《法商研究》2019年第1期要目 | 法宝期刊

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《法商研究》2019年第1期要目

马克思主义法学与新时代中国特色社会主义法治

1.新时代中国司法现代化的理论指南

公丕祥（3）

法治热点问题

2.配合与制约：监察调查与刑事诉讼的衔接

卞建林（15）

3.监察案件的立案转化与“法法衔接”

姚莉（23）

4.技术性审查：网络服务提供者公法审查义务困境之破解

姚志伟（31）

5.银行业反垄断规制的冲突及其协调

刘乃梁（43）

法学争鸣

6.最高人民法院司法治理模式之反思

彭宁（54）

7.象征性刑法“污名化”现象检讨

——兼论象征性刑法的相对合理性

贾健（67）

8.规范性构成要件要素的错误类型分析

柏浪涛（80）

法学论坛

9.论个人信息保护的目的

——以个人信息保护法益区分为核心

高富平（93）

10.法定加速到期的教义学构造

李建星（105）

11.程序正义视阈下公司决议规则优化之路径

陈雪萍（118）

12.劳动合同解除争议之证明责任分配

——基于法教义学的分析

袁中华（130）

国际法与比较法

13.论国际商事法庭的管辖权

——兼评中国国际商事法庭的管辖权配置

吴永辉（142）

14.论我国律师网络广告法律规制之完善

——美国的经验及其借鉴

阳东辉（156）

创新型国家与知识产权法

15.地名商标中“其他含义”的法律解释

谢晴川（169）

法史研究

16.“化内”与“化外”：清代习惯法律效力的空间差异

邓建鹏（182）

1.新时代中国司法现代化的理论指南

作者：公丕祥（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：随着中国特色社会主义进入新时代，当代中国司法现代化正在以空前的广度和深度波澜壮阔地展开，极其深刻地改变了中国司法领域的基本面貌。在这一历史进程中，习近平以马克思主义者的坚定理论勇气，运用历史唯物主义司法学说，从理论与实践的结合上，科学阐述了新时代中国司法发展的一系列重大理论与现实问题，涉及当代中国司法发展的根本政治保证、司法工作的核心理念、司法活动的价值追求、深化司法体制改革的原则和重点等广阔的司法领域，形成了内容丰富、导向鲜明、逻辑严密、体系完整的新时代司法工作重要论述，构成习近平全面依法治国新理念新思想新战略的有机组成部分，对马克思主义司法原理在21世纪中国的创新发展作出了原创性的贡献。

关键词：习近平司法理论；新时代中国特色社会主义；司法体制改革；司法现代化

2.配合与制约：监察调查与刑事诉讼的衔接

作者：卞建林（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：《中华人民共和国监察法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》均是国家基本法律，在全面依法治国的时代主题之下均具有不可替代的重要价值，两者并不存在从属关系。为了实现国家监察体制改革的目标，确保这一改革始终在法治轨道上进行，应当充分尊重《中华人民共和国刑事诉讼法》作为基本法律的作用与价值，妥善处理职能管辖竞合的关系，建立案件管辖的前置协调沟通机制。留置措施与刑事强制措施的衔接并非自行衔接，而必须是经过检察机关严格审查后的依法衔接。留置措施的转换应适用“案退、人不退”的原则，即使案件退回监察机关补充调查，也不宜恢复留置措施。监察程序与刑事诉讼程序的衔接，应当重点发挥检察机关的法律监督职能以及以审判为中心的实质作用。监察调查应有条件地准许律师介入，以体现程序法治之价值。

关键词：监察调查；职能管辖竞合；留置；检察监督；律师介入

3.监察案件的立案转化与“法法衔接”

作者：姚莉（中南财经政法大学法学院）

内容提要：监察委员会权力来源的多元性以及集“党纪处分、行政监察与刑事调查”于一体的反腐工作模式，使得“法纪贯通”“法法衔接”成为理论界亟须解决的重大课题，而涉嫌职务犯罪的监察案件何时开始适用刑事诉讼法更是其中牵一发而动全身的核心问题。既不能以统一的监察立案作为适用刑事诉讼法的时间起点，也不能以监察委员会移送案件作为与刑事诉讼法衔接的时间标志，而应当考虑在监察委员会内部设置党纪政纪调查部与刑事调查部，在监察委员会调查程序中区分职务违法与职务犯罪，分别设置监察立案与刑事立案两套立案程序，以便解决监察案件“法法衔接”环节的诸多问题。

关键词：监察法；刑事诉讼法；法法衔接；刑事立案

4.技术性审查：网络服务提供者公法审查义务困境之破解

作者：姚志伟（广东财经大学法治与经济发展研究所、广东外语外贸大学）

内容提要：我国现行立法关于网络服务提供者审查义务的规定存在“悖论式并行”现象，即私法上免除网络服务提供者的审查义务，公法上却要求网络服务提供者承担审查义务。网络服务提供者公法审查义务的履行在实践中面临负担过重、违法判定和义务履行两难的困境。欲突破此困境，应对公法审查义务作技术性定位，即将网络服务提供者的义务限定于以合理的技术性措施审查用户内容。技术性审查应从审查范围、审查措施、审查标准、公私合作、审查错误的救济和民事赔偿责任的限制等方面作出制度安排。

关键词：网络服务提供者；避风港规则；审查义务；技术性审查

5.银行业反垄断规制的冲突及其协调

作者：刘乃梁（重庆大学法学院）

内容提要：规制冲突是反垄断法适用于银行业的窘境之一，银行业反垄断规制冲突表现在权力法源、合理垄断行为与不合理垄断行为界分及权力载体机构等多个方面。造成反垄断规制冲突的主要原因是银行业市场制度衍生的金融规制路径依赖，并由此引发内部规制失灵与外部规制排斥。国外发展经验和制度比较分析结论显示，反垄断法规制具有专业性和独立性规制优势，但其高成本运作亟待制度协调框架的确立。后危机时代银行业反垄断规制冲突的协调具有现实与理论依据，法律协调机制的建立与竞争倡导的优势发挥可以促使反垄断法规制作为一种替代解决方式介入银行业市场化进程。

关键词：银行业垄断；反垄断法；反垄断规制；金融规制；权力冲突

6.最高人民法院司法治理模式之反思

作者：彭宁（北京大学法学院）

内容提要：最高人民法院在参与公共政策和推行司法治理方面扮演着重要的角色，统一法律适用和树立司法权威成为司法改革的重要目标。司法解释、司法批复和司法案例分别形成了最高人民法院司法治理的“立法”模式、“行政”模式和“司法”模式。既有的三种司法治理模式在统一司法裁判的目标下逐渐暴露出诸多弊端，指导性案例这种新的司法治理模式应运而生，构成司法治理的“混合模式”。指导性案例这种治理模式的独特性不仅仅在于其兼具既往几种治理模式的优势，为解决“同案不同判”的司法实践难题提供制度性方案，更在于它向我们展示了最高人民法院司法治理所面临的现实挑战以及未来可能的发展方向。

关键词：最高人民法院；司法治理；统一裁判；指导性案例

7.象征性刑法“污名化”现象检讨

——兼论象征性刑法的相对合理性

作者：贾健（西南政法大学法学院、重庆大学法学院）

内容提要：当前象征性刑法的内涵与外延并不清晰，使得其成为批判刑事立法的“万能”工具。某罪名立法是否象征性刑法，一方面应审慎考察其效力，而不能仅从不完整的适用率统计或能否根治犯罪、处置犯罪等方面得出结论；另一方面，刑事立法彰显国家的价值观本是立法活动的应有之义，为了安抚民众的不安感等“潜在的目的”设定，也并非一律失当。在当前社会背景下，象征性刑法没有必要也无法全面恪守扎根于古典社会形态的刑法谦抑性原则。象征性刑法依其与法益的关联程度，可分为绝对与相对的象征性刑法，对前者应持否定态度，而后者原则上具有正当性，但也应采取限制措施，尽量消除其负面影响。

关键词：象征性刑法；“污名化”现象；谦抑性；限制措施

8.规范性构成要件要素的错误类型分析

作者：柏浪涛（华东师范大学法学院）

内容提要：根据违法性标准，规范性构成要件要素应分为真正的构成要件要素与虚假的构成要件要素。整体评价要素属于虚假的构成要件要素，不是故意的认识内容。就真正的构成要件要素而言，“外行人的平行评价”公式降低了故意的认识要求，有类推评价之嫌；相反，借助中间概念，因循涵摄过程可以鉴别真正的构成要件错误与不重要的涵摄错误。就空白要素而言，若其功能是补充构成要件要素，则其错误是构成要件错误；若其功能是补充说明违法性，则其错误是涵摄错误或违法性错误。其中，行政违法性认识与刑事的实质违法性（社会危害性）认识具有同质关系，与刑事的形式违法性（被刑法禁止性）认识具有条件关系，而构成要件故意的认识内容是能体现社会危害性的基础事实，既不包括社会危害性本身，也不包括被刑法禁止性。

关键词：规范性构成要件要素；外行人的平行评价；构成要件错误；涵摄错误；违法性错误

9.论个人信息保护的目的

——以个人信息保护法益区分为核心

作者：高富平（华东政法大学法律学院）

内容提要：近年来，我国颁布了多部有关个人信息保护的法律，但相关立法的定位存在偏差。个人信息与个人（数据主体）的联系仅在于该信息可以识别某人或与某人存在联系，而这不足以使个人控制该信息或使其归属于个人支配。事实上，个人信息保护发端于个人基本权利（人权）保护，保护的是人的尊严所派生出的个人自治、身份利益、平等利益。个人信息不等于隐私，个人信息保护规范不等于隐私保护规范，但隐私保护是个人信息利用的前提，也是个人信息保护法的重要内容。个人信息安全有别于公法保护的安全利益，前者只是一种个人权益，由个人信息保护法调整；而后者属于公共利益，由刑法保护。只有区分需要保护的这些法益，才能正确地理解和移植源自西方社会的个人信息保护制度，正确地建构我国个人信息保护规范。

关键词：个人信息保护；信息隐私；信息安全；人的尊严

10.法定加速到期的教义学构造

作者：李建星（华东师范大学法学院）

内容提要：出于特殊交易结构与违约严重程度的考量，法律授权债权人可通过加速到期造成债务人丧失单方期限利益。《中华人民共和国合同法》第167条第1款针对分期付款的特殊交易结构，允许债权人在债务人未达到根本违约时即可实施加速到期。立法者应将该款的适用条件从未按期付款占比五分之一抬高至三分之一，并且，若买受人为消费者，则还要求出卖人另行催告。《中华人民共和国合同法》第248条第2句、《中华人民共和国物权法》第193条第3句将加速到期的适用条件限定在债务人构成根本违约的情形。前述规定授予债权人将履行期未届满变更为届满的一般形成权。最高人民法院的司法政策通过整体类推构造出基于预期违约的法定加速到期，授予债权人单方变更履行期的形成诉权。变更履行期形成权与履行请求权并行的法定加速到期可以维持法效果体系之稳定，并为法律实践的价值判断找到落脚点。加速到期的请求权数额因为债务人提前履行，原则上应予以扣减，仅在例外情况无须考虑扣减。

关键词：加速到期；期限利益；私罚；预期违约；分期付款

11.程序正义视阈下公司决议规则优化之路径

作者：陈雪萍（中南民族大学法学院）

内容提要：公司决议是意思形成的结果，这决定了决议须通过程序正义理论而非法律行为理论予以保障。《中华人民共和国民法总则》对公司决议之定性与程序正义原则相扞格，与商法的理论相冲突，该缺漏有待在以后的公司立法中予以补正。公司决议程序的正义是公司决议正义性和拘束力的重要保障，为此，程序或者内容存在瑕疵的股东大会决议应该当然无效。各国立法从程序、内容和决议规则3个方面对决议的法律后果分别予以规定，这也为我国公司法所借鉴，但我国相关决议规则之规定十分粗疏，亟待优化。公司决议多数决规则在发挥其功能的同时，也会受各种利益集团的影响以及成为控制股东滥用其控制地位获取控制利益的手段。为了矫正此种异化，我国立法有必要对控制股东课以信义义务。我国公司法应以保护公司和股东整体利益为宗旨，强化程序正义的价值目标，重点关注公司决议表决程序中程序性权利的保障，明确多数决规则的范围和例外，健全表决机制，以保障决议的实质正义。

关键词：程序正义；公司决议；多数决规则；控制权股东；信义义务

12.劳动合同解除争议之证明责任分配

——基于法教义学的分析

作者：袁中华（中南财经政法大学法学院）

内容提要：司法实践中的具体案例显示，劳动合同解除争议的证明责任问题往往缺乏统一的分配原则。在原有的法规范均存在不足的情形下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条所采用的“规范说”等法教义可以成为恰当的分析工具。对其进行适当修正并用于解释劳动合同法相关规范，得到的最终分配方案为：就解雇补偿金争议，劳动者应当证明合同已被解除而用人单位证明系过失解雇或劳动者主动辞职；就违法解雇赔偿金争议，劳动者应当证明解雇的存在而用人单位证明解雇的合法性。上述法教义学的分析和结论不仅可以为劳动争议的公正解决提供方法论引导，而且可以成为劳动合同法修法工作的重要参考依据。

关键词：劳动合同解除；解雇补偿金；违法解雇赔偿金；证明责任分配

13.论国际商事法庭的管辖权

——兼评中国国际商事法庭的管辖权配置

作者：吴永辉（华侨大学法学院）

内容提要：国际商事法庭是近年来各国涉外诉讼制度国际化、专业化和自由化发展的产物，对提升本国在国际商业版图中的地位和全球司法服务中的竞争力等方面发挥着越来越重要的作用。管辖权不仅是国际商事法庭受理案件的基本条件，也是维系各国司法制度合作与竞争的场域所在。晚近国际商事法庭的管辖权突破了传统地域管辖与属人管辖的客观连结限制，出现了以当事人协议管辖和法院裁量管辖为主的“主观”管辖根据。中国国际商事法庭在承继传统管辖根据的同时，在裁量管辖与执行管辖权配置方面具有一定的中国特色和制度创新。但是，一方面中国国际商事法庭的管辖与人民法院普通涉外民商事法庭的集中管辖存在着亟待厘清的分流关系，另一方面我国强调“实际联系”的保守做法与协议管辖的国际通行实践不大一致，这将减损中国国际商事法庭的国际化和自由化，需要进一步加强相关法律法规的调整以完善其管辖权的司法适用。

关键词：国际商事法庭；管辖权；协议管辖；裁量管辖

14.论我国律师网络广告法律规制之完善

——美国的经验及其借鉴

作者：阳东辉（湖南师范大学法学院）

内容提要：网络时代，律师和律师事务所通过点击付费、社交网络、网站、链接广告、电子邮件、弹出广告等新兴网络广告形式推广自己的法律服务已成常态。但我国现行立法存在相关法律规定零散不系统、禁止现场劝诱规则缺失、规范律师事务所网站与主页内容的广告准则缺失、传统广告的信息披露要求与律师点击付费广告不相适应等诸多问题。对此，可借鉴美国律师网络广告法律规制的成功经验，在我国建立层次分明、体系完整的律师网络广告法律规范体系，使用点击协议进行信息披露以克服字符限制之局限，禁止律师对潜在客户以实时电子通信的方式进行现场劝诱，对律师和律师事务所网站应当遵守的实体广告准则予以明确规定。

关键词：律师网络广告；现场劝诱；点击付费广告；律师事务所网站

15.地名商标中“其他含义”的法律解释

作者：谢晴川（南开大学法学院）

内容提要： 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》把我国商标法中将地名商标“具有不同于地名的其他含义”的可注册性例外规定扩展适用到含地名商标中，反而暴露出更多问题。常用的语义要件解释路径把“其他含义”视为独立的构成要件，实质上混淆了两个不同层面的“公众认知”。“第二含义”解释路径主张“其他含义”是获得显著性的特殊表述，却与商标法理论及《中华人民共和国商标法》的规则体系存在一定冲突。解决上述适用困境的关键是探索“地名具有其他含义则可以注册”之观点的内在法理，将其科学地融入可注册性要件体系中。应回归立法初衷，根据地理描述性和欺骗性来判断地名商标的可注册性，与此同时结合中文的表达特点和我国的实践经验，用“其他含义”的语义解释辅助进行地理描述性与欺骗性的判断。借鉴符号价值与符号意义理论，可发现“其他含义”可以作为地理描述性静态要素方面的判断依据。“其他含义”还可用于肯定地名的陪义，作为一种正当理由排除因地名导致的品质欺骗。

关键词： 地名商标；其他含义；描述性标志；欺骗性

16.“化内”与“化外”：清代习惯法律效力的空间差异

作者：邓建鹏（中央财经大学法学院）

内容提要：对于清代习惯是否被赋予法律效力从而在司法中作为裁判依据的问题，学界见解差异甚大。关于习惯在清代司法中是否具有法律效力的争论，实际上忽视了中国清代习惯的法律效力在“化外”与“化内”的空间差异。对“化外”的民众，清政府在制度上确曾明确赋予、认可某些习惯法律效力。对“化内”之地，清政府往往以移风易俗的姿态，对民间习惯或习俗持否定性态度。清政府赋予“化外”之地的习惯以法律效力，是其维护“化外”稳定治理的权宜策略。国家法典总是存在向“化外”扩张并顺势压缩习惯法律效力的空间。相关研究结论上的偏差，在于其受“内地中心主义”制约，并影响了当今法律史的研究。

关键词：清代；习惯；化内；化外；空间

《法商研究》1957年创刊，1986年复刊，是中国法学界具有重要影响力的15家法学核心期刊之一。《法商研究》是国家新闻出版广电总局评定的“全国百强社科期刊”。据最新期刊评价数据，《法商研究》在CSSCI来源期刊（2017-2018）法学类期刊排名第4（4/23），在北大图书馆《中文核心期刊要目总览（2014年版）》法律类排名第5（5/29）。目前，《法商研究》的综合影响因子为2.383、复合影响因子为3.987。《法商研究》坚持以质取文，实行透明、公正的三审责任制和双向匿名同行评审。选稿主张古为今用、洋为中用，推崇瞄准中国法治热点和法学基础理论的创新性研究，强调理论结合实践，紧跟学术前沿。

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