刘小平：为何选择“利益论”？| 法宝推荐
【副标题】反思“宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决之权利论证路径
【作者】刘小平（吉林大学理论法学研究中心/法学院副教授）
【来源】《法学家》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：法学界对“宜兴冷冻胚胎案”的既有讨论过于关注“冷冻胚胎的法律属性”，而无论是一审判决中对继承权的认定，还是二审判决中的处置权和监管权，都不依赖于对冷冻胚胎法律属性的界定，而是依赖于更为一般的权利论证。该案的一、二审判决提供了两种不同的基础性理由，一种是基于“生育目的”来讨论权利是否存在，而另一种是基于“利益”来证成权利，背后分别体现了“意志论”与“利益论”的权利理论。比较而言，在理论上，利益论是一种更具有综合性的权利理论；在现实层面，利益论能够更开放地面对复杂的关系，体现出权利的动态性特征。我们需要走向一种中国式的利益论权利理论。
关键词：宜兴冷冻胚胎案；利益论；意志论；权利论证；权利理论
2014年的“宜兴冷冻胚胎案”早已落下帷幕，二审判决推翻了原审法院的判决，支持了上诉人即两位“失独老人”获得已故儿子、儿媳冷冻胚胎的监管权和处置权的诉讼请求。当时就有媒体指出，四位失独老人争夺胚胎，意在通过代孕生育孩子。而事情的后续发展也坐实了这种担忧。将近4年后，四位老人通过代孕机构，使用所获得的冷冻胚胎，在老挝由代孕母亲产子。而新生儿“甜甜”一经出生，便面临另外一个法律上的难题：如何确定孩子的亲子关系并加以落籍。
“宜兴冷冻胚胎案”及其戏剧性的后续发展，在中国并非个例。随着医学科技的日益发达，体外受精、冷冻胚胎、代孕技术乃至于基因编辑技术，都已经被运用于人类生殖过程当中。这些现代科技在人类生殖领域的运用，在为成千上万不孕男女带来福音的同时，也对建立在两性自然生殖基础上的现行法律制度带来了巨大的冲击。这些案例很难在现有法律框架内寻找到明确的法律依据，对相关法律纠纷的解决、复杂关系的厘清和权利义务的认定，都需要通过复杂的推理乃至权利推定来完成，故而构成了法律上的“疑难案件”。
那么，在类似的疑难案件中，哪些人的主张和要求能够得到法律上的支持和承认？在法律的确定性被打破的时候，如何并依据什么来重新确立权利义务关系？在此问题上，“宜兴冷冻胚胎案”具有极大的典型性，其一、二审判决提供了两种不同的推理和论证思路，得出了截然不同的判决结论，为我们提供了非常有意义的分析样本。因此，本文将围绕“宜兴冷冻胚胎案”的一、二审判决及法学界的已有论述，对其中的论证理路展开更进一步的分析和反思，并试图在一般的意义上寻求一个更适合的权利论证模式，从而为今后对类似的疑难案件的分析提供理论上的镜鉴。
一、“冷冻胚胎的法律属性”之迷思：对“宜兴冷冻胚胎案”既有论述的反思
(一)案情及一、二审判决简介
2013年3月20日，江苏宜兴的一对双独年轻夫妻不幸车祸身亡，两人生前在南京鼓楼医院生殖医学中心采用人工辅助生育技术繁育后代，留下4枚冷冻胚胎。双方老人因冷冻胚胎的处置与医院产生分歧，为争夺胚胎保留香火，男方父母将女方父母告上法院，并追加拒绝交出胚胎的鼓楼医院为第三人，要求法院将冷冻胚胎的继承权和处置权判给己方。
宜兴法院作为该案的一审法院，从继承权的角度，驳回了男方父母的上述诉讼请求，认为已去世的年轻夫妻两人对生前手术过程中留下的胚胎享有的受限制的权利不能被继承。而二审判决则从涉案胚胎的监管权和处置权的角度，认为应考虑伦理、情感和特殊利益保护这三个因素来确定涉案胚胎的权利归属，从而支持了男方父母可以作为权利主体对涉案胚胎行使监管权和处置权。该案的审理和判决可谓跌宕起伏：一、二审判决的结论泾渭分明；二审判决对伦理、情感和血缘的保护，引起了人们的重大关注，并产生了相当广泛的争论；该案涉及的是现代人工生育技术下“冷冻胚胎”的权利归属问题，被称为“冷冻胚胎第一案”。该案本身所具备的诸多元素及引发的各种法律乃至伦理上的问题，值得从理论上加以深入的思考。
(二)“冷冻胚胎的法律属性”真的如此重要吗？
从现有的研究文献来看，对于一、二审判决，法学界的讨论大多集中在如下两个方面：第一，如何界定冷冻胚胎的法律属性；第二，有关冷冻胚胎的处置和权属讨论，包括一审涉及的继承权问题，以及二审判决涉及的监管权和处置权等方面的问题。
法学界对上述两方面的关注并不是平行或独立的，而是认为，冷冻胚胎的法律定位是讨论冷冻胚胎归属乃至权利问题的前提性问题。对冷冻胚胎的法律属性的讨论，以杨立新为代表。他基于民法上的“人—物”的二元区分，指出对冷冻胚胎的法律属性存在三种不同的认识：一是认为冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织是物的“客体说”；二是认为冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织非物的“主体说”；三是对冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织之法律属性的“折中说”。杨立新最终将冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织认定为伦理物，亦即既认定冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织的法律属性为物，又不否认其所具有的特殊性，并且在认定其法律属性的基础上，认为冷冻胚胎作为遗产可以成为继承的标的。由此可以看出，在现有对“宜兴冷冻胚胎案”的关注和分析中，明确“冷冻胚胎的法律属性”，不仅构成了案件争议所在，更被认为构成了解决冷冻胚胎权属问题的关键。有学者据此把“冷冻胚胎的法律属性如何确定”看成是首要问题，而冷冻胚胎的权利归属问题相对而言不过是一个衍生性问题。在这一意义上，从学界先前的讨论来看，不谈“冷冻胚胎的法律属性”，则不足以讨论冷冻胚胎的权利归属。
对冷冻胚胎之法律属性的探讨，对于从民法概念的层面上澄清其定位和性质，并对于在一般意义上思考人们“应该”如何对待和处置冷冻胚胎的问题，的确具有一定的意义。但是，对“冷冻胚胎的法律属性”的讨论，是否构成了讨论冷冻胚胎权利归属的前置性问题乃至必然前提？或者换言之，有关冷冻胚胎的权利问题，是否只是一个衍生性的问题？在我看来，此点值得商榷。一方面，“冷冻胚胎的法律属性”这一问题容易陷入民法人—物二分的概念泥潭当中。有关冷冻胚胎作为“伦理物”的界定，同时强调了其“物”的特征以及其潜在的生理活性和具有成为人格的可能性，但并未在概念上提供一个清晰的可分析对象，反而会导致人们在“物”的层面和“伦理”考量的层面摇摆不定，增加了问题的复杂性。这让它难以充当一个有用的分析性概念。另一方面，对冷冻胚胎的权利问题的讨论，并不需要依赖于对冷冻胚胎法律属性的定位。有关权利的讨论或权利证成，依赖于其提供了什么样的理由。或者说，当一个人提出一项权利要求时，是否把该要求界定为一项权利，取决于构成这一要求之基础的理由。如果他/她能够对其所提出的要求提供一个正当的理由，那么他/她就可能享有一项权利。在冷冻胚胎的权利归属问题上，至少就夫妻双方对冷冻胚胎享有权利而言，可以明确的是，他们对冷冻胚胎的权利并不依赖于冷冻胚胎究竟是人、物还是“伦理物”的定位，而是依赖于某一更具基础性的理由。同样，在其他人对冷冻胚胎可能享有什么权利的问题上，也不依赖于如何确定冷冻胚胎的法律属性，而是依赖于某种基础性的理由。严格来说，在考量“权利是否存在”之理由时，冷冻胚胎的法律属性尽管也可能构成了其中的一个考量因素，但它却并非理由本身。就此而言，冷冻胚胎的法律属性问题，与有关权利问题的讨论可能有着一定的关联，并且毫无疑问也具有其一定的重要性，但是，冷冻胚胎的法律属性问题，并不具有当前法学界所赋予它的那种前提性的重要地位。质言之，有关冷冻胚胎权利归属问题的讨论，是一个独立的问题，而非衍生性的问题。哪些人可能对于冷冻胚胎享有何种权利，这需要进行权利上的论证，亦即需要考量能否为权利存在与否提供某种基础性的理由。
总体来说，法学界的既有讨论过于关注“冷冻胚胎的法律属性”，甚至把它作为讨论冷冻胚胎权属问题的前提，反映了一种概念论的倾向。实际上，在我看来，该案一、二审判决在此点上做得比学者们所认识到的要更好，尽管两审判决都对冷冻胚胎的法律属性做出了一定的说明，但其实质论证却并不依赖于对冷冻胚胎的法律定位，而是依赖于更具一般性的权利上的论证。因此，在下文中，我将严格依据“宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决书文本，具体分析和呈现一、二审判决的论证理路，探讨在一、二审判决所作的权利认定背后，各自有着什么样的理论依据，各自提出什么样的理由支持或反对权利的存在。
二、“生育目的”为何关乎权利是否存在？一审判决的论证路径
(一)“生育目的”与权利论证
要理解一审判决的权利论证思路，首先要抓住该判决的理由部分当中反复出现的一个关键词——“生育目的”。在短短的400余字的核心论证当中，“生育目的”一词总共出现了3次之多。那么，“生育目的”对于确定一审判决书所指向的“冷冻胚胎”的权利归属问题有何意义？它在一审判决的整个权利论证逻辑中起到了什么样的作用？是被偶然地、不经意地提及，还是在论证中发挥实质性的重要作用？把握一审判决书论证理路的关键，就是要抓住判决书中反复提及的“生育目的”，并分析其所承载的基本论证逻辑。
首先，一审判决书中看似不起眼的这段描述——“为实现生育目的，夫妻双方至鼓楼医院施行体外受精—胚胎移植手术”，实际上奠定了论证的方向和基调。因为这明确了一个前提，即冷冻胚胎是基于特定的“生育目的”而存在的。何谓“生育目的”？它反映了夫妻双方的主观意愿，承载了双方共同的意志表示，并且只限于夫妻双方之间。一旦明确了“冷冻胚胎”存在的主要乃至唯一的意义就是生育，那么，作为夫妻双方生育意愿指向的对象，就不能脱离“生育目的”的考量而单独就“冷冻胚胎”本身来讨论其权利归属问题。易言之，“生育目的”构成了讨论冷冻胚胎权利问题的一个重要前提和限定。实际上，这并非对一审判决书论证逻辑的主观臆断和任意夸大，该判决书在后文中一再提及“生育目的”问题，正是这一论证思路的延伸和展开。
其次，一审判决书接下来否定了双方父母的主张即“留下的胚胎作为其(去世夫妻双方)生命延续的标志，应由其(双方父母)负责保管”，理由是，“施行体外受精—胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能、含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的。”一审判决书在此将冷冻胚胎界定为“含有生命特征的特殊之物”，在很大程度上，正是受一审判决书中上述表述的影响。学者们非常注重冷冻胚胎的法律定位问题，认为冷冻胚胎的法律属性决定了对继承权等权利认定问题的讨论。并且，这一理由也直接与一审判决书所援引的“《中华人民共和国继承法》第三条之规定”相联系。但是，在此仅仅把一审判决的论证看成是基于“冷冻胚胎的法律属性”以及基于我国《继承法》的明文规定是不够的。因为，在这一点上，一审判决书的理由并不充分，它并没有告诉我们，为什么“具有发展为生命的潜能、含有未来生命特征的特殊之物”就“不能像一般物那样任意转让或继承”。胚胎的法律属性，并不必然决定继承与否的问题。既然冷冻胚胎属于“物”(哪怕是所谓“伦理物”)并为夫妻双方“所有”，那么这种对物的“所有”为什么不能被继承？对于“冷冻胚胎”作为伦理物是不是属于被继承的范围，学者们之间就存在着争议。何况，尽管我国《继承法》第三条尽管明文列举了“继承的范围”，但因其兜底条款的存在也有其模糊性。
反过来，在我看来，一审判决书在前述这一点上的论证逻辑，其实还是要结合上下文，借助于前文有关“生育目的”的论述进行整体性把握和理解。为何一审判决书会主张受精胚胎作为“具有发展为生命的潜能、含有未来生命特征的特殊之物”就不能被转让或继承？对“冷冻胚胎的法律属性”加以界定并借此把它排除在“继承的标的”之外，只是表面的甚至是不充分的理由，实际上必须诉诸“生育目的”才能够完全弄明白其中的逻辑。正是因为冷冻胚胎“具有发展为生命的潜能”，而这种发展为生命的潜能必须受到“生育目的”的限制，亦即冷冻胚胎含有的“未来生命特征”必须是指向并服务于夫妻双方共同意志的实现，这就构成了一审判决中冷冻胚胎不能被转让和继承的根本原因。由此可以说，一审判决对我国《继承法》的解释，还要依赖于这一更为深层的原因。故而不难理解的是，尽管死者双方父母正是出于“生命延续”的观点而主张保管权的，但一审判决书却同样基于冷冻胚胎“具有发展成生命的潜能”而否定了双方父母继承权的存在。
再次，一审判决书接着指出，“同时，夫妻双方对其权利的行使应受到限制，即必须符合我国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能买卖胚胎等”。这一论述使得一审判决的论证思路更为凸显、明了。一审判决书中提到的夫妻双方的“权利”，显然是指“生育权”。对于夫妻双方生育权的行使，一审判决书以两个并列的“必须”表明了它应受到的两方面限制：一方面，“生育权”的行使，必须受到“我国人口和计划生育法律法规、社会伦理和道德”等方面的外部限制；另一方面，冷冻胚胎作为“生育权”实现的载体，它是基于“生育目的”而存在的，或者说，冷冻胚胎作为包含了完整遗传基因的生物组织体，其存在的唯一目的就是生育，不能被买卖。由此，“生育目的”也就构成了“生育权”自身行使的内部限制。当一审判决书在此将论证引向“夫妻双方对其权利(生育权)的行使”，并明确指出了“生育目的”构成买卖胚胎的限制理由时，之前隐含的论证思路就完全清晰了起来。一审判决书借助关于“生育目的”的论述，展示了“生育权”的人格专属性，而这种权利是专属于夫妻双方的。因此，它不能被转让和继承，由此否定了其他人对“冷冻胚胎”享有继承权的可能性。
最后，一审判决书中最后一次即第三次提到了“生育目的”：“本案中沈某与刘某夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故其夫妻两人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。”这是一审判决书对其整个论证过程进行总结并得出的最后结论。在这一总结当中，死者夫妻双方“通过手术达到生育的目的已无法实现”，明确构成了其对“留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承”的原因。
因此，在一审判决书中被屡次提及的“生育目的”一词，在其整个权利论证逻辑当中的确起到了关键性作用。尽管一审判决书也提及冷冻胚胎作为“特殊之物”的法律定位，并且还涉及《中华人民共和国继承法》第三条的规定，但从这些方面展开的论证，都最终要依赖于其围绕“生育目的”建立起来的整体论证逻辑，否则，这些论证都难以充分自足地单独导向其所作出的判决结论。此外，一审判决书从“生育目的”出发所作的权利论证，其论证效力极为强大，它不仅能够否定双方父母的继承权，而且其论证逻辑还足以否定夫妻以外的任何人对冷冻胚胎的任何权利主张(当然，可能南京鼓楼医院基于协议而具有的一年为期的保管权除外，这种保管权同样也是基于夫妻双方的授权)。
(二)意志论：作为个人自主选择的权利
一审判决书对于权利的论证，是基于对“生育目的”的强调而主张夫妻双方对“冷冻胚胎”权利的专属性。就“生育目的”而言，夫妻双方对“冷冻胚胎”享有一种独有的支配，从而排除其他人权利的存在。这种从“生育目的”出发的论证，依赖于一种自主性的观念。“自主性”是康德道德哲学的核心概念，按照《布莱克维尔西方哲学辞典》中的界定，“如果一个道德行动者(moral agent)的意志不为外界因素所决定，而且这个行动者能够仅依据理性而应用法则于自身，那么他就是自主的(autonomous)”。基于自主性这一概念，权利来自于对人的道德能动性或自主性的尊重。康德经过一系列极为复杂的论证，使得自主性成为普遍权利的基础，而且这一看法和研究进路已为当代诸多权利理论所接受和发展，成为一种极为重要的权利基础论。
一审判决书反映了一种特定的权利理论，即意志论的权利理论。意志论认为，权利的性质在于保护个人的自由意志。出于对夫妻双方自主意志的保护，其他人由于与“生育目的”无关，故而对冷冻胚胎不享有继承权乃至其他任何权利。在意志论看来，权利享有者是可以支配他人义务的行动者，因此也被称为“小型主权者”(small-scale sovereign)。意志论可以被表述为：
假定X具有一项做φ的义务。只有在Y对X负有的义务具有一定程度的支配的条件下，Y才拥有一项要求X做φ的请求权。
哈特(Herbert Hart)是意志论最重要的支持者之一，他解释了对一项义务的“一定程度的支配”意味着什么。按照哈特的观点，对X负有的义务之完全程度上的支配，包括以下三种能力(powers)：(1)Y具有可以放弃或免除X所负义务的能力；(2)如果X违反其义务，则Y具有可以强制或不强制执行X所负义务的能力；(3)Y具有可以放弃或免除X负有的损害赔偿义务的能力，这一损害赔偿义务是因其最初对义务的违反而产生起的。
简而言之，权利的意志论认为权利在于保护个人的自主选择。在意志论看来，权利的功能就在于赋予权利拥有者以自由裁量权。因此，若要确认谁享有权利，其充分必要条件就在于确定谁具有哈特所言的上述三项能力，从而能够支配他人所负有的义务。
三、权利产生于利益？二审判决的论证路径
二审判决书并没有直接针对一审判决提出的双方父母是否享有继承权的问题，而是将案件的争议焦点集中在如下问题之上，即涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定。饶有兴味的是，在一审判决中具有关键地位的“生育目的”，在二审判决中不见踪影。这是否意味着二审判决“王顾左右而言他”，回避一审判决所提的关键理由，在判决上存在着重大瑕疵呢？对此问题的回答，乃至于对二审判决的评价，同样需要在把握二审判决的权利论证思路的基础上，才能作出。
(一)情理还是利益？二审判决的背后
从论证逻辑来看，二审判决对双方父母的处置权和监管权的确定，主要诉诸如下三个相关的论证步骤：第一，否定了南京鼓楼医院基于知情同意书而具有的对涉案胚胎的单方面处置权；第二，基于伦理、情感和特殊利益保护等三个方面，确定了双方父母对涉案胚胎的处置权和监管权；第三，将是否享有监管权、处置权的问题与代孕问题加以切割，否认了上述权利的存在要以是否允许代孕这一问题作为前提，由此反驳了南京鼓楼医院的相关诉讼主张，即基于部门规章的行政管理规定(根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕)，来对抗当事人基于私法所享有的正当权利。
从二审判决的论证来看，第一个步骤涉及对潜在的权利主体的澄清和排除，即谁(不)享有权利，第三个论证步骤则涉及权利的存在是否为既有法律所否定的问题。二审判决通过界分处置权和监管权作为私权的存在与卫生部相关禁止性规定的不同，排除了既有法律的效力。从权利的证成角度来看，只有第二个步骤才是对双方父母是否享有处置权和监管权的实质性的关键论证步骤，与之相比，前述两个步骤的论证不过是一些外围性论证。由此，关键的问题是，二审法院关于处置权和监管权的论证有效吗？能否支撑起双方父母所享有的这两种权利的存在？
对于二审判决，学者们普遍认为其中充满了情感表达和情理方面的说理。比如，在二审判决书中，法官有一大段相对感性的表达：“白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈杰、刘曦意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，‘失独’之痛，非常人所能体味。”法官并且在二审判决书中明确指出，判决沈杰、刘曦父母享有对涉案胚胎的监管权和处置权，“于情于理是恰当的”。对于二审判决书中的上述情感表达和情理说理方式，学者们的观点呈两极分化。有论者认为这是一份标志着人伦与情理胜诉的民事判决，“二审判决书裁判理由关于情感部分的论述，无疑是二审判决书的华彩乐段，充满了人伦情理之光，使很多法官看到，在中国的民事判决中，还可以这样充满情理地书写裁判理由。因而说本案二审判决是一份人伦与情理胜诉的民事判决，并不过分。”还有评论认为，“该案终审结果，就是考虑了伦理、情感、特殊利益保护等因素，以‘法律不外乎人情’的主观认知，作出的融法、理、情于一体的判决。”然而，也有学者从法律论证的角度对此提出了质疑，认为面对疑难案件，若仅从“法律不外乎人情”的主观体认出发，用伦理、情感、特殊利益保护等因素填充成文规范的空白，那么，司法活动就会失去根基，并由此指出“整个判决书价值判断和利益权衡的色彩较为突出，法律论证和说理相对薄弱，导致陷入情理过度而法据不足的结构失衡中。在此背景下，（指二审——引者注）判决的核心观点则显得有失严谨。”
的确，单纯基于情感共鸣和情理/道德伦理层面的论述，是不足以支持和论证权利的存在的。但是，我们有必要对二审判决书进行细致的分析，看看二审判决是否止步于情感表述和情理说理？其在情理层面的说理之外，有没有提出更为实质性的论证？情理在二审判决书的论证中具体起着什么样的作用？
从二审判决书的说理来看，其具体论证诉诸如下三个方面，即伦理、情感、特殊利益保护。在文字表述上，这很容易让人误以为二审判决书仅仅是在进行情理说理，但实际上，从具体论述来看，二审判决书的论证尽管带有伦理、道德、情理的一面，却绝不限于情理和道德层面的说理。
第一，在伦理层面上，二审判决书并不仅仅诉诸一种泛泛的人伦表述，而是指出冷冻胚胎不仅含有死者沈杰、刘曦夫妇的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。这一论证理由，在客观上确定了冷冻胚胎与双方父母之间的生物学联系以及承载双方家庭遗传信息的客观唯一性，在主观上肯定了冷冻胚胎基于血缘关联而具有的伦理意义，由此在主客观两个方面都肯定了双方父母在冷冻胚胎上所具有的伦理利益。就这种血缘联系和伦理利益而言，实际上，它不仅仅是一种伦理道德层面上的存在，同时还是受到婚姻家庭法律所保护的法律意义上的重要利益。甚至说，对血缘背后的伦理利益的保护，构成了婚姻家庭法律及确定亲属间权利义务关系的重要基础。
第二，在情感层面上，二审判决书也不仅仅诉诸感性的层面，而且明确指出，死者沈杰、刘曦夫妇遗留下来的胚胎，成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等“人格利益”。可见，二审判决书在情感方面的说理，并不只是诉诸主观情感层面，更是落脚于更为客观的“人格利益”，将“哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰”归结为一种重要的利益。
第三个方面更是点明了冷冻胚胎所具有的应受保护的特殊利益。首先，在二审判决书看来，这种特殊利益源自于冷冻胚胎本身的特殊性。二审判决书指出，“冷冻胚胎具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。”但其次，二审判决书并不纠结于冷冻胚胎本身的属性，而是话锋一转，把双方父母与对这种特殊利益的保护联系起来。二审判决书指出，“在沈杰、刘曦意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。”这里面体现了二审判决的一个巧妙之处，即既承认冷冻胚胎因其“具有孕育成生命的潜质”而有着某种特殊利益，又不纠缠于冷冻胚胎本身的性质和定位问题，而是做了一个视角上的转换。也就是说，对冷冻胚胎的特殊尊重和保护，要依靠保护双方父母所具有的“最近最大和最密切的倾向性利益”而体现出来。
由此，通过上述深入分析，可见在二审判决当中，情感/情理只是其论证的增强性策略，其论证的关键还是基于双方父母在伦理/情感/特殊利益这三个方面所具有的利益。换言之，双方父母之所以享有对冷冻胚胎的处置权和监管权，是基于他们在上述三个方面所具有的利益。“利益”构成了二审判决论证权利是否存在的关键词。从“利益”到“权利”的论证，使二审判决不仅能跳脱出一审判决所援引的我国《继承法》的有关规定，也能跳脱出“生育目的”对于冷冻胚胎权利归属的限定，直接考量死者双方父母在冷冻胚胎上具有的重要利益能否足以使他们对冷冻胚胎主张权利。尽管对于二审法院的这一论证路径，人们可能会追问，这三方面的利益是否能够证成相关权利的存在，但是从论证的角度来看，这一基于利益而论证权利是否存在的理论路径则是清晰可辨的。
(二)利益论：利益作为权利的证成性理由
基于上述对二审判决书的分析可见，在权利论证上，二审判决采用了与一审判决完全不同的理论路径。一审判决采用的是意志论的理论路径，而二审判决则采用了利益论的观点。二者关于权利性质和功能的看法是完全不同的。利益论认为，权利的要旨在于保护和促进权利享有者的利益(或其中的某些利益)。这一理论强调权利人作为施加于其他人之保护性和支持性义务上的被动受益人(passive beneficiaries)的地位。利益论可以被表述为：
假定X负有一项做φ的义务。只有在这一条件下，即Y处于一种从X做φ当中受益的被认可的地位时，Y才拥有一项要求X做φ的请求权。
根据利益论，权利人享有一项权利，并非因为他基于自由意志而具有选择能力，而是因为拥有权利能够使权利持有者变得更好。受约人拥有一项权利，是因为受约人在承诺的履行或是(要不然)在能够使他人负有自愿的契约义务中享有某些利益。利益论者认为，权利是你所拥有的那些对你有利的“霍菲尔德情形”。利益论也使“X的义务是对Y负有的”这一陈述变得易于理解，并且因此使得下面的陈述易于理解，即正是Y持有指向X的相应请求权，也就是说，这一义务是为了Y的利益。由此，权利的利益论之功能，在于促进权利拥有者的利益。在利益论看来，若要确认谁享有权利，最关键的就是确认谁具有利益，严格地说，即谁处于一项“从X做φ当中受益的被认可的地位”。
回到本部分开头的问题，“生育目的”在二审判决书中毫无提及，并非二审判决对一审判决所提理由的回避，而是基于二审判决的特定论证路径，“生育目的”对权利的存在与否并不具有太大的意义。在利益论的权利观那里，有意义的只是利益，最关键的问题只是何种利益能够产生权利。
四、为何选择利益论？人工生殖技术的权利论证与法律回应
基于对“宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决的上述分析，可以看出，对于权利的存在与否，无论是一审判决当中的继承权，还是二审判决当中的处置权和监管权，都不依赖于对冷冻胚胎的法律属性的界定。相反，实际上，双方父母对于冷冻胚胎是否存在权利，完全取决于采用何种权利论证的内在理路。一、二审判决基于两种不同的权利论证路径，提供了两种不同的基础性理由，一种立基于以“自主性”为基础的生育权概念(“生育目的”)，另一种立基于“利益”概念，从而得出了完全相反的关于权利存在与否的判断。对于一、二审判决各自所做出的论证，与大多数学者的认识不同的是，我并不认为它们在论证上有着高下之分，并且，尽管在论证细节上，一、二审判决可能都还存在这样或那样的问题，但基于各自内部逻辑和论证过程的判决基本上都是相对充分、合理的。
然而，显而易见，不同的权利论证路径及各自不同的判决结论，必然会带来不同的正面或负面的现实效应。比如，一审判决和二审判决可能产生的现实影响完全是不同的。若没有二审判决的支持，则四位“失独老人”就注定将在丧子之痛中孤独终老，不可能实现利用代孕技术产子；当然，也不会出现代孕婴儿“甜甜”在亲子关系认定和法律身份上的进一步难题。更为重要的是，尽管在内部论证上这两种权利理论都是自洽的，但是比较而言，哪种权利论证路径更具有理论上的空间和潜力，从而在一般意义上更能为我们在类似案例中的权利论证和法律回应提供理论上的支撑？或者说，面对当下中国转型时期层出不穷的权利要求，以及各种新技术对现行法律制度和法律关系的日益挑战，哪种权利理论更具有理论解释力，从而更有助于回应现实对法律所提出的各种难题和挑战？因此，尽管我认为一、二审判决各自的论证逻辑是自洽的，但仍然存在一个理论上的比较和选择的问题。就此而言，“宜兴冷冻胚胎案”一、二审具有极大的典型性，对其背后不同的权利理论和论证路径，我们有必要进一步探讨一个极为重要的一般性问题：当下我们更需要何种权利理论？
(一)选择利益论的一般理由：意志论VS.利益论
在理论上，尽管利益论和意志论基于各自不同的论证逻辑，但比较而言，利益论在如下两个重要方面更具一般性。
第一，利益论较之意志论而言在权利的范围上更具一般性。意志论基于一个人的人格(personhood)、个体性(individuality)和自决(self-determination)，解释了为什么权利常常被认为具有基础性的意义。通过做出自主选择，一个人彰显了其个体性和人格。由此，意志论通常分享一个特定的道德观念，而这个观念强调自决和自主性的重要性。但是严格来说，正是意志论与这种道德观之间的亲密关系要为意志论中的某些缺陷负责。由于催生意志论的政治观过于狭隘，以至于不能为一个综合性的权利理论提供一个基础。这种狭隘在意志论认可的权利范围上显而易见，例如它不能解释许多大多数人认为存在的权利。在意志论中，不可能存在类似不得放弃的权利(inalienable rights)这样的东西；意志论也不能解释婴儿、动物和处于昏迷状态的成年人为什么享有权利。与意志论相比，利益论把权利的观念扩展至范围更为广泛的情形当中。基于一个看似合理的假定，即X对Y的奴役，或在一个不安全的工作环境下雇佣Y，又或袭击处于昏迷中的Y，X都损害了Y的利益，利益理论在这些情形下都能推导出，X仍然对Y负有不得实施任何这些行为的义务，并且由此Y仍然持有相应的请求权。
第二，利益论在对权利的认定和证成上，提供了一个更具一般性的解释。基于与意志论相关的解释，若要确认Y享有权利，则就必须证成Y对X负有的义务具有一定程度的支配。而促进个体的选择能够被归类为一种利益，即Y被赋予放弃或免除相关义务的能力这一事实，有利于Y在自主选择上的利益。因此，意志论赋予了在自主选择上的利益以一种特殊的地位。而与意志论相比，利益论除了保护自主选择的利益之外，还保护更具一般性的范围更广的利益。利益论并不依赖于促进Y在自主选择中的利益这一更为特定的利益。只要Y对于义务的无能力总体上增进了他/她的利益，利益论就把那些增进Y的利益的义务划为对Y负有的义务，即使Y对这些义务并没有任何程度的支配。由此，在权利的认定和证成上，利益论更具有一般性，凡是能够具有利益的地方，都有可能证成一项权利。
利益论在上述两个方面更具一般性意味着什么？这意味着，首先，利益论提供了更大的理论解释空间，可以为当下中国各种新型权利的承认和论证提供一个更广阔的理论平台。相较而言，利益论会把更多的要求和权利呼声纳入到权利考量的范围，并且会关注更多具有实质性(利益)关系的不同主体，在对权利义务关系的认定上更具包容性和多样化。其次，在理论证成上，利益论也不拘泥于诉诸“自主”“人格”等观念层面上的论证，而是进入更为实质的利益衡量的现实层面，而这对于利益格局正在发生重大转换的转型中国而言，具有更大的理论适用性。
(二)利益论与权利认定的动态性
利益论除了在理论层面更具有一般性外，在现实层面上，它也能够更好地回应现代技术给法律带来的挑战和各种法律难题。现代技术的发展日新月异，这对于法律来说意味着什么？新技术带来的变化，不仅仅是技术本身的发展和进步，新技术的采用和推广本身会推动社会组织形式乃至社会结构的变化，同时会影响人们的行为方式和互动模式，而这会导致新的社会关系的产生、变化和日益复杂化，进而对现有法律制度及已经确认的法律关系形成重大冲击。法律如何面对新技术带来的各种层出不穷的复杂关系？是立基于现有法律对之通通加以拒斥，还是正面回应和处理这些新的关系和主张？这构成了我们当下不得不直面和思考的重要法律问题。
“宜兴冷冻胚胎案”所涉及的就是此类法律难题。由于冷冻胚胎、代孕技术对原本封闭的自然生殖过程的人为干预和突破，使得人类生殖产生和呈现出了诸多之前不可能出现的全新复杂关系：冷冻胚胎能够脱离生育过程而独立存在，基于生育、保管、合约以及血缘上的连结等各种关联，不仅只是夫妻之间，而且包括医院、合约方、其他血缘关系人，都有可能对冷冻胚胎形成某种关系状态，并提出各自的主张和要求；若进一步涉及代孕的话，则更为复杂的各种角色和关系——基因母亲、孕育母亲与社会母亲、基因父亲与社会父亲，有婚姻的父母与无婚姻的父母等——同时并存。生育上的单线联系变成了多重复合关系，多元替代了传统的一元。法律如何应对这些新的关系状态？如何做出权利、义务认定？基于何种理论和标准加以认定？是固守原有的自然生育意义上的权利义务关系，还是做出一定的突破？若选择后者，那么突破的基础和理由又在哪里？
我认为，在权利义务关系的认定上，利益论能够为可能的法律回应提供更为合适和可行的权利论证路径。首先，在权利的认定和证成上，利益论更能反映权利的“动态性”特征。具体结合“宜兴冷冻胚胎案”的一、二审判决，可以发现，基于一审判决的意志论的权利论证路径，冷冻胚胎由于受到“生育目的”的限制，其存在的意义就在于“生育”，就在于实现专属于夫妻双方的“生育权”，由此，在这一论证路径下，其他人很难对“冷冻胚胎”享有权利。可见，既然在意志论看来，权利的性质及其单一的功能在于保护个人的自主选择，那么，除了夫妻双方基于生育权和生育自主产生的对“冷冻胚胎”的支配权以外，不大可能在冷冻胚胎上有其他人权利的存在空间。因此，意志论是一种相对保守的权利论证路径，其论证结论很难突破既有的与自然生育情形相契合的法律规定。意志论由于其狭隘性和单一性，很难支持与“生育目的”无关的其他任何主体的权利呼声，更遑论突破法律的明文规定，导向新权利的产生。而基于利益论的论证，一方面，能够相对中立地将权利考量扩展至所有的利害关系人，由此，正如该案二审判决所做的那样，与“生育目的”无关的其他人并不会被先行排除出潜在权利人的范围；另一方面，利益相关方所具有的不同利益，如该案二审判决书所提及的伦理利益、血缘利益、情感利益及特殊利益，都有可能被纳入权利的视野之内。这些其他人所具有的利益，在自然生育当中可能难以证成一种权利，但是在人工生育技术所导致的血缘与孕育相人为分离的情形下，并不一定就不能证成一种权利。由此，“基于权利的利益论，权利有着动态性和语境依赖性。这很好地解释了‘新型权利’话语的生成机制，它们是问题语境、社会环境、文化观念变迁的必然产物。”
其次，基于利益论的权利理论，更能够反映出实际存在的实质性关系状态，并据此考量是否存在权利义务关系。在利益论那里，潜在权利主体对某一事态享有一种利益，而潜在义务主体的行为/不行为则与潜在权利主体的利益存在关联，这种实际的利益上的对应关系是主张权利和负有义务的基础。在“宜兴冷冻胚胎案”的二审判决中，死者双方父母与冷冻胚胎存在着遗传信息和血缘上的实质关联，而这正是考量他们是否对后者享有权利的基础。二审判决正视这种实质血缘和伦理上的关系，并据此做出权利推断。无论是否接受其权利论证的结论，但显而易见的是，这与一审判决基于“生育目的”和“生育权”而无视乃至排斥这种实质性血缘和伦理关系是截然不同的。与利益论反映出来的基于实际关系视角的考量不同，意志论考虑的只是权利主体单方具备的支配力或主体资格，在这样一种单一的主体视角之下，权利持有者和义务承担者之间是一种单向的支配关系。哈特就此指出，与权利相应的义务是属于权利持有者的一种规范性所有权(normative property)。出于这种单向持有和支配的意象，意志论一方面在认定权利时单凭权利持有者支配力的考量，而经常忽视实际的关系状态，另一方面，其所作出的权利义务认定，也往往体现不出具体关系情景的变化。在自然生育的情形下，意志论的上述不足可能还显示不出来，因为胚胎不可能脱离母体而存在，由此强调夫妻的意志和支配力与实质血缘关系实际上往往是重合的，但是随着人工生殖技术的运用和冷冻胚胎的独立存在，意志论存在的问题就会越来越凸显。
最后，基于利益论的权利论证，更有利于恢复人们在权利义务关系上的和谐状态。社会的发展、利益的变迁以及新技术的应用，会经常打破原有法律制度的确定性，使得人们在法律上的既有权利义务关系不再适应变化了的社会情景。徐国栋指出：“传统民法中的自然人权利能力制度、亲子关系制度、收养制度、继承制度、物的制度等，都是以性交生殖为基础的。”“宜兴冷冻胚胎案”的一、二审判决之所以南辕北辙，产生出截然相反的判决，并且在社会上引发了重大的争议，就在于人们已经不满足于以自然生育为基础的我国现行法律制度及其确立的权利义务关系，从而需要在法律上重新审视和涵盖新的情形和现实关系状态。一审判决基于意志论的权利论证，的确重合于乃至维护了现行法律制度的规定，但是并不能体现出变化了的情境中产生的新利益以及由此而来的权利主张。对于从不确定状态恢复到一个新的法律上的确定状态，意志论相对而言是无能为力的。而只有基于利益论，直面各种法律难题，从利益的角度重新认定、评估和证成权利，才能够达致一种新的法律权利义务关系上的和谐状态。
由此，在理论上，利益论是一种更具有综合性的权利理论；在现实层面，利益论能够更开放地面对复杂的关系，不仅能更好地适应当下中国转型社会的时代背景，而且更能够应对和回应当下互联网快速发展、新技术进步对法律带来的重大冲击。总而言之，利益论体认到了权利的动态发展特征，在一个“权利的时代”，更有助于尊重和承认人们的权利要求，识别并促进各种新兴权利生成。
(三)利益论的待解问题
当然，利益论也面临一个一般性的重大异议，即哈特所提出的第三方受益人情形。哈特举例说，我可以有权要求你照顾我的母亲，我的母亲是意图指向的受益人，但是是我对你享有权利，而你是对我负有义务(尽管义务的受益对象是我的母亲)。
哈特的上述异议表明，利益论要想有效证成一项权利，就必须完成如下以下两项工作：
第一，利益论必须存在一个门槛性标准，从而对何种利益产生权利以及权利持有者的人数做出适当的限制。可能有很多人对同一事物都具有利益，但并不是所有这些人都享有权利。马修·克莱默(Matthew H.Kramer)指出：
我们不得不把相关受益人与其福祉可能通过执行这一合约而得到增进的其他人区分开来……［利益论必须］把权利归之于任何可能从执行这一合约中受益的人吗？如果这里的回答是“是”，那么利益理论作为一种严肃的权利理论，将不会值得任何进一步的考虑。
第二，利益理论必须提出一个完整的论证，以证明何种利益构成了权利人享有权利的理由。作为利益理论之优点的一般性，可能也构成其缺点之所在。利益论从意志理论出发，而走向了过于一概而论。有时，人们对某一事物具有利益，但并不能够产生权利。利益论必须提供一个理论论证模式，呈现一个从利益到他人负有义务的完整的论证过程，从而证成什么样的要求能够产生一项权利。
由此，尽管在“宜兴冷冻胚胎案”中，二审判决所持的利益论可能是更为合适的权利论证路径，但必须看到，二审判决也引发了许多有待思考的问题。一方面，如何确立一个门槛性标准，能够以其预先将某些在冷冻胚胎上具有利益的人排除出去？毕竟，虽然在该案中涉及的利益相关方只是死者双方的父母，但并不排除还有其他人对冷冻胚胎具有其他利益。如果凡是具有某种利益的人都能主张权利，那么利益论也就不仅因为过于泛化而失去理论吸引力，更会在现实中导致巨大的诉讼压力。另一方面，更重要的是，二审判决缺乏一个从利益到权利、再到使他人负有义务的论证链条。这一论证链条可以分为三个环节：其一，存在某种利益；其二，该利益需要他人采取某种行动方能满足；其三，该利益构成了课予他人从事此行动之义务的充足理由。在“宜兴冷冻胚胎案”中，死者双方的父母无疑满足前两个环节的要求，但是在最重要的第三个环节即规范性论证层面上，却需要进一步论证：这三方面的利益如何能够构成死者双方父母享有权利的理由并证成权利的存在？二审判决的问题在于，它对如何实现从利益到权利的规范层面的论证基本上不置一词。然而，这一论证对于利益论而言是必须的，乃至是根本的。甚至在这一论证链条中，一审判决关于“生育目的”作为冷冻胚胎权利归属之前提和限定的论述作为相反的考量，也应当被纳入这一利益衡量的过程当中去，只有当所具有的利益作为权利存在的理由能够压倒相反的考量时，权利才能够存在。就此而言，二审判决所持的利益论尽管无疑是一条正确的路径，但它也打开了一个潘多拉的匣子。利益论的权利观必须对“利益”做一个完整的解读；对于不同类型的利益，如个人利益、他人利益乃至共同善，以及它们各自在权利的具体证成中的地位和作用，也需要做出详细的理论论证和说明。
当然，指望一个判决能够回答上述问题无疑是一种苛责，对利益论的完善和理论建构，理应是学者们需要进一步完成的工作。总而言之，尽管利益论已经呈现了它在理论上和现实回应上的优点，但是待解的问题仍然很多。这需要我们进一步在理论上对利益论加以建构。就此而言，关于利益论的讨论才刚刚开始。
五、暂时的结语：走向一种中国式的利益论
对于利益论而言，利益意味着什么？利益与权利之间存在一种什么样的关联？学者们对此的回答向来莫衷一是。功利主义的利益论将权利作为实现利益的手段，而也有理论尽管同样把权利建立在利益的基础之上，但却认为权利并非利益本身。拉兹(Joseph Raz)就是这种非功利主义利益论的代表。在拉兹那里，个人利益与社会普遍利益之间，乃至于个人利益与共同善之间，可以是一个更为复杂的相互支持的关联关系。由此，围绕利益论需要进行更为复杂的讨论和理论建构。
在中国学者有关权利的讨论当中，可以说人们从一开始就把权利和利益明确地联系在一起。张文显指出：“权利是国家通过法律予以承认和保护的利益及权利主体根据法律做出选择以实现其利益的一种能动手段。”李步云也认为：“权利的基础是利益。人们之间的权利义务关系，本质上是一种利益关系。”然而，中国学者有关权利和利益的指涉同样十分复杂，需要在理论上加以进一步的澄清和论证。正如张文显所指出的，“国家在制定法律或适用法律，宣布各种权利时，已经按照人民的共同意志和公认的价值标准对个人、集体、社会的利益作了权衡。个人权利与集体权利和社会权利一样，都内在地体现了个人利益、集体利益、国家利益乃至人类根本利益的统一，都是对正当利益的确认。”那么，利益是什么？个人利益与集体利益、社会利益是否可能以及如何加以协调？进而言之，在中国文化的视野下，如何看待利益？这种利益观是否与权利的观念相容并如何进行勾连？由此，当我们用利益来指涉权利时，需要对利益进行更具实质性的阐释，并提供利益与权利之间相互关联的理论模型。就此而言，我们需要走向一种中国式的权利的利益理论。
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