魏汉涛：罪刑关系的反思与重构 | 法宝推荐
【作者】魏汉涛（安徽大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士）
【来源】《政治与法律》2019年第4期，北大法宝法学期刊库。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：借助法经济学的成本收益分析不难发现，未考虑查处概率是罪责刑相适应原则的先天不足。风险社会来临后，刑法应对社会风险的举措已经跳出了罪责刑相适应原则的羁绊，这表明罪责刑相适应原则的社会基础渐渐被侵蚀。刑事和解的推广、积极一般预防的提出，使罪责刑相适应原则的地位日渐式微。当前的情势与罪责刑相适应原则产生时的社会基础和文化基础已大为不同，罪责刑相适应原则在当前自然会表现出诸多局限性。在价值多元、目标多元的今天，决定罪刑关系的法则也是多元的，应当根据刑法规制不同犯罪的目的分类讨论不同犯罪的罪刑关系。罪刑相适应应当回归为自然犯罪刑关系的基本法则；刑罚与潜在危害相称应当作为风险犯罪的罪刑关系法则；行政犯的罪刑关系应当遵循刑罚与规范违反程度及所违规范的重要性相适应法则；贪利型犯罪与法经济学的理论模型最为接近，成本与收益均衡才是贪利型犯罪罪刑关系的理想法则。
关键词：罪刑关系；罪责刑相适应；成本收益；积极一般预防；风险刑法
罪责刑相适应原则是古老的、朴素的正义观念的自然反映，其曾经在反对封建刑法的残酷性、恣意性方面发挥过不可磨灭的贡献。然而，一些被人们绝对信任的真理，有时会随着时代的变迁而显得不合时宜。在罪责刑相适应原则被确立以后的两百多年中，科学技术日新月异，社会生活的变迁犹如沧海桑田，人们价值观念的嬗变犹如斗转星移，刑法中的罪名也在成倍地增长，罪责刑相适应原则对某些犯罪类型失去了解释力，在另一些犯罪那里显得不合时宜，事实表明罪责刑相适应原则已经不再“放之四海而皆准”。在价值目标趋向多元的新时代，行为被犯罪化的原因也趋向多元，与之相适应的罪刑关系法则也应当是多元的。
一、视角局限：未考虑查处概率
法学内部的思辨难免存在视角的局限。对刑罚本质的研究越深入，就越坚信不能局限于从法律角度认识这一特殊现象，必须跳出刑法和犯罪学研究的框架。罪责刑相适应原则既重视行为也兼顾行为人，既回顾已然之罪又放眼未然之罪，看似完美无缺，然而，跳出刑法学的范围从法经济学的角度去分析，就会发现这一原则存在先天不足。
（一）成本收益理论导出的刑罚配置法则
在西方将经济学研究方法引入法学研究方兴未艾，对法学研究产生了不小的震动。自20世纪90年代以来，运用经济学的方法研究法学在中国开始出现，并催生了法经济学这门交叉学科。法经济学理论将人看成是计算性和自利性的存在，认为人的行为选择遵循“成本—收益”衡量的法则，人在理性状态下都会追求利益最大化。尽管很多犯罪人没有精确地进行“成本—收益”核算，但他们大多做了类似的利弊权衡。有学者甚至认为，即使是过失犯罪，行为人对其过于自信或者疏忽大意的行为也有理性认识，只不过低估了危害发生的概率。简言之，大多数犯罪人与法经济学的“理性经济人”假设类似，可以用成本收益理论分析他们的行为选择。
根据法经济学理论，只有预期收益大于预期成本时理性犯罪人才会选择犯罪，因而，用法经济学理论研究犯罪，首先必须明确犯罪的成本收益构成及其计算方法。犯罪收益的构成比较单一，即犯罪所得或者犯罪获取的精神满足。物质性犯罪的收益一目了然，如财产犯罪的收益就是犯罪所得。以精神满足为目标的犯罪收益虽然难以计算，但也可以采取估算的方式折算为物质收益。犯罪成本由显性成本和隐性成本构成，隐性成本又包括潜在成本和机会成本。显性成本类似于直接成本，指实施犯罪所需支出的直接费用，包括为犯罪创造条件、准备工具支出的费用。隐性成本中的潜在成本是指因犯罪行为被发现而可能受到处罚所带来的成本，机会成本是指因实施犯罪活动而丧失从事其他活动获取收益的机会而造成的成本。在这些成本构成中，显性成本的高低主要取决于犯罪自身的特点，机会成本的多寡主要取决于犯罪性质与犯罪人，这两种成本很难通过立法和司法改变，立法和司法可以改变的是潜在成本。这种潜在成本由两个因素决定：一是惩罚的严厉性，惩罚越重，犯罪人受到的痛苦或者损失越大，成本就越高；二是查处概率，查处概率越高，应然的惩罚转化为实然的惩罚的概率就越高，潜在成本就越高。假设犯罪的刑罚由函数f=f（x）表示，犯罪的查处概率用p=p（x）表示，则潜在成本就可以用公式表示为：y=f（x）·p（x）。
通过这个公式可以看出，潜在成本大致可以用惩罚的严厉程度和查处概率的乘积表示。根据法经济学的成本与收益理论，只有让犯罪预期成本大于犯罪预期收益，才能促使理性犯罪人放弃犯罪动机。如前所述，因为显性成本和机会成本难以通过刑事立法加以改变，所以提高犯罪成本主要依赖于提高潜在成本。通过犯罪潜在成本公式不难发现，如果某种犯罪的查处概率很高，潜在成本就主要由惩罚的严厉性决定，采取罪刑相适应原则就可以实现预期成本大于预期收益状况（因为犯罪还有直接成本和机会成本）；当某一犯罪的查处概率较低时，则需要配置更高的刑罚弥补查处概率较低导致的成本下降。简而言之，刑罚配置既要考虑罪责，又要考虑查处概率。事实上，这一规律古人早有认识。“圣经中对逃避侦查概率高的情况——例如夜间行窃——规定了更重的惩罚。”在我国刑法中，这一规律也有体现。例如，盗窃罪与侵占罪都是对他人财产权的侵害，但两罪的法定刑相差明显。盗窃数额较大的法定刑为三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；盗窃财物数额巨大的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。侵占数额较大财物的法定刑是二年以下有期徒刑、拘役或者罚金，侵占财物数额较大的法定刑是二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。盗窃罪的法定刑明显高于侵占罪法定刑的原因，不少人将其归结为两种犯罪的行为样态不同。其实，从行为样态来看，盗窃罪是偷偷窃取他人占有的财物，侵占罪是明目张胆地占有他人财物，侵占罪的行为更为恶劣，法定刑理应更重。因此，盗窃罪法定刑高于侵占罪法定刑的主要原因不仅是行为样态的差异，更可能是查处概率不同，盗窃罪的查处概率较低，侵占罪的查处概率很高。
（二）罪责刑相适应原则的缺陷
根据罪责刑相适应原则，在为犯罪配置刑罚时主要考虑犯罪给社会造成的危害，以及犯罪人的主观恶性和人身危险性。陈兴良教授指出：“刑罚的轻重不仅应当与所犯罪行，即已然之罪的社会危害性程度相适应，而且应当与承担的刑事责任，即未然之罪的可能性（人身危险性）相适应。”从学界对罪责刑相适应原则的解读来看，查处概率不在罪责刑相适应原则的视野之内。从我国《刑法》的具体规定来看，罪责刑相适应原则主导下的刑罚配置也没有考虑查处概率。例如，我国刑法规定的信用卡诈骗罪有四种行为方式：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；（2）使用作废的信用卡；（3）冒用他人信用卡；（4）恶意透支。从查处概率来看，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡诈骗，由于行骗者没有显示自己的真实身份，查处相对困难；恶意透支是行为人使用自己的信用卡透支，一查便知是何人所为。很显然，与其他三种信用卡诈骗行为相比，恶意透支的查处概率要高得多。然而，刑法没有考虑恶意透支的查处概率高得多的实际，不加区分地为四种信用卡诈骗行为配置了相同的法定刑。同样地，贷款诈骗者大多是以真实的身份骗取贷款，只不过使用的证明材料是虚假的，因此这种犯罪的查处概率相当高。与此不同，票据诈骗者基本上不使用真实身份诈骗，因此这种犯罪的查处概率相对较低。然而，从现行法的规定来看，贷款诈骗罪与票据诈骗罪的法定刑是相同的，显然没有查处概率差异的考量。
根据法经济学理论，忽视查处概率的罪责刑相适应原则难以达到预防犯罪的目的。有学者指出，侵权法制裁的目的是为某种行为定价，刑法制裁的目的仅仅是阻止这些行为。换言之，侵权法侧重于补偿，意在弥补受害人的损失；刑法侧重于预防，旨在避免类似事件再次发生。既然刑法的目的重在预防，那么刑罚配置就应以预防犯罪的需要为依据。刑事预防包含特殊预防与一般预防，一般预防是预防社会一般人或特定类型的人，使其目睹刑罚执行的痛苦，从而感到畏惧，不敢轻易触碰法网。一般预防理论以刑罚威慑理论为中心，以刑罚作为威慑一般社会大众或特定对象为手段，使其不敢心存侥幸以身试法，达到吓阻犯罪的目的的构想。
以法经济学理论推导出的最佳刑罚配置原则为标准，如果按照罪责刑相适应原则配置和适用刑罚，仅在某种犯罪的查处概率较高时，犯罪成本才会高于犯罪收益。当某种犯罪的查处概率不高时，按照罪责刑相应原则配置的刑罚与查处概率的乘积就会小于该犯罪的预期收益，就很难达到预防犯罪的目的。换言之，仅在犯罪的查处概率很高的理想状态，罪责刑相适应原则才能发挥预防犯罪的效果。然而，现实中很多犯罪的查处概率比较低，如2000年性犯罪的破案率，美国只有20.5%，英国只有24.4%，法国只有26.7%，日本只有23.6%。事实上，这些数据是官方根据立案数或报案数得出的统计数据，真实的查处概率可能更低——现实中还可能有刑事案件因为没有被发现，或被害人没有报案，而没有进入刑事司法统计之列。由此可知，根据罪责刑相适应原则配置刑罚，绝大多数犯罪的潜在成本偏低，会出现犯罪收益大于犯罪成本的结局。于是，潜在的犯罪人就会蠢蠢欲动，通过刑罚抑制犯罪目的就很难实现。
刑罚经济学的根基是威慑理论。根据该理论，只要施以严厉的惩罚，就会打消潜在犯罪人犯罪的念头。因而，当某种犯罪的查处概率远远低于100%时，只有刑罚远超预期收益才能发挥威慑效应。在刑罚配置时如果不考虑查处概率，仅仅以罪责刑相适应为依据配置刑罚，犯罪成本与犯罪收益失衡的现象将会普遍存在，自然就会出现威慑不足的问题。边沁指出，与严厉的刑罚相比，不足的刑罚更坏，因为从不足的刑罚中得不到任何好处，是一种应该彻底抛弃的恶。刑罚是社会对犯罪的谴责，刑罚只有适当才能达到教育的效果。国家通过适用严厉的惩罚告知社会大众，某些行为是不适当的，不应为之。威慑不足就意味着对犯罪的谴责不够，达不到教育的效果。所有法律的归宿都是促进社会幸福最大化，人们应该利用法律尽可能地排除一切痛苦和不愉快的事情。很明显，当某种犯罪的查处概率较低时，根据罪责刑相适应原则配置刑罚，不利于遏制该种犯罪的发生，难以达到预防该种犯罪的效果。
可能有人质疑，如果在刑罚配置时考虑查处概率，就有导致重刑主义的风险。对此，需要作两点说明。其一，对待风险的应然态度是想方设法避免风险、化解风险，而不是畏惧风险。改革必然涉及利益的再分配，都存在风险，但如果因为有风险就放弃改革，显然是不恰当的。借助经济学的理论分析已经表明，罪刑关系不考虑查处概率易于助长侥幸心理，不利于预防犯罪。因此，不能因为可能有重刑主义的风险就彻底否定查处概率在罪刑关系中的意义。其二，如后所述，成本收益只是某些犯罪罪刑关系的基本法则，其他因素诸如犯罪情节、刑事和解、犯罪人的基本情况等也会影响罪刑关系，考虑成本收益可能加重某些犯罪的刑罚，但不会全面导致重刑主义。
二、根基侵蚀：社会基础渐渐变化
法律制度是社会生活的反映，有什么样的社会生活就会产生什么样的法律制度。罪责刑相适应原则是一定时期社会生活的产物，人们必须审视罪责刑相适应原则的社会基础是否已经改变。
（一）工业社会向风险社会过渡
现代工业化过程可分为工业社会和风险社会两个阶段。从工业革命到20世纪中叶可以称为工业社会，在这一阶段社会生产力相对于封建社会有很大的发展，但社会风险的主体仍然是来自自然界的威胁与危险，如地震、海啸等自然灾害，以及地方军阀、土匪强盗、邪恶巫术等传统的人为祸害。这类风险的显著特征是具有地域性和可感知性，属于可控风险。从20世纪中叶开始，人类社会开始向风险社会过渡。科技发展和全球化是推动人类进入风险社会的两个驱动力。科技发展在给人类带来极大物质享受的同时，也给人类带来了无法控制甚至无法预测的风险。英国社会学家吉登斯指出，社会生活日益受高科技所浸染，没有人能够完全预测，也很难掌控各种可能的未来，“我们全都生活在现代技术的野蛮的外缘”，“自然的终结”和“传统的终结”虽然不是完全由科学技术所决定的，但在不同程度上都与科学技术有关。从20世纪90年代开始，通信技术和因特网的突飞猛进，使各国在政治、经济、文化等方面的联系和交往日新月异，宣告了全球化时代的到来。全球化使风险不再囿于某一地区或领域，而是把风险带到世界各地，地区风险往往因此上升为全球风险。因为现代社会风险可以传递，全球化可以放大风险。当危机发生时，心理、社会、文化和制度等因素会与风险事件相互作用，强化人们对风险的感知，进而促使其采用新的风险行为加以应对，而这种反应行为可能滋生新的社会危害，反应行为造成的危害可能远远超出事件本身对人类造成的直接伤害。另外，全球化不仅有助于风险的传播，而且还可能成为风险扩张的助推器。
在风险社会，虽然源自自然界的风险依然存在，但由于人为风险的骤增，社会风险的主体已经由自然风险转化为人为风险。贝克指出：“一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星上的所有生命。仅仅这一点就足以说明，当今时代已经与我们人类历史上所经历的各个时代都有着根本的区别。”近年来发生的诸多突发性事件反复证明，随着信息化的发展和经济全球化的加深，各种风险的不可预见性、不确定性和迅速扩散性日益增强。在这种社会背景下，满足需要的措施激发新的需要，问题的解决方法衍生出更多问题。随着人类活动领域的扩大、活动频率的升高，人类活动对人类社会本身和自然的影响力也显著增强，使风险的构成从自然风险占主导地位，逐渐演变成人为的不确定性占主导地位，进而形成风险的“制度化”和“制度化”风险。简言之，新风险以及由此形成的风险社会具有以下几个特征：第一，新风险不受时间、空间及牵涉范围的限制；第二，根据现有的因果关系、罪责及责任原则，难以对新风险进行归责；第三，新风险不能通过保险来分散。这些新风险主要包括核能、化学、生物及基因技术所产生的风险。
（二）刑法任务由保护法益转向保障安全
罪刑均衡的观念在原始同态复仇时期就已存在，但在当时的社会背景下，这种观念只能是人们可望而不可及的美好愿望，因为原始的同态复仇由私人而非公正的第三方执行，很难理性地控制其程度。在奴隶社会，少数思想家也时常倡导罪刑均衡，但在严刑苛罚盛行的时代，这些观念很难为统治者所接受，不可能上升为刑事立法和刑事司法的原则。在封建社会，主权在君的独裁制度易于出现罪刑擅断，罪刑均衡对普通民众而言更是一种奢望。随着资本主义工业的萌芽，启蒙时代的思想家开始抨击封建刑法的残酷与恣意，并旗帜鲜明地提出罪刑均衡的主张。启蒙思想家提出的宪政、主权在民、社会契约论、罪刑均衡等主张为资产阶级所接受，资产阶级取得政权以后，罪刑相适应原则水到渠成地成为西方刑法的一项重要原则。自工业革命到20世纪中叶，无论是资本主义国家还是社会主义国家，社会基础总体上都是工业社会。正是在这一时期，罪责刑相适应原则才真正走进了各国刑法，并得到大力贯彻和实施。显然，罪责刑相适应原则的社会基础是工业社会。
在工业社会，由于风险具有可感知性和可预测性，且潜在危害有限，出于法益保护的目的，刑法只需要处罚那些对法益造成侵害或具有现实危险性的行为，因此，违法性的实质强调的是结果无价值，即犯罪主要被限定为侵害法益的行为，只有当法益受到侵害或者面临现实危险时，刑法才开始介入。此时，刑法介入的目的是亡羊补牢。洛克指出：“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且儆戒别人不犯同样的罪行而定。”换言之，只有侵害或者威胁法益的行为，才是刑法处罚的对象。
进入风险社会后，社会风险变得不确定且潜在危害巨大，风险一旦转化成现实，将会带来灾难性的后果。此时，如果仍然沿袭工业社会保护法益的思路，等到法益面临现实威胁，甚至已经造成侵害时，刑法才介入，就会显得为时已晚，因为现代风险的灾难性后果与传统风险造成的损害不可同日而语，亡羊补牢之类的措施无济于事。因此，进入风险社会后刑法的目的要从亡羊补牢转向未雨绸缪，做到防患于未然。风险社会中民众在心理上常常惴惴不安，社会风险已成为人类共同的恐惧，因而人们对安全的渴望更为迫切。很明显，人类进入风险社会后，刑法的任务不能再停留于保护法益，而要向保障安全过渡。刑法的基本思想也从事后报应转向事前预防控制，刑法演变为控制风险的工具。德国学者哈塞默发现，当今刑法有两个趋势：一是“功能化”，刑法日益成为刑事政策的工具；二是“去形式化”，消除或削弱传统法治国刑法所设置的、用来阻碍政策目标实现的各种障碍，实现刑法灵活化，如在刑法典中增设危险犯。在他看来，风险刑法具有几个特点：其一，刑法是解决各种社会问题的恰当工具，这导致了在真正的“犯罪人—被害人”领域之外进行全面的犯罪化；其二，设置大量表述模糊的公共法益；其三，存在广泛的犯罪化前置，尤其是抽象危险犯；其四，各种教义学机制，如因果关系、既未遂的理论、正犯与参与理论、故意和过失理论，都被修改或被灵活化了；其五，以被害人和法益保护为导向的核心刑法已被相对化。刑法的这些变化，突出安全保障的意旨彰显无疑。更为明显的是，不少国家在提高物理或身体安全性的同时，在所谓的象征性事件中也在试图通过立法谋求心理上或精神上的安全感。近年来，保障安全的思想在我国的多个刑法修正案中有所显现，《刑法修正案（九）》对恐怖主义犯罪的修改就是这种思想的体现，《刑法修正案（八）》对污染环境罪的修改也是这种思想的具体化。简而言之，风险社会下风险的不可预测性、潜在危害的巨大性使法益保护思想显得滞后，保障安全的思想已经破茧而出，罪责刑相适应原则的社会基础正在变化。
（三）罪责刑相适应原则在不知不觉中被侵蚀
在风险社会，风险刑法主要通过三种方式突出安全保障。第一，法益抽象化。进入风险社会以后不少刑法规范不再以具体的客体对象存在为前提，仅以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性的界限。例如，《刑法修正案（九）》将“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有”的行为进行犯罪化。持有上述图书、音频视频资料，没有侵害或威胁到何种具体法益，由于这种行为与法益侵害相距遥远，是否将来演变为侵害法益的行为也极不确定。该修正案将这些行为犯罪化，保护的只能是抽象法益，甚至可以说保护的是安全感，因为持有这些物品让人感到不安。法益抽象化的原因是，立法者力图摆脱法益的束缚，以便更好地保障安全，从而回应民众对安全更高的期待。第二，刑法介入早期化。由于在风险社会风险潜在危害的巨大性，刑法只能提前介入才能确保安全，因此，刑法转向介入早期化，将风险较大的行为直接进行犯罪化。风险刑法以行为的危险性为前提，只要应受处罚的行为具有威胁法益的危险（包括抽象的危险），刑法就在该危险转化为现实之前提前介入。《刑法修正案（八）》将飙车竞驶、醉酒驾驶犯罪化是处置早期化的表现，《刑法修正案（九）》将不少与恐怖主义有关的行为犯罪化也是处置早期化的具体化。第三，隔离有危险性的人。在风险社会中，刑法对有危险性的人更为关注，因为具有危险性的人会制造风险。风险刑法的反应方式表现为以预防行为人制造更大风险为特征，典型的措施是通过加重刑罚来降低或避免风险。例如，为加强对有危险性的犯罪人的隔离，《刑法修正案（八）》作了四个方面的修改：一是扩大了特殊累犯的范围；二是将有期徒刑的上限提高到二十五年；三是对实施了某些严重犯罪的犯罪人增加了限制减刑的措施；四是提高了黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪等罪的法定刑。在丹麦，2003年放宽了累犯的成立条件，刑法将累犯的成立条件从五年内再犯新罪，放宽到十内再犯新罪，从而延长对危险性较大的犯罪人的隔离。在美国，加利福尼亚州通过了“三振出局”法，规定罪犯在两次实施严重犯罪之后再一次犯罪的，将适用相对更长的监禁刑期、更严厉的刑罚，“出局”被视为与社会隔离、被社会淘汰。这些规定都是防范具有危险的人给社会制造危险。
无论是法益抽象化还是介入早期化，抑或是隔离有危险性的人，都是对罪责刑相适应原则默默地侵蚀。根据传统刑法理论，“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。根据这一标准，刑法保护的法益只能是具体的生活利益，可以客观地评估，因而罪责刑相适应有客观的依据。然而，法益抽象化以后刑法保护的目标不再局限于生活利益，那些抽象化的法益只能进行主观判断，其标准模糊，罪责刑相适应原则适用起来相当困难。介入早期化同样如此，根据介入早期化增设的行为犯、抽象危险犯距离实害还很遥远，难以客观评价其危害，以致罪责刑相适应的原则的适用前提基础不明确，难以按照罪责刑相适应原则配置刑罚。隔离有危险性的人也在背离罪责刑相适应原则。虽然从罪刑相适应发展到罪责刑相适应以后，人身危险性已被纳入罪刑关系评价的范围，但主流观点认为，相对于行为及其危害，人身危险性是次要因素，不能因为人身危险性较大而超越责任的限度加重刑罚。然而，某些根据风险防范需要对有危险性的人采取的措施已超越责任的限度，前述美国“三振出局”法就是典型的例证。
事实上，风险刑法以全面事前预防取代事后恢复，是一个超越传统人本主义思想的刑法，被视为面向未来防卫的刑法。正如金德霍伊泽尔所说：“传统刑法的目标——报复、特殊预防和威慑——今天已退居幕后。”刑法逐渐演变为保障未来的工具，成为与未来有关的行为规范，目的在于最有效地防御威胁人类未来的风险。风险刑法的这些特点使刑罚很难甚至不可能与客观危害相适应，即罪责刑相适应的前提条件已经不复存在，需要探索新的法则解决风险刑法的罪刑关系。简而言之，人类进入风险社会后，在高风险领域，刑罚的目标不能再停留于亡羊补牢，而应着眼于未雨绸缪，罪责刑相适应原则的社会基础已经发生变化，其已难以适应防范风险的需要。
三、理念变迁：超脱罪责刑相适应原则的理念已初现端倪
罪责刑相适应的雏形是罪刑相适应，罪刑相适应原则背后的价值理念是报应。康德指出，应该在同害报复中寻求刑罚的绝对性质，通过抵消犯罪使犯人尽责，使他再次恢复为道德的人格者。康德的这一主张就是报应思想的体现。罪刑相适应演变为罪责刑相适应以后，罪责刑相适应原则背后的价值理念由报应转化为报应与预防。
（一）刑事和解突破了罪责刑相适应原则的界限
罪责刑相适应就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻。根据幅的理论，与责任相适应的刑罚具有一定的幅度，法官应当在此幅度的范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定适用具体刑罚，只有在与责任相适应的幅度范围内选择具体的刑罚，才能发挥特殊预防和一般预防的机能。换言之，法律为具体犯罪规定的法定刑幅度是实现罪责刑相适应原则的前提，超出法定刑幅度裁量刑罚就是超越了罪责刑相适应原则。然而，近年来兴起的刑事和解突破了这个幅度的限制。根据最高人民法院2017年新修订的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，当事人达成和解协议的案件，综合考虑案件情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。从司法实践来看，刑事和解的案件基本上在法定刑以下处罚，不少被免除处罚或作不起诉处理。在刑事和解适用的初期，有不少人对这种制度不理解，认为刑事和解就是以钱赎刑。之所以有些人会产生刑事和解就是以钱赎刑的误解，很大程度上是因为刑事和解与依据罪责刑相适应原则建立起来的罪刑关系不一致，或者说用罪责刑相适应原则难以解释刑事和解。
事实上，刑事和解与罪责刑相应原则背后的理念完全不同。归纳学界的讨论，刑事和解的价值取向或者背后的理念有以下几点。一是刑罚的局限性。人们基于对诉讼万能观念和刑罚作用的怀疑，认为不能刚性地适用刑罚。二是中国“和合”的文化传统。中国传统文化以“和”为贵，双方的妥协退让更符合中国人的价值标准。法国哲学家帕斯卡尔认为，习俗就是正义的本质，习俗确立了一切正义，仅仅由于其为人所接受的缘故，这就是它那权威的奥秘所在。三是被害人的权利保障。刑事和解考虑被害人的权利，消除犯罪人与被害人之间的紧张关系，旨在实现社会和谐。简而言之，刑事和解背后的价值理念是被害人的权利保障、“和合”文化传统、刑罚的局限性，罪责刑相适应原则的价值理念是报应主义与功利主义的结合，并不涵盖刑事和解的价值理念。由此可知，刑事和解的承认和接受，就是对罪责刑相适应的价值理念的突破。
刑事和解的推广昭示人们，随着社会的进步，人们的观念也在不断更新。从刑民不分到刑民分化，从等质报应到等价报应，注重对被害人权益的保护，促进纠纷解决方式的多元化，这些都是刑法理念发展变迁的结果。刑事和解的推广还昭示人们，在刑法学领域不能片面地追求理论上的完美。人们必须警惕对统一性的追求可能突破事物本身性质所允许的限度，法律现象本身是多种多样和纷繁零散的，法学理论很难像物理学理论那种拥有截然分明的、精准专注的特征。在罪刑关系上，价值多元可能更符合实际。
（二）积极一般预防逾越了罪责刑相适应原则的限制
罪责刑相适应原则背后的预防理念是消极一般预防，即通过对犯罪规定和适用刑罚向一般人宣告谁实施犯罪行为谁就要受到刑罚处罚，从而威慑一般人，使其不敢犯罪。然而，当今社会与费尔巴哈、贝卡里亚、李斯特等学者所处的时代大相径庭。对刑法观念造成影响的社会变化有以下几个方面。其一，社会生活日趋复杂，需要国家通过行政管理的领域越来越广，作为行政法后盾的行政刑法也在不断扩大阵容。现在的状况是，刑法中行政犯的数量已经远远超过自然犯的数量，行政刑法俨然成为刑法的主体。其二，社会碎片化。近代刑法以“理性”为基石，理性在社会整合中处于统治地位。然而，民众的情绪、社会传统及共同体的特定价值都是社会整合的组成部分，“理性”的独裁使社会支离破碎。其三，教育刑理论的破产。“二战”后提出的教育刑理论受到了多方面的挑战，不断被国际社会所抛弃。在新的社会现实面前，以经验内容为基础的消极一般预防显得不合时宜，寻找其他预防理论势在必行。在这种背景下，积极一般预防应运而生。
积极一般预防是一种规范预防，其内容是唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力和贯彻力的信赖，从而预防犯罪。也就是说，通过对犯罪人适用刑罚，以事实证明刑法规范的妥当性，从而使国家的法意识安定化，增强国民的规范意识，实现一般预防。该理论的基础在于，当今社会是一个规范社会，维持这个社会正常运转的基础是各种各样的规范。根据积极一般预防理论，刑罚不是要威慑公众，而是要积极地强化那些违反规范的人对法的忠诚和对法秩序的信任。刑法并不是要像警察法那样进行危险抵御，而是要确证一种期待，即人们会互相遵守已被认可的各种举止规范。每个市民都可以且允许认为，所有的其他人都会将规范作为其行事之指南。刑法必须表明，这种相互之间的期待是正当的，也是可靠的。同时，也要让那些依照这种期待行事的人，不能失望而导致改变信念。如果这种期待没有被满足，那么就必须动用刑罚。施加刑罚就是表明，社会“憎恨”不遵守规范的人，因为社会期待所有人对法律保持忠诚，而他却让社会失望了。因此，施加刑罚本身就是确证规范的妥当性，并向人们传递一个信号：行为人违反规范的举动不值得效仿，规范应当成为人们行动的指南。近年来，积极一般预防理论受到我国一些学者的青睐。之所以如此，不是因为该理论有很强的说服力，而是因为对社会稳定而言，忠诚于法律、信赖法秩序更为重要。事实上，犯罪人走上犯罪道路的原因是复杂的，既有内因也有外因。当前，由于社会关系日趋复杂，外部因素在导致犯罪的原因中扮演的角色越来越重，以消极预防为基础的罪责刑相适应原则的解释力越来越弱，而积极一般预防更有利于秩序的维护，更契合当今社会的现实。
积极一般预防与消极一般预防不同的是，刑罚的轻重不是与已然之罪适应，也不是与未然之罪适应，而是与被违反的规范的重要程度相适应。依照社会的自我理解，对社会法秩序而言，规范越重要，违反相应规范的危害性就越大，施加的刑罚就应越重。例如，在人们的价值观念中，国家安全高于公共安全，公共安全高于个人安全。因而，有关国家安全的规范的重要性高于有关公共安全和个人安全的规范的重要性，总体上刑法为危害国家安全的犯罪配置的法定刑高于其他犯罪的法定刑。
以强化国民对规范的忠诚和信赖为目标的积极一般预防是预防理论的新发展，这种理论在规范日趋重要的现代社会更有生命力，尤其在行政刑法领域更有市场，比以消极预防为基础的罪责刑相适应原则具有更好的适用价值和更强的解释力。不可否认，刑罚必须有目的，但这种目的的实现并不一定受消极预防意义上的罪责原则的限制，因为行为人需要为其破坏规范之举动承担责任，而这种责任不一定取决于已然之罪或未然之罪，很可能取决于所破坏的规范的重要程度。
四、追根溯源：罪刑关系的发展脉络与动因
罪责刑相适应是当今罪刑关系的基本法则，笔者于本文中已经揭示了这一法则存在多方面的局限。为更好地理解罪责刑相适应原则为什么会存在这些局限，有必要回顾罪刑关系的发展脉络。
（一）罪刑关系之流变
远古时期刑罚理念是报应，等质报应是罪刑关系的法则。在远古时期复仇作为一种习惯而存在，盛行个体复仇和部落血亲复仇。随着氏族制度的瓦解和国家的出现，刑罚取代了私力复仇，报应理念取代了复仇观念。在报应理念支配下的罪刑关系表现为等质报应。远古时代的等质报应属于客观责任，不问行为人主观上有无罪过，其虽然彰显了朴素的正义，但凸现了血腥与愚昧。
到中世纪，神权和封建专制统治着欧洲，虽然古希腊、古罗马的自然法观念于某种程度上仍被沿袭，但在人治背景下罪刑关系呈现出混乱的现象，封建君主或者教皇拥有生杀予夺的绝对权力，以致罪刑关系表现出现一些新特征。其一，恣意性。君主的意志往往凌驾于法律之上，罪刑擅断自然成为时代的特征。其二，身份性。“刑不上大夫，礼不下庶人”是封建刑法身份性的最好写照。其三，牵连无辜。“株连九族”和“连坐”等是封建刑法牵连无辜的典型例子。总体而言，在中世纪，报应观念在某种程度上仍发挥作用，但罪刑关系较为混乱，有时甚至无章可循。
到了启蒙时期，为了反对封建刑法的恣意性、身份性及牵连无辜，启蒙思想家提出了罪刑法定、人人平等、罪刑均衡等思想。刑事古典派的代表人物贝卡里亚、康德、黑格尔等学者继承了启蒙思想家的刑法思想，认为已然之罪是刑罚的决定因素，主张刑罚应当与犯罪的严重性相对称。康德的罪刑关系可以说是算术上的平等，黑格尔的罪刑关系则是几何上的成比例、等值。简而言之，启蒙思想家和刑事古典学派着眼于过去，在罪刑关系上要求刑罚与行为及其结果相对称，即罪刑均衡。
19世纪后半叶，刑事实证学派通过大量实证研究发现了导致犯罪的诸多社会原因与生理原因，他们对古典学派的报应论提出了质疑，并主张特殊预防。在罪刑关系上，刑事实证学派认为刑罚不应着眼于过去，而应该放眼未来，刑罚应当肩负起防止罪犯再次危害社会的重担，因而刑罚应当与行为人的危险性格相适应。基于这种认识，刑事实证派学者主张刑罚应以抑制再犯的需要为根据，必须着眼于行为人的人身危险性配置刑罚。
刑事古典学派建立的罪刑关系有利于保障公民自由，但漠视了犯罪人的人身危险性，不利于防卫社会；刑事实证学派构建的罪刑关系有利于个别预防，但有失公正与可操作性。两种罪刑关系理论各有利弊，但并非水火不容，因而两者相互靠拢形成了报应与预防相结合的并合主义，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是并合主义的经典表述。根据并合主义，罪刑关系既要回顾过去又要展望未来，刑罚既要与已然之罪相适应，又要与未然之罪相适应，这就是当今的罪责刑相适应原则。
（二）推动罪刑关系发展变化的深层根源
罪刑关系的过往历史告诉人们，罪刑关系是一直在发展变化中的。检视当前的罪刑关系理论、构建新型罪刑关系，还必须进一步深究推动罪刑关系发展变化的深层根源。法律制度是人类社会的产物，根据法人类学的立场，法律是一种文化现象，是文化的一种表现形式，是人类生活的反映。法人类学学者认为，法律制度与日常生活存在互动关系，法律是对日常生活的肯定，日常生活中形成的经验又丰富和发展了法律。法律制度的不同类型均是在特定文化中形成的文化类型，不能舍弃文化脉络单纯探讨法律制度，作为文化组成部分的法律制度是特定社会就如何建构社会秩序在观念上的表达。可能有人质疑，诸如经济法、行政法等法律具有普适性，好像与当地文化没有什么关系。如果说所有法律都是文化现象有以偏概全之嫌，那么刑法具有文化色彩却不容质疑，一方面，刑法的地方特色鲜明，犯罪的类型、刑罚的轻重与人们的日常生活休戚相关；另一方面，本土文化决定着刑法的价值取向，因而正义呈现出多元性。质言之，“刑法制度甚至每一个罪名背后都有自己的法律文化基因，何种行为应当犯罪化，并应配置多重的刑罚，表面上取决于立法机关，实则很大程度上受制于当地的文化”。
从文化着眼，罪刑关系不是由立法者或者学者创制而来，而是受制于特定的文化。一种罪刑关系不可能由精明的立法者凭空缔造，也不可能由渊博的智者冥思苦想而来。某种程度上讲，立法者仅仅是特定历史文化中罪刑关系的表述者，他们不可能无视现实中存在的“应有的法”，他们必须将这种“应有的法”经历一个实定法化的过程；学者也仅仅是特定文化背景下罪刑关系的发掘者和阐释者，他们的任务是归纳、总结、提炼现实中的罪刑关系。“那种希望藉由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性。”不是法律制度创造社会生活，而是社会生活决定法律制定。是因为远古时期存在“杀人偿命”的社会文化，立法者才在此基础上发展出等质报应的罪刑关系；是因为人道主义的发酵，死刑才从盛极一时逐渐走向衰落，直至被许多国家废除；也是因为中国存在“和合”文化，刑事和解才能在中国落地生根。简而言之，文化决定罪刑关系，社会文化的发展变化推动罪刑关系的更替变迁。
进而言之，既然文化也在不断更替之中，那么文化取决于何物呢？根据马克思主义哲学，存在决定意识。文化属于社会意识的范畴，文化最终取决于经济社会发展。远古时代人类生活极其简朴，与之相随的社会意识是最原始、最本能的同态复仇。随着社会分工的细化和人类认知水平的提高，人们开始意识到纯粹的报应会冤枉无辜，同样的伤害因罪过不同而应有所区别，于是早期的客观责任转变为主观责任。随着资本主义工业的发展，社会对劳动力的需求骤增，劳动力开始紧缺，当时盛行的死刑和肉刑却造成大量劳动力丧失。在这种情况下，等质报应转化为等价报应，自由刑开始取代肉刑和死刑。到18世纪，科技发展使犯罪学也同步发展，实证研究揭示了犯罪原因的复杂性，于是人们意识到单纯报应无益于减少犯罪，遏制或者减少犯罪开始成为更多人的追求，报应与预防相结合的二元论渐渐成为社会的共识。质言之，经济和社会发展始终是推动罪刑关系发展的原动力。
五、分类配置刑罚：罪刑关系的新思考
随着社会变迁和理论发展，罪刑关系变得越来越复杂，无论是早期的罪刑相适应还是当今的罪责刑相适应，都无法主宰当今刑法中所有犯罪的罪刑关系。由于社会管理的需要，刑法越来越庞杂，有些行为是基于这样的理由进入刑法典，有些行为却出于那样的原因被犯罪化。就应受谴责的谋杀犯而言，刑罚的根据是报应；就法定犯而言，刑罚的目标是维护规范的有效性；在性犯罪和职业犯罪中，刑罚的目的是威慑。既然刑法规制不同犯罪的目标有别，罪刑关系就应当根据刑法规制的不同目标和犯罪的不同特点分类讨论。
（一）罪刑相适应应当回归为自然犯的罪刑关系基本法则
意大利犯罪学家加罗法洛的最大贡献是区分自然犯与法定犯，他将伤害怜悯感或者正直感的犯罪称为自然犯，纯粹违反法律而由公共政策认定有必要以严格措施加以遏制的犯罪称为法定犯。自然犯是最古老的犯罪，也是世界范围内有“最大公约数”的犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、投毒是这类犯罪的典型代表。对这类犯罪，人类有本能的报应情感，不仅受害方希望通过报复平息内心的愤懑，而且社会大众有实现正义的愿望。这种情感千百年来一直没有实质改变，2018年初陕西发生的一起杀人案件就是这种情形的很好例证。2017年除夕，陕西发生一起惨案，王自新一家三人被杀。这是一起典型的仇杀案件，22年前（1996年）犯罪嫌疑人张扣扣的母亲因邻里纠纷被王自新的儿子王正军打死。法院认定王正军构成故意伤害罪（致死），判处有期徒刑七年，民事赔偿也很少。张扣扣始终不认可法院的判决，认为法院偏袒王自新和王正新，最终于2017年除夕实施杀人。当权利受到侵害时，恢复正义是人本能的诉求。远古时代恢复正义的使命由亲属或者部落完成，国家出现后国家肩负起了恢复正义的使命。刑罚的发展轨迹告诉人们，在自然犯中刑罚的首要机能应当是恢复正义，平息被害方及社会大众的报应情感。如果代表国家恢复正义的司法判决没有平息报应情感，就会激起私力复仇，这是时隔22年张扣扣仍要为母亲复仇的原因。这一案例昭示人们，对饱含浓烈正义情感的自然犯，罪刑关系的基础只能是恢复正义。如前所述，罪刑相适应就是要求刑罚与已然之罪相适应，是恢复正义的基本要求。因而，罪刑相适应契合了自然犯的特点，具有深厚的人性基础，应当成为自然犯的罪刑关系基本法则。
在启蒙时代，由于当时刑法中的犯罪基本上都是自然犯，启蒙思想家根据人性的特点提出了罪刑相适应原则，进而激起了社会共鸣。随着社会发展，社会生活日趋复杂，基于社会管理需要越来越多的行为被犯罪化，刑法调整的范围不断膨胀，犯罪类型越来越多。可能是由于惯性思维的影响，人们想当然地将罪刑相适应原则推广和适用于后来刑法中新出现的犯罪。然而，在价值趋向多元的新时代，行为被犯罪化的原因也趋向多元化，刑法新增设的罪名大多是伦理中性的，民众对这些犯罪的报应要求不高，因而在这些犯罪中推广罪刑相适应原则缺乏伦理基础。如前所述，风险犯罪是风险社会特有的产物，设立风险犯罪的价值目标与设立自然犯罪的价值目标迥然有别，如果不假思索地将罪刑相适应原则推广适应于风险犯罪，很可能无法实现设立风险犯罪的目标。同理，罪刑相适应原则也不宜推广适用于行政犯、贪利型犯罪、风险犯罪等几类犯罪。
需要说明的是，自然犯罪刑关系的基本法则是罪刑相适应而非罪责刑相适应。罪刑相适应以报应为基础，强调刑罚与已然之罪相适应。随着刑事实证学派的兴起，人们意识到犯罪人的个人情况也是刑罚配置与裁量需要考虑的重要内容，于是罪刑相适应发展成为罪责刑相适应，强调刑罚既要与犯罪行为相适应，又要与犯罪人的人身危险性和主观恶性相适应。有人可能质疑，罪责刑相适应是罪刑相适应的“升级版”，兼顾的因素更多，为什么要回归到罪刑相适应呢？对此有两点需要说明。其一，罪刑关系的确定是一个过程，需要分步推进。笔者于本文中将影响罪刑关系的因素分为基本因素与调节因素，基本因素决定罪刑关系的基本法则，调节因素的功能是对基础性罪刑关系发挥调节作用。决定不同犯罪罪刑关系的根据不同，因而不同犯罪有不同的罪刑关系基本法则。就自然犯而言，对罪刑关系起决定作用的是报应，与之对应的罪刑关系是罪刑相适应，因而罪刑相适应才是自然犯的罪刑关系基本法则。根据罪刑关系基本法则确定的罪刑关系可以称之为基础性罪刑关系，在确定了基础性罪刑关系后，还要根据犯罪人的个人情况、犯罪情节、刑事和解、刑事政策等诸多因素对基础性罪刑关系进行多次修正，形成立法上的罪刑关系（法定刑）和司法上的罪刑关系（宣告刑）。换言之，罪刑关系需要考虑的因素众多，不宜一蹴而就，应当进行功能区分，分步推进。自然犯的特点决定了人身危险性、主观恶性等众多因素属于调节因素，不宜在基础罪刑关系中反映，否则就会现出功能错位的问题。其二，罪责刑相适应这个概念没有区分主次，且不周延。罪责刑相适应强调刑罚既与犯罪行为相适应，又与犯罪人的个人情况相适应，看似两者兼顾，实则主次不分，容易导致主次颠倒。另外，在罪刑关系的确定过程中除要考虑犯罪人的个人情况外，还要考虑社会因素、刑事和解、刑事政策等诸多案外因素，而罪责刑相适应原则无法涵盖这些内容，因而罪责刑相适应这个概念本身不周延。
（二）刑罚与规范违反程度及所违反规范的重要性相适应是行政犯的罪刑关系基本法则
在意大利，犯罪被分为自然犯和法定犯，在德国，与之对应的分类是刑事犯与行政犯，这些概念仅仅是用语不同，没有实质差别。行政犯与行政管理对应或衔接，更便于理解行政犯的实质，故笔者采用行政犯的概念。社会有序运转需要规则，国家按照行为规则制定规范来管理社会。要分享社会共同生活的利益，社会成员就必须遵守国家代表全体人民制定的规范，否则就要为违反规范而付出代价。行政法处罚的强度有限，一些违法行为通过行政处罚难以遏制，于是一些行政管理领域的违法行为进入刑法，成为行政犯。对行政犯而言，罪刑关系的基础与行政处罚的根据是相通的，差别仅在于严厉程度不同。在行政犯中，违法性的实质虽然包含法益侵害，但主要还是规范违反，因而处罚的目的在于维护规范的有效性。刑罚有助于守法者理解社会，这个社会的一种价值就是秩序和稳定在其本来意义上被视为善，而不是与个人目的相冲突的一种交易。因此，在违反行政刑法的场合，有时即使没有造成损害结果，甚至即便没有人注意到发生过什么，适用刑罚也具有正当性。
既然行政刑法处罚的目的在于维护规范的有效性，行政犯的罪刑关系首先就应当考虑对规范的违反程度，违反程度越重，惩罚就应当越严厉。正因为如此，刑法将很多行政犯规定为情节犯，情节轻重不仅决定违法行为是行政违法还是刑事违法，在构成犯罪的前提下还决定罪重还是罪轻。例如，我国《刑法》第343条规定的非法采矿罪，情节一般的，属于行政违法；情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。另外，行政犯的罪刑关系还与规范的重要性直接相关，规范越重要，就需要越重的刑罚与之相适应。例如，危害国家安全的犯罪关涉整个国家的安危，渎职罪影响国家机关对社会的正常管理，国家安全明显比社会管理重要，因而刑法为危害国家安全罪配置的法定刑远重于为渎职罪配置的法定刑。简而言之，在行政犯中罪刑关系主要取决定于两个因素，一是规范违反程度，二是规范的重要性。
我国刑法中行政犯的罪刑关系总体上遵循了刑罚与规范违反程度及所违反规范的重要性相适应的法则，但也有少量规范值得检讨。例如，供给与需求是对向关系，需求下降自然会抑制供给，反之亦然。为遏制毒品滥用，刑法既规定了禁止毒品供给的犯罪，又规定了禁止拓展毒品市场的犯罪。根据供需原理，这两类犯罪对抑制毒品泛滥同等重要，刑法应当同等重视。然而，我国刑法中这两类犯罪的法定刑却相差悬殊，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑为死刑，而引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑，甚至非法种植毒品原植物罪的法定刑也要明显高于引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，该刑罚配置值得推敲。又如，滥用职权犯罪的主观方面是故意，玩忽职守的主观方面是过失，这两种行为方式对规范的违反程度差异明显。然而，《刑法修正案（八）》增设的食品监管渎职罪将滥用职权和玩忽职守并列为该罪的行为方式，适用相同的法定刑，不合理性显而易见。由此看来，在明确行政犯的罪刑关系基本法则之后，有必要重新审视我国刑法中相关犯罪的刑罚配置。
（三）预期成本大于预期收益是贪利型犯罪罪刑关系的基本法则
关于何为贪利型犯罪，学界界定不一。马克昌教授将其限定为经济犯罪和财产犯罪，赵秉志教授则将其描述为，以牟取非法利益为目的而实施的侵犯财产罪、经济犯罪和其他具有贪利性质的犯罪。不同界定无所谓对错与优劣，仅仅是分类目的与标准不同。在笔者看来，从研究罪刑关系的角度出发，一切以贪图钱财为目的的趋利性犯罪都可以称之为贪利型犯罪。根据这一标准，在我国，刑法分则中破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂犯罪中的绝大多数犯罪都是贪利型犯罪，妨害社会管理秩序罪中也有不少贪利型犯罪，刑法分则其他章节中也有部分犯罪属于贪利型犯罪。贪利型犯罪都是有目的的故意犯罪，这类犯罪的犯罪人与法经济学的“理性经济人”假设基本一致，最接近法经济学的理论模型。申言之，贪利型犯罪的犯罪人在犯罪前大多会进行利弊得失的权衡，因而必须通过罪刑关系设计让贪利型犯罪人明白，犯罪所付出的代价要高于可能得到的好处。惟有如此，才能抑制贪利型犯罪人的犯罪动机。因此，贪利型犯罪的罪刑关系要以成本收益为基础，要让犯罪成本大于犯罪预期收益。需要再次强调的是，在确定犯罪成本时不能仅考虑处罚的严厉程度，而是还要考虑查处概率，只有结合这两个因素测算的犯罪成本，才最接近犯罪的真实成本，才可能避免犯罪成本与犯罪收益失衡的问题。
不可否认，有些学者已经意识到在贪利型犯罪中不能让罪犯在经济上获益，并提出应当为贪利型犯罪增设财产刑。然而，如何为贪利型犯罪配置财产刑，立法者明显没有找到可供参照的做法，因为我国刑法中罚金刑的设置有比例制、倍数制、比例兼倍数制、特定数额制的抽象罚金制等多种形式，其中抽象罚金制占绝大多数，在这些罚金刑设置中找不出共同的规则。司法实践中罚金刑的裁量主要考虑的是犯罪人的财产状况，犯罪人的财产状况好就多判，否则就少判。由此可知，探索贪利型犯罪的罪刑关系法则，不仅可以为刑事立法提供理论支撑，有利于实现刑法预防犯罪目的，而且可以指导刑事司法，使刑事司法有章可循。
需要说明的是，不少学者试图将成本收益理论推广适用于所有犯罪的研究。不可否认，所有犯罪都有成本与收益问题，但笔者之所以把成本收益关系限定适用于贪利型犯罪，是基于两个方面的考虑。其一，强行将法经济学理论推广适用于所有犯罪，有牵强附会之嫌。诸如过失犯罪、激情犯罪、复仇性犯罪、情杀类犯罪等众多犯罪虽然都有成本与收益，但犯罪人在实施这些犯罪时根本没有考虑成本收益问题，他们没有像理性经济人那样进行利弊得失之权衡，因而不宜将成本收益作为这些犯罪罪刑关系的基本法则。理论有其适用的场域，牵强附会地或者不当地扩大其适用范围，就会出现“资源错配”的负面效应。其二，罪刑关系是刑法中的重大实践性问题，立法不仅要印证理论的有效性，而且要考虑可操作性。有些犯罪的成本收益很难测算，强行引入成本收益分析，误差可能很大，故不宜将成本收益作为那些犯罪的罪刑关系之基础。例如，在民事、行政枉法裁判罪中，不少犯罪人因为亲友关系而枉法裁判。在这种犯罪中行为人的收益就是维持或者增加亲情、友情，而亲情、友情对不同人的影响差异巨大，很难找到一个操作性较强的测算标准，因而不宜将成本收益作为该罪罪刑关系的基础。
（四）刑罚与潜在危害相称是风险犯罪罪刑关系的基本法则
如前所述，风险刑法是适应风险社会而出现的新事物，风险刑法的价值目标既不是报应，也不是威慑，而是保障安全。风险刑法不仅在处置措施上有别于传统刑法，在罪刑关系的设置上也有自身的特色。保障安全不是基于对已实施的犯罪作出评价，而是出于社会防卫的需要遏制对社会具有重大潜在危害的行为，其目标具有预防性，因此，为有效防范风险，风险刑法的刑罚配置要采取刑罚轻重与潜在危害相称的法则。
随着风险意识的提高，刑罚与潜在危害相称的法则渐渐得以体现，典型的例证是反恐怖刑事立法。20世纪九十年代以来，恐怖主义的危险越来越大，为保障安全，防范恐怖主义风险，我国刑法进行了多次修改。自从1997年我国《刑法》首次设立组织、领导、参加恐怖组织罪之后，《刑法修正案（三）》增设了资助恐怖活动罪，并将恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪，《刑法修正案（八）》又将恐怖活动犯罪上升为特殊累犯，《刑法修正案（九）》进一步增设了多个涉恐罪名。从这些反恐怖刑事立法的变化来看，总体趋势是惩罚力度愈来愈大，法网渐趋细密，刑法的介入不断前移，保障安全的目的明显。不仅如此，随着社会发展，当某种行为的潜在危害增大时，立法者就会相应提高其法定刑。例如，《刑法修正案（九）》将出售、非法提供公民个人信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。这样修改的原因是，随着社会发展，公民个人信息的用途在增多，非法利用他人信息的潜在危害明显提高。梳理近年来出台的几个刑法修正案不难发现，加重处罚、刑法介入前移是刑法应对现代风险的共同特征，防范风险的立法宗旨彰显无疑。
需要检讨的是，由于尚无学者专门研究风险刑法的罪刑关系，我国刑法中有些风险犯罪的罪刑关系没有遵循刑罚与潜在危害相适应的法则。例如，随着房地产的繁荣，高杠杆引发金融危机的风险越来越大，《刑法修正案（六）》增设了骗取贷款罪。从防范金融风险的角度来看，这一修改方向是正确的，但是为该罪设置的法定刑值得推敲。该罪的第一档法定刑为三年以下有期徒刑，法定最高刑为七年有期徒刑，法定刑并不高。然而，骗取贷款罪引发的风险可能是巨大的，亚洲金融风暴、美国次贷危机已经证明金融风险危害的巨大性。不仅骗取贷款罪的刑罚配置有待商榷，而且我国刑法中不少风险犯罪的刑罚配置也值得推敲。
（五）罪刑关系法则的竞合与处理
可能有人注意到，上述四类犯罪不是基于同一标准进行的分类，存在交叉重叠现象，如贪利型犯罪中不少属于法定犯。应当承认，上述分类的确存在这样的逻辑问题。其主要原因是罪刑关系较为复杂，根据一种标准对犯罪进行分类，很难为相应犯罪类型找到恰当的罪刑关系法则。例如，风险犯罪是相对于传统犯罪而言的，传统犯罪中有自然犯和法定犯，风险犯罪有统一的罪刑关系法则，但传统犯罪内部较为复杂，难以找到一个法则统领所有传统犯罪的罪刑关系。再者，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。从实用主义出发，当出现交叉重叠、不同法则竞合时，如果能合理地解决竞合问题，就不影响其应用价值。
笔者初步认为，当不同罪刑关系法则出现竞合时，可以先根据价值目标的重要性确定一种罪刑关系法则为基础性法则，然后用其他法则对基础性罪刑关系法则所确定的罪刑关系进行修正，实现竞合罪刑关系之间的兼顾。例如，抢劫罪既属于自然犯又属于贪利型犯罪，出现罪刑相适应和成本与收益均衡两种罪刑关系法则的竞合。此时可以将罪刑相适应确定为基础性法则，因为在自然犯中正义是罪刑关系的主要价值目标，而正义在各种价值目标中的地位最高。将罪刑相适应确定为基础性法则以后，成本与收益均衡就转化为调节因素发挥作用。又如，污染环境罪既是行政犯又是风险犯，在环境风险形势较为严峻的当今，风险犯的罪刑关系法则应当居于优先地位，行政犯的罪刑法系法则就转化为调节因素。事实上，法律是一个多面体，受多种因素的影响和制约，需要兼顾多方面的诉求。“法律观念的演进受许多力量影响，它们有大有小，互相冲激或协调进行。”因而，罪刑关系的确定切不可顾此失彼，而要妥协与兼顾。
六、结论
启蒙时期一些富于洞察的先贤提出罪刑相适应原则，以期达到心理强制的效果。20世纪刑事实证学派的影响使罪刑相适应演变为罪责刑相适应，使刑罚不仅回顾过去而且展望未来。应该承认，正是罪刑相适应原则的提出才使罪刑关系由混乱变成有序，使刑罚裁量从原始的报应冲动上升为有目的的理性活动。正是罪责刑相适应原则的确立，才使刑罚不仅关心犯罪行为，而且兼顾犯罪人。不可否认，无论是早期的罪刑相适应还是当今的罪责刑相适应，都在不同的历史时期发挥过不可低估的作用。然而，社会变迁使罪责刑相适应原则的生存土壤被侵蚀，以致该原则不再普遍适用。经济学理论走进刑法学，揭示了人类行为的内在机理，暴露出罪责刑相适应原则的内在缺陷。理念变迁，“报复、特殊预防和威慑”不再是人们对刑罚寄予的唯一希望，价值多元的现实弱化了罪责刑相适应原则的地位。社会变迁与价值多元使罪责刑相适应原则不再是主宰罪刑关系的唯一法则，在罪刑关系领域中，多极化的格局已初现端倪。科技的进步在于观察、思考和实验，法学的发展在于反思、批判和检讨。笔者不揣浅陋，斗胆对人们深信不疑的罪责刑相适应原则提出质疑之时，已预见到可能招致的诘难，但只要能引起学界对这一问题的注意，反思与再反思、批评与反批评会推动罪刑关系理论的发展。
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