直伴随和对应着“黑社会性质组织”，亦即在“黑社会性质组织”之外存在另外一种形式的组织——“恶势力”。但是，我国当下的立法和司法解释并没有全面系统地界定“恶势力”的含义，“恶势力”与“黑社会性质组织”的界限并不明确。对“恶势力”犯罪的认定和惩罚只注重对其实施的犯罪行为的描述和打击，并没有触及组织、领导和参加“恶势力”行为本身。如此处理“恶势力”犯罪既可能导致将原本属于“黑社会性质组织”的犯罪认定为“恶势力”犯罪，也有可能将原本属于“恶势力”犯罪认定为“黑社会性质组织”犯罪。应当合理界定“恶势力”的含义，从“恶”“势”“力”“组织”4个方面明确“恶势力”的认定标准，在司法上严格区分“恶势力”与“黑社会性质组织”，既要避免将“恶势力”升格为“黑社会性质组织”，又要避免将“黑社会性质组织”降格为“恶势力”。
关键词：扫黑除恶；黑社会性质组织；恶势力；有组织犯罪
13.论违规增持的私法救济
作者：梁上上（清华大学法学院）
内容提要：随着证券市场并购案件的不断增多，违规增持行为愈演愈烈。大额持股信息披露规则已面临严重的生存危机，但该规则内含的制度利益与社会公共利益相符，需要坚守。虽然刑事责任与行政责任对防止违规增持各自发挥了一定作用，但成效极为有限。摆脱危机的根本路径在于针对违规增持行为构建合适的私法救济体系。违规增持合同是有效的，其交易结果不得改变，违规增持者可以获得股票所有权。但是，违规增持是违反证券法规定的复合型信息错误行为，不能只责令补充披露相关信息，还需以“恢复原状”来阻止“暗渡陈仓”。沿着“责令限期转让”向“判决限期转让”转变的逻辑路径，法院可以判决其限期抛售违法所持有的股份，令其吐出违法收益并应归公司所有。在改正完成前，违规增持者不得行使该股票的表决权。
关键词：违规增持；信息披露；利益衡量；限期转让；吐出规则；表决权限制
14.论继续性合同的解除
作者：王文军（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：《中华人民共和国合同法》以解除制度统合德国法上一时性合同的解除与继续性合同的终止，并充分考虑了继续性合同的解除通常不向过去发生效力的特殊性。即便如此，仍存在特殊对待继续性合同解除的必要，因为对继续性合同而言，防止合同继续性的弊害与维持合同关系的安定性二者之间的紧张关系亟待权衡。《中华人民共和国合同法》分则针对某些具体的继续性合同规定了预告解除与非任意解除制度，《民法典合同编（草案二次审议稿）》增设了预告解除的一般规定。预告解除旨在为期间未定的继续性合同保有终期到来的机能，应与任意解除相区别。非任意解除不能被一般法定解除所涵盖，且有将其一般化立法的必要，现阶段可借整体类推与诚信原则的具体化来实现。
关键词：继续性合同；预告解除；任意解除；非任意解除
【国际法与比较法】
15.国有企业的商业化塑造
——由欧美新区域贸易协定竞争中立规则引发的思考
作者：刘雪红（华东政法大学经济法学院）
内容提要：中国国有企业以“公私混合”身份参与全球经济竞争引发激烈争议，甚至构成中美贸易战的焦点。原系澳大利亚国内竞争政策的“竞争中立”正通过欧美新区域贸易协定成为国有企业国际新规则。竞争中立规则内含的新型反补贴、商业考量和公司治理要求，实质是以“行为规制”改变“主体属性”，既可避免国有企业的“私有化”，又可通过“公平竞争”的要求实现国有企业的商业化塑造。从政治经济学角度看，竞争中立规则虽是西方排斥中国国有企业、展开制度竞争的法律武器，但不失符合市场经济规律、促成国有企业回归企业本质的合理成份。我国可积极推出中国版的竞争中立规则以促其向“良法”发展，并在批判借鉴欧美范式的基础上推进政府补贴和公平竞争审查制度的法律化，助推国有企业的商业化塑造和良性发展。
关键词：国有企业；竞争中立；商业化塑造；欧美区域贸易协定
【创新型国家与知识产权法】
16.知识产权法定赔偿向传统损害赔偿方式的回归
作者：蒋舸（清华大学大学法学院）
内容提要：长期以来，对知识产权损害赔偿存在着两项认识偏差：一是只有法定赔偿才能解决具有高度不确定性的案件，而实际损失、违法所得与许可费倍数这3种传统赔偿方式应当被用于解决不确定性较低的案件；二是法定赔偿所面临的高适用率、低预见性问题，只有通过改造法定赔偿规则才能实现。上述认识的共同错误在于将知识产权损害赔偿人为地分割为高确定性和低确定性两个领域。但实际上，知识产权损害赔偿的高度不确定性具有全局性。无论从法教义学还是法经济学的视角进行分析，结论都是绝大多数知识产权损害赔偿本来就难以精细计算。不应将解决“知识产权损害赔偿难以精确计算”的重担全部压在法定赔偿之上。当法定赔偿在重压之下出现适用比例过高、预见性太低的问题时，正确的解决方式不是单纯地改造法定赔偿规则本身，而是将法定赔偿的相关功能疏导至传统的损害赔偿方法中。只有在传统赔偿方式中给予法院足够的自由裁量权，才不至于使法官被迫在法定赔偿的框架下寻求裁量空间。
关键词：知识产权；损害赔偿；法定赔偿；自由裁量权
《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。
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