王贵松：论行政法上的法律优位 | 法宝推荐

【作者】王贵松（中国人民法大学法学院）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学评论》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。

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内容提要：法律优位是依法律行政原理的重要组成部分，它不仅在我国宪法上有表现，而且植根于全国人大的最高地位，源自于国家的民主性与理性化要求。法律优位的“法律”应当是全国人大及其常委会依照立法程序所制定的法律，应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。法律优位要求，一切行政活动不得违反现行的法律，法律只能由法律变更、废止。在观念上，行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口，突破法律的范围。在制度上，法律优位虽非绝对原则，允许有例外存在，但应严格限定于有更强理由的情形，以确保法的安定性。

关键词：依法律行政；法律的形式效力；违反法律；公定力；和解合同

　　

　　在今天，“法律优位”已渐渐成为耳熟能详的词汇，在行政法上也享有基本原则的地位。但是，对于法律优位的基本要求、适用于具体情形时的判断等，还存在一定争议。本文旨在澄清法律优位的有关认识，恢复其应有的地位和要求，在原有常识的基础上，结合新形势的要求重新塑造今天的常识。

一、法律优位的由来与依据

　　法律优位原则作为彰显“法律”地位的一个原则，并非仅为行政法领域的原则，只是在行政法领域它突出体现了法律与行政之间的一种关系，具有行政法上的特别价值。在传统行政法学上，法律优位原则与法律的法规创造力原则、法律保留原则一起，共同构成了依法律行政原理。所谓“法律优位”（Vorrang des Gesetzes），是指法律在行政的活动中具有优越地位，行政的一切活动均不得违反现行的法律。这里，法律优位只是要求不得违反法律、不与法律相抵触，因而，又可称为消极的依法律行政原则。法律优位的适用前提是存在法律，如果不存在法律，则没有法律优位的适用空间。在没有法律时，行政机关能否进行行政立法、能否侵害私人的合法权益，则是法律的法规创造力、法律保留原则的问题。

　　法律优位原则确认了法律与行政活动之间的上下位关系，保证了立法权相对于行政权的优越地位。德国行政法学之父奥托·迈耶认为，司法是适用法律并服务于法律的，法律优位是默示的规则，并没有特别说明的必要。而行政是一种自行形成的国家意志，并不是仅仅服务于法律。故而，在行政领域强调法律的地位有其独立的价值。他指出：“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”这就是法律优位的原则。在当时，“法律之所以具有相对于行政的优越地位，乃是出于国家制度理性化的要求”。藉由法律所表达的一般性意志优越于行政的可能恣意、优越于分散的个体意志，国家秩序才有可能实现理性化和集中化。

　　在清末民初，法律优位原则已经由日本转介到中国。1907年，日本学者美浓部达吉在其被译为中文的《行政法总论》中用“法律之最强力”来表达法律优位。他指出：“法律者，比较一切活动于宪法下之国家意思表示，尤有优胜之效力者。是之谓法律之最强力。法律之最强力最显著点有二：（一）凡法律非仍有法律，则不得废止变更之；（二）凡国家之其他意思表示，有与法律抵触者，法律皆得废止变更之。此两点者，即其至显著之最强力也。”1920年代，钟赓言在其教科书中同样使用了“法律之最强力”的概念。在行政立法上，他指出：“命令不得与法律相抵触，乃立宪政治之重要原则。法律处于宪法之下而为最强有力之国家意思，除国际条约、紧急命令外，国家之他种意思胥不得而变更之。此之谓法律之最强力，或曰法律之形式上之效力。法律之最强力，惟法律一己可以限制之。”在行政处分上，无论是否要有法规的根据，均不得与法规相抵触。1947年，马君硕也明确指出，“行政行为须遵守法律不得抵触。法律为治国之公器，对于政府与人民有两面拘束之力。自近代法治主义发达以来，行政行为应受法律拘束，尤成为中心思想。故行政机关一切行为，无论行政命令或行政处分，须绝对遵守现行法律”。

　　而与此形同质异的观点是，1930年代，白鹏飞指出，“行政权之作用，不得与法规相抵触”。一切法规，不问其是法律还是命令、条约或者习惯法，人民与国家均受其拘束。行政上一切作用不但不得抵触法律或上级机关的命令，即使是行政机关自身的命令，如有不妥，也须以正当的形式方可变更。范扬也认为，“行政权之作用，不得与法规相抵触”。而其“所谓法规，系指法令、条约及习惯法等，存于各种形式者而言”。行政立法即使是本机关发布的，也不得以行政处分任意抵触。1940年代，林纪东也持与此相同的观点。这种观点可称为“法规优位”、或“立法优位”，并不强调法律的特殊地位，这与其“依法行政”的观点是相契合的。若比较依法律行政原理下的法律优位与依法行政原则下的法规优位，前者是以分权与民主原则为背景，强调议会对行政的控制；后者是以立法优位于行政、或者说普遍性优于个别性为要求，而不讲究他律和民主。当然，若辅之以法的位阶，法律优位与立法优位就具有相同的客观效果。但法律优位所包含的法律对行政权的民主性控制意涵却是立法优位所无法包含的。

　　在新中国，旧中国的两种立场在学说上仍有相应的反映。通说采取的立场是依法行政原则下的立法优位，但同时也认为下位法不得违反上位法。如此，在结果上与法律优位具有相近的效果。但也有少数说在沿用依法律行政原理之下的法律优位原则。在“法律保留”用语广为运用的今天，“法律优位”也得到了越来越多的认可。在我国，现在常常不区分“法律”与“法”的用语，将所有的法规范均称作“法律”（所谓广义的法律），这就消解了人大制度所确立的秩序观念，在无形中也贬低了全国人大及其常委会所制定的“法律”地位。在行政法上，应当确立“法律优位”的概念，确定法律与行政的位阶序列关系，增强对法律权威的认同和维护。

　　我国1954年宪法第18条规定，“一切国家机关工作人员必须……服从宪法和法律”。服从法律包含着不得违反法律的要求。现行1982年宪法第5条第4款和第5款则明确规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该宪法规定从“遵守”和“违反”两个侧面体现了法律优位原则的要求。之所以如此规定，源自于宪法第57条关于全国人大及其常委会最高地位的规定，即“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”。宪法第57条也可以说是法律优位的宪法根据。法律优位背后隐藏的价值便是民主原则。确立法律优位原则，可谓我国人大制度的当然要求。

二、法律优位中法律的程序要求与内容界限

　　依法律行政原理是权力分立和民主原则的产物。法律优位作为依法律行政原理的组成部分，其中的“法律”自然是指代议制机关所制定的法律。要想法律优位原则能充分发挥其应有功能，这种法律在程序上和内容上均应具备一定的要求。

　　（一）法律的程序要求

　　在德国公法学上，曾将法律分为形式意义上的法律与实质意义上的法律。一般认为，形式意义上的法律是指国会按照制定法律的程序所成立的一切决定，该决定未必具有普遍性；而实质意义上的法律是从法律的内容而言的，指国会制定的具有抽象而一般性的规范。

　　在我国，全国人大及其常委会在依照法定程序制定法律之外，还通过了不少决定和决议。决定具有实体规定性和行为规范性，决议一般只是对已有文件或事件的表态或宣告。诸如，《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定 》（1991）第  条第2款授权公安机关对卖淫嫖娼者实施6个月至2年的强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，《全国人大常委会关于实行宪法宣誓制度的决定》（2015年通过、2018年修订）课予特定国家工作人员以就职时宪法宣誓的义务，《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》（1981）授予国务院及主管部门就具体应用法律、法令问题的解释权限，这些决定和决议均带有法律规范的内容。但这些决定和决议通常并不是按照立法程序制定的，但具有法律的实质内容，故而，可谓实质法律。在实务上，这种实质法律的决定决议与全国人大及其常委会制定的法律并无差异。但是，对于这种决定决议，全国人大常委会通常不事前公布草案听取公众意见，只经会议审议一次即予通过，缺乏公众的民主参与与人大的充分审议。有时，全国人大常委会的法律解释也带有补充法律的意味。例如，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（2014）针对《婚姻法 》第 22 条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，明确公民在父姓和母姓之外选取姓氏如何适用法律。这实际上是在补充法律的规定，属于实质法律的范畴，它也并未经过正常的立法程序。

　　但我们应当看到，法律之所以能优越于行政活动，不仅仅是因为人大这种立法主体所具有的民主性，还因为人大立法过程所具有的程序理性。经过人大立项－起草－公布草案－征求意见－审议－通过－公布的立法程序，各种意见充分反映进来，各种利益诉求得到合理的调整，这就从制度上保证法律更具有妥当性。因而，为了贯彻法律的民主性和理性要求，应当将带有实质法律性质的决定决议付诸立法程序，亦即实质法律应当形式法律化。形式法律与实质法律的类型应当被归入历史范畴。非经立法程序制定的规范性文件，即不得带有法律的属性。

　　（二）法律的内容界限

　　在内容上，对法律也存在一定的要求。违反这些要求，法律优位就不能发挥其应有的控制功能，甚至可能破坏法制的统一性。

　　1．法律的规范性

　　这里所谓法律的规范性，是指法律应具有行为规范的基本属性，它应当是对一定主体的权利义务的规范。首先，法律应当是具有法律意义的意志的表达。奥托·迈耶指出，法律优位作为一种作用能力，自然而然地取决于其宪法规定的表现形式，也取决于其法律内容是否适合于使这种作用力发生，但不需要该法律在内容上对此作出规定。只有所表达的意志确实具有法律意义时，才有法律优位的问题。如果只是一个学术观点，即使其具有法律的形式，也不是法律规范，因而也没有法律优位的问题。其次，法律应当有完整的结构。一旦违反，即应有制裁的效应出现。若法律规定无制裁的效应，则所谓法律优位将无意义可言，因为不可能发生与这种法律相抵触的事情。

　　2．法律的明确性

　　法律的明确性原则是指法律须有具体而明确的内容。只有是明确的法律，行为人才能理解法律的内容，可预见自身行为在法律上的效果。如果法律没有具体而明确的要求，就无法判断是否违反法律，就无法实现法律优位的控制功能。

　　当然，法律应具有明确性，不等于说法律不需要解释就可以直接适用。有人以法律解释缩小法律的适用空间为由，否定法律优位的存在，这实际上是对法律具体化过程的漠视。经过解释确定了法律的内涵，再加以适用，那才是法律的意志。这是对法律意志的明确，而非对法律的否定。而且，法律解释仍然受法律的约束。过度限缩解释或者扩张解释，超出法律的范围，都是违反法律。

　　3．法律的合宪性

　　奥托·迈耶在提出法律的法规创造力原则时，就曾明确使用“合乎宪法的法律”的概念，但在俾斯麦宪法时期并无违宪审查制度，法律优位其实也意味着法律的绝对优位。法西斯暴政的历史也表明，在议会万能主义之下，法律优位也容易沦为不法的法律优位。在二战之后，建立违宪审查制度成为一种较为普遍的要求。“行政机关除应遵守现行普通法律外，当受一国根本大法之拘束。在宪政时期，以宪法为最高根本法。凡法律与宪法抵触者无效；命令与宪法或法律抵触者无效。”我国现行宪法第5条第3款明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。如此，法律优位只是相对于行政的优位，法律必须符合宪法，宪法相对于法律和行政均具有优位性。从这一意义上来说，“法律至上”的说法是不能成立的。

　　与此相关，在德国，存在行政机关有无法律审查权问题的讨论。在德国基本法上，违宪决定权当然仅保留给宪法法院。但行政机关有无怀疑权或义务呢？对此，毛恩茨、迪里希（Maunz-Dürig）的评注书持肯定态度，其实定法根据在于《联邦公务员法》第56条第2款关于公务员的抗议权义务规定，《联邦宪法法院法》第76条第2项也将“行政机关认为某法律违宪不予适用时”列为提起法律违宪诉讼的要件之一。只是起诉权人仅限于最高的联邦政府和各州的政府。某行政机关提出怀疑后，在宪法法院作出判断前，只能听从于上级机关乃至最高行政机关的判断和处置（根据是违宪性更强还是合宪性更强的判断，决定附解除条件的停止执行法律还是继续执行）。在我国，虽然《立法法 》并未规定质疑法律违宪的程序，但宪法明确规定了相对于法律的宪法优位。而且，《公务员法 》第12条第1项规定了公务员“模范遵守宪法和法律”的义务，第 54  条也规定了公务员对违法命令的怀疑权和质疑程序。公务员可以根据法定程序向上级乃至最高国家行政机关提出怀疑的意见，进而，为有权机关就法律的合宪性争议作出适当回应提供一个契机。

三、法律优位的基本要求与适用辅助条件

　　在法律满足上述条件之后，便可发挥其对行政的控制功能。这种控制功能的发挥就表现为法律优位的基本要求。

　　（一）法律优位的基本要求

　　法律优位原则大致包括以下两个方面的基本要求，但对于第二个要求，今天的我们已有所淡忘。

　　1．一切行政活动不得违反现行的法律

　　如前所述，一切行政活动均应符合法律的要求，而不得违反现行的法律。这里的“法律”只是全国人大及其常委会制定的法律，而不包括行政法规、地方性法规和规章等；只是制定法，而不包括习惯法；只是成文的法律条文，而不包括未成文法化的一般法原则。在过去的依法律行政原理中，法律主要是实体法的要求，但在现代法治中，法律还包括程序法的要求。也就是说，违反法律，包括违反法律规定的主体、权限、程序和形式等要求。而所谓“违反”，应区分有无法律规定。在没有法律的规定，若法律有意不予规范，例如本为自由无需规范，行政机关却加以规范，也是违反法律。但若无法解释出法律的有意不予规范的目的，行政机关能否去实施规制，取决于法律保留的要求，而非法律优位的问题。在有法律的明示或默示规定时，“违反”与“抵触”同义，只要不超出法律规定的范围，就应认为不违反法律。凯尔森的框架秩序理论可以为厘清这一问题提供基本思路：“待适用之规范仅构成一个包括多种适用可能之框架，凡不逾越此框架之行为皆合乎该规范。若‘解释’之要务在于发现有待适用规范之意义，则其结果只能是确定解释对象所代表之框架，并认知框架内的多种可能。那么，对制定法之解释便不会得出唯一正解，而可能产生诸多并无高下之别（仅就待适用规范而言）的结论。”只要处于法律的框架秩序之内，就没有违反法律。至于怎样才更合乎法律的要求，则并非法律优位原则所能完成的任务，很大程度上就是授权给行政机关运用自己的意志在法律划定的框架范围内作出合目的性选择。

　　不论是设立行政机关、还是行政机关实施行政活动，不论是行政机关从事行政立法的活动、还是作出具体的行政决定，不论是权力性行政、还是非权力性行政，不论是单方行为、还是双方行为，不论是法律行为、还是事实行为，均不得与法律相抵触。但是，即便同样是违反法律，不同的行政活动也可能有不同的法律效果。行政立法违反法律，当属无效，而不存在无效与应予撤销的差别。这也是不可将狭义行政行为的原理拓展应用于所有行政活动的一个理由。而在行政的具体行为中，也会因法律行为和事实行为而有所分别。对于违反法律的行政决定，一般认为，只有存在重大且明显瑕疵时，方才无效；其他情形则为应予撤销的瑕疵，在有权机关撤销之前，仍应暂时承认其效力，受其拘束。对于违反法律的行政契约，也有撤销与无效的差别。而对于违反法律的事实行为，因事实行为本身无效力可言，不存在无效的问题，但是可能因侵权而引起国家赔偿等法律效果。

　　2．法律只能由法律变更废止

　　在奥托·迈耶、美浓部达吉、钟赓言等人的著作里都曾提及，法律只能以法律的形式来变更废止，也就是所谓“法律的形式效力”。既然合宪的法律是最高的国家意志，高于以其他形式表达的国家意志，自然只有以新的法律，才能修改、废止旧的法律。德国国法学家拉班德将此称作“形式的法律力”，亦即以形式法律作出的意思行为原则上只由同样的立法程序变更废止，同时废除所有与其内容相对立的国家意思表示。后来，奥托·迈耶将其作为法律优位的要求之一（此外增加的是法律可废止与法律抵触的其他国家行为），赋予其更为明确的地位，将其列为法律支配原理的三大原则之一。但这一点在当今的中国已有所淡漠。虽然《立法法 》第 59 条规定，“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定”。“法律被修改的，应当公布新的法律文本。”“法律被废止的，除由其他法律规定废止该法律的以外，由国家主席签署主席令予以公布。”在现实中，全国人大常委会常以“决定”的形式来修改或废止法律。如果系以立法程序来作出这种“决定”，则只是名称问题；若以通常的决定决议程序作出修改法律的“决定”，则可认为与法律优位原则有所出入。

　　当然，法律的形式效力是可以转让的。法律可以授予法规命令、甚至一个具体措施改变旧的法律规定的能力。例如，我国《婚姻法 》第 50  条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《食品安全法 》第 153  条规定，“国务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整”。这种变通规定或调整措施之所以能修改法律的规定，并不是因为其自身具有修改法律的权能，而是因为存在授权法律的缘故。授权法律与被修改的法律之间处于同一位阶，可按照法律冲突的规则来确定应当适用的法律。

　　如果没有获得法律的授权，即便法律的规定存在问题，行政机关仍应在法律修改之前不折不扣地执行法律，而不得以下位法或其他措施变通执行或停止执行法律。例如，《道路交通安全法 》第 13  条第1款规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保险单的，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”而公安部规章《机动车登记规定 》第 49  条第2款规定，“申请前，机动车所有人应当将涉及该车的道路交通安全违法行为和交通事故处理完毕”，给车检增加了前置条件。有学者认为，从形式法治主义来看，以“有未接受处理的交通违法行为”为由而不予年检，构成违法。但从实质法治主义来看，通过验车而要求机动车驾驶人首先去履行既有的法定义务，间接地实施强制，是确保法律实施实效性的必要手段，应当成为明文的法律依据。要从本源上解决问题，就应当修改道路交通安全法，或者启动释法程序，宣告上述做法合法。但从现有的规范来看，两者的冲突是明显的。对此，最高人民法院认为：“《道路交通安全法 》第 13  条对机动车进行安全技术检验所需提交的单证及机动车安全技术检验合格标志的发放条件作了明确规定……法律的规定是清楚的，应当依照法律的规定执行。”

　　（二）贯彻法律优位的辅助要求

　　法律优位是以存在法律为发挥作用的前提条件。但是，仅此还不足以让一切行政活动都符合法律，而不与法律相抵触。要贯彻法律优位，还需要一些辅助要求。

　　1.确认法规范的位阶性

　　为了防止行政活动违反法律，不仅要使行政的个别行为符合法律，还要使行政立法符合法律。行政立法是行政机关以法规范的方式对法律的具体化。若能使行政立法符合法律，便能发挥行政立法对个别行政决定的控制作用。如此，确认法规范的位阶性，就显得十分重要。在行政法上，法源层级多，数量大，形式多样，规范之间发生冲突的可能性较其他部门法更大。法律固然可以授权行政机关制定行政立法，行政立法也有补充法律的效力，但行政立法终究是行政机关的行为，仍应受法律优位的限制。不能认为有法律的授权，行政立法就不产生抵触上位规范的问题。在我国的现实中，行政立法与法律相抵触的例子并不少见，前述《机动车登记规定 》的车检前置条件规定就是一例。《立法法 》第五章明确了法律与其他立法之间的位阶关系，并规定了相应的冲突规则，但适用的实际效果未必良好。从现实的角度说，纵使国家在建立违宪审查制度上仍踌躇不定，也应着力完善行政立法违反法律的审查制度，以切实维护法律的权威。因为如果违反法律的行政立法得不到纠正，就会源源不断地产生违反法律的执法行为。前述机动车年检即为明显一例。加强行政立法的合法律性审查，对于控制行政权、规训行政权，维持行政的理性、维护社会管理的有序性，具有十分重要的意义。

　　2.积极适用法律

　　法律优位原则的贯彻往往须辅以“积极适用法律义务”，才能成功。行政机关应通晓现行相关法律规范，并谙悉法律意旨，以便时时检视行政活动与法律的契合性，或积极引为行政活动的依据。唯其如此，行政的合法律性方有可期。行政机关作为法律的执行机关，应当在有法律规定的案件中适用法律，使自己的行为符合法律的要求。若行政机关无视法律的存在，或者根本不知道相应法律的存在，也必然给自身的行为带来合法律性的悬念。即便行政机关歪打正着地解决了某个问题，但却不引用法律条文或者笼统地引用法律条文，这也可能因第三人等提起诉讼，而被法院认定为适用法律法规错误。当然，在某一案件中是否一定要适用特定法律条文，还要看法律有无其他特别规定，进而根据冲突规则确定所要适用的法律条文。亦即，行政机关应当在整个法律体系中去确定如何适用法律。近年来，国家针对公务人员加强了学法用法培训，这有助于贯彻法律优位，让行政活动符合法律的要求。

四、法律优位在行政法上的具体运用

　　在理论上和实定法上均承认法律优位原则，但实践中，对于是否违反法律的规定，有时可能有不同的认识。下面结合实践中常见的几个争议问题略作分析。

　　（一）改革、效能与法律优位

　　不断改革创新、提升行政效能，一直是我国行政机关主导的话语。相对于既有的体制和机制而言，改革的必要性一直存在，而改革与法律之间的紧张关系也日益突出。

　　1.改革创新与法律优位

　　经过改革开放四十年的努力，全国人大及其常委会制定的法律日渐增多，法律覆盖的领域也日渐扩大。但是，现如今仍然存在不少没有法律的领域，而过去制定的法律也存在一些不合时宜的规定。对于尚无法律的领域，自然不存在与法律相抵触的情形。而对于已有法律但法律有过时之嫌的领域，如何处理改革创新与法律之间的关系，便成为现实的问题。

　　在行政组织法领域，我国的法律十分稀少，且法条稀疏宽泛，规定较为落后。以《国务院组织法》为例，1982年制定，迄今未曾修改。区区11个条文，加标点正文亦不过806个字，规范着整个国务院和各个部委的组成、领导体制和会议形式等，其简陋和宽泛可想而知。但即便如此，也存在违反该法律的现象。该法第9条规定，“各部设部长一人，副部长二至四人。各委员会设主任一人，副主任二至四人，委员五至十人”。因大部制改革等原因，副职超出这一限制的部委不在少数。这明显违反法律优位原则。之所以没有修改法律，很大一部分原因在于，国务院机构改革和职能转变尚未完成，陷入了改革与立法循环往复的纠结之中。但是，如果国务院自身在违反法律的同时，还在着力推动法治政府的建设，这本身就是一个滑稽的现象。在组织建设上，应当坚持法律优位原则，尽快大幅度修改《国务院组织法 》。在国务院机构改革上，根据《国务院组织法 》第条规定，由全国人大或其常委会批准改革方案。这固然相对灵活，但以“决定”的方式改变法律对原先机关的授权、或者由不同类型的新机关行使原法律规定的权限、甚至将法律授予行政机关的权限转交给非行政机关行使，都是违反法律优位原则的。

　　在行政活动法上，相关法律已不在少数。遵守法律的规定，应当成为当然要求。行政应以执行法律为第一要务。但是，在法律制定之后，法律实施的客观环境时时刻刻都在发生着重大变化，国家和社会对突破法律、实施所谓“社会管理创新”的需求也层出不穷。创新固然值得鼓励，但在目前的法律之下，“创新”的空间已变得较为有限。那种以违反法律为代价的创新是要不得的，所谓“试错权”更是不能为法律所容许。“违法的创新行为也许能获得短期的效应，却腐蚀着法治大厦的基石，将损害整个法治建设事业。”在遇到的确不合时宜的法律时，应当积极推动法律的修改，通过修改完善法律，为真正的“社会管理创新”提供法律基础。近些年，国务院在着力推进行政审批制度改革，涉及废除或调整法律所设定的行政许可事项时，国务院先提出修改法律的建议，待法律修改后再行实施。应当说，这种做法是值得肯定的，也应当形成垂范的效果。

　　2.行政效能与法律优位

　　行政效能是指行政机关实施行政活动时，以较小的投入实现较高的收益，从而达到行政资源的最佳配置。过去，行政效能更多是行政管理的问题。但现在，“效能”、“效率”作为法定概念在我国行政法律中日渐得到采用，行政效能或效率性原则正成为法律对设置行政组织、实施行政活动提出的一个基本要求。在理论上，我国也有个别学者将行政效能效率原则作为行政法的基本原则之一，并将最小化原则（以最小的成本投入来实现既定的行政目的）与最大化原则（使已投入的成本最大限度地实现行政目的）作为其基本要求。但在行政法上发挥效能原则的领域主要是行政改革、纲要性立法、内部法等，行政效能原则大体上是客观法的控制。

　　行政以实现公益为导向，往往会设定一定的目标，通过种种手段、动用各种资源尽可能地实现它。而行政效能也会成为考核公务员能力、评价行政机关政绩的重要指标。在某些行政机关的眼里，法律可能也是其实现管理目标的一种手段。行政效能与法律之间存在紧张的关系。所以，应特别注意，在法治行政之下，行政效能原则是法律的要求之一，行政效能本身不得违反法律。在理解行政效能时，不能仅仅关注数字化的效率计算，更不能视法律为提升效能的绊脚石，而应将行政的合法律性作为行政效能的一个重要指标。

　　行政机关可设置专门的机构或者由某一机构去负责审查其行政活动是否行政效能原则。对于以提升行政效能为名，违反法律设置行政机构、违反法律规定的集体审议程序而由负责人自行决定、违反法律规定的听取意见程序而直接采取科技手段执法等等情形，均应认定为违反法律优位原则。

　　在行政行为中，行政行为违法也并非当然无效，多为应予撤销；部分违法情形可因治愈、转换而成为合法行为。在这些情形下，法律优位原则的规范力度明显受到减损。这实际上是用程序经济的行政效能原则与法律优位原则相抗衡。也有学者指出：“由于这种理论具有侵害严格意义上的法治行政的原理之虞，所以不容滥用。”从法安定性与合目的性的应有关系来看，纵然行政程序法允许，也应当将其限定于例外情形。

　　（二）行政行为的公定力与法律优位

　　如前所述，根据法律优位的要求，行政立法违反法律就无法产生法律预定的法律效果，即为无效，但违反法律的狭义行政行为却存在无效与应予撤销的差别。对于狭义行政行为的这种特别效力，我国行政法理论通常用行政行为的公定力来说明。具有代表性的理论认为，“公定力是指具体行政行为一经行政主体作出，不论是否合法或存在瑕疵，即被推定为合法有效，并要求所有国家机构、社会组织或个人尊重的一种法律效力”。在司法实践中，这种观点也得到一定程度的认可。但是，我国这种对公定力的认识与法律优位之间存在明显的紧张关系，也背离了所继受的德日发展脉络。

　　在德国，对于行政行为的这种效力（虽无公定力的概念，但实质相近），存在着合法性推定说与有效性推定说、实体法效力说与程序法效力说的差别。奥托·迈耶认为：“警察下令不同于私法上的法律行为，它具有合法性的推定。只要该推定未经正当方法被推翻，下令就作为合法行为来对待，持续具有实效性，至少在外观上如此。实际上推定并不真地成为问题。如果正确地表达，就必须说，下令立即作为具有法拘束力的行为而有效，只要没有产生对其合法性的再审查权限，就必须维持政府的执行……所有公权力的行为，既然是作为应具有法实效性的行为而对外作出，同时也含有对其合法性的确定和确认。”行政机关在作出行政行为的同时也自行完成了对合法性的确认，也就是所谓“自我确认说”。迈耶所称的行政行为是类似于司法裁判的行为，是在个案中宣告何为法的活动。行政机关在作出行政行为时就要对其合法性作出确认，在没有更为权威的机关对此展开审查之前，就要推定其合法。显然，这是一种程序性的合法性推定说，而非主张超法的效力。此后的科曼（Kormann）则是从民事法律行为的角度理解行政行为，认为“行为的瑕疵是应予撤销的瑕疵，而非无效，该原则在公法上是妥当的”，“在实际被撤销之前应当视行政行为为有效”。行政行为的效力不是出自于法律，而是其效果意思，不论其是否合法均为有效。这是一种实体性的有效性推定说。而迈耶的后继者弗莱纳（F.Fleiner）也受此影响，采取了有效性推定说，认为“在官员撤销之前，处分必须作为有效来对待”，“这种违法宣告优先于当然应产生的无效，可由交易关系的考虑来予以正当化。如果承认所有机关和市民均有将表面合法的国家行为视为不存在的权能，法的安定性将受到威胁”。这就为有效性推定提供了政策性根据。此后，有效性推定说成为德国行政法学的通说。这也得到了《联邦德国行政程序法》第43条的明确肯定：除无效行政行为外，行政行为未被撤销、废止、以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效。

　　由此，合法性与有效性发生分离。行政行为的效力源自于行政行为的规制内容。该效力虽非直接源自于法律，但行政机关根据法律设立，同时议会和法院也对其活动实施监督，确保不脱离法律的控制。行政机关根据法律的规定作出个案判断，赋予该行政行为以有效性，有助于保障法律的执行效率和法的安定性。而合法性则要通过行政行为与法律之间的关系来判断，而且要由有权机关作出判断。公定力是关于行政行为效力的理论，而非关于合法性判断的理论。相对于前述学界的认识而言，我国最高法院的理解就要准确得多：“行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，除因严重违法而依法无效外，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为有效，对行政机关、相对人、其他利害关系人以及其他国家机关均具有约束力。”它不仅区分了合法性与有效性，还避免了无效而有效的矛盾。

　　与“违法也有效”的公定力类似的是，合法行政行为可能因事实或法律依据发生变化而被撤回，这或许可以描述为“合法也失效”，两者都是与法律预定了的法律效果相悖。行政行为所依据的法律发生变化，新法优于旧法，撤回行政行为与法律优位并无抵触。而事实情况发生变化，行政机关撤回行政行为，则与法律优位有紧张关系。我国《行政许可法 》第  条第2款设定了合法撤回的条件，（1）准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，（2）目的是公共利益的需要，（3）依法对造成的财产损失给予补偿。其中也包含着公益与法律优位之间的权衡，并通过补偿的方式弥补合法公民的损失。

　　（三）行政的行为方式与法律优位

　　通常的行政活动不得违反法律，已为公认。但有个别行政的行为方式虽然有可能违反法律，却因其非权力性而容易被忽视，比如行政合同、行政指导。

　　1.和解合同与法律优位

　　行政合同不能违反法律，也是通常所承认的。但在和解合同中，却可能存在一定争议。其典型一例就是，中国证监会2015年公布并施行《行政和解试点实施办法 》，即便有和解申请，证监会也从未据此实施过一次和解。其缘由可能在于对行政和解合法律性的怀疑、对可能损害公益引发腐败的忧虑。

　　和解合同是通过相互让步来消除合理判断中的事实或法律问题的不确定状态。根据《联邦德国行政程序法》第55条的规定，缔结和解合同的条件是：（1）存在着有关事实状况或法律观点的不确定状态；（2）这种不确定状态不能查明，或者非经重大支出不能查明；（3）通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。和解合同虽然未必与法律不一致，但一般难免有所出入。之所以采纳和解合同的理由就在于，无法澄清不明事项，或须花费不相当的费用。因此，遵守有关和解的法律要件，经由相互的让步，以适当的方式解决分歧，因此而产生与法律规定的“潜在差距”应当可以接受。存在某法律事实，就应当适用相应的法条；反之则不能适用相应的法条。但是，还存在两种情形。其一，有时行政机关并不能查明相关的状态，这种不确定状态不等于存在或者不存在相关事实状况或法律观点，只是其是否成立尚未明确，是否发生相应的法律效果也处于不确定状态。而为了追求法律状态的明确性和安定性，双方作出让步就成为一种可能。其二，有时是非经重大支出不能查明相关状态。在这种情形下，要适用相应法律，其实就是在公益原则（法的安定性＋重大公共支出）与法律优位原则之间作出权衡。这两种情形都可以说构成了法律优位原则的例外。其前提是有适用某法律的必要，且处于行政机关可让步、亦即可裁量的范围之内。基于重大公益的需要，允许缔结和解合同。立法者在事前作出了权衡，以法律的方式授权行政机关在该特定条件下缔结和解合同，也就是前文所述法律优位的作用力通过法律发生了转让。

　　在我国，并不存在这种行政程序法对和解合同的授权，只是在2014年《行政诉讼法 》第 60  条中有限地承认了诉讼调解。该条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”在法院的调解下，行政机关也只能本着合法原则与原告进行协商，在裁量权的范围内就一定事项达成妥协，缔结调解书。但在法定裁量权范围内，并不意味着就不产生违反法律优位的问题。在事实清楚、法律明确时，行政机关即负有严格执行法律的义务，而不得以有裁量权为由而实施和解，法院也同样不得居中调解。

　　2.行政指导与法律优位

　　行政指导以相对人自愿协力为前提，对相对人的权利义务并不产生影响。故而，一般认为，行政指导不需要法律的根据，只要处于行政机关的组织权限之内，不违反法律，即可实施。如果申请某事项是当事人的权利，行政机关在法定条件之外作出不要申请的劝告，应当认定为违反法律。

　　现实中，因行政机关具有优势地位，行政指导可能具有事实上的拘束力，成为私人的一种社会规范。如果这种事实上的社会规范违反法律的规定，如何解决两者之间的冲突就会成为问题。在日本，曾有判例显示了法院的相关态度。按照《建筑基准法》的规定，建设者在开工前要就建筑计划是否符合相关建筑基准申请确认。在符合基准时，建筑主事必须予以确认。在品川区公寓案中，原告X申请本案公寓的建筑确认，而周边居民以明显妨碍采光等为由反对本案建筑，向东京都知事提出陈情。建筑主事Y便指导X与周边居民协商，以圆满解决纠纷。X考虑到难以协商，便以建筑确认不作为为由提出行政复议。但在复议期间，仍在继续协商。X最终以金钱补偿的方式与周边居民结束了对话，并撤回复议申请。Y根据X的申请作出了确认处分。随后，X请求Y赔偿其建筑确认保留期间增加的建筑工程承包费用等。日本最高法院认为，在建筑者已表明不配合、不服从时，比较衡量建筑者所受不利与行政指导所要实现的公益上必要性，只要不存在建筑者不配合就违反社会正义观念的特别情况，仅以正在进行行政指导为由而不作出确认处分，应理解为违法。根据协商的进展状况和周围的客观情况，建筑者对建筑主事保留确认处分而作出的行政指导已真挚而明确地表明无法配合的意思，请求对其确认申请直接作出应答。这时，只要没有其他特殊情况，就不允许以行政指导为由让建筑者忍受保留确认处分的措施。此后以行政指导为由保留确认处分，必须说是违法的。在该案中，行政机关以不予确认来保障行政指导的实效性，让本为自愿配合的行政指导具有了事实上的拘束力。法院虽然最终认定保留确认处分违法，但是也可以反推，法院仍然允许在一定情况下以行政指导正在进行为由保留许可认可等。1993年《日本行政程序法》第33条明确规定，“申请人已表明不遵从行政指导的意思时，行政指导实施者不得以继续实施行政指导等方式来妨碍申请人行使权利”。但是，在申请人表明这一意思之前，或者如该判例所示，从客观情况来看不遵从行政指导违反社会正义观念时，继续予以保留也是容许的。

五、结语

　　概言之，在行政法上，法律优位要求，只要存在法律，一切行政活动即不得违反法律，法律只能由法律变更、废止。法律优位可以说是一个分离而非互动的构想，要求法律与行政之间保持一定距离，确保法律在位阶和内容上相对于行政的优位。法律是立法机关给行政机关划定的一条红线，行政机关不得逾越。在制度上，法律优位虽非绝对原则，允许有例外存在，但应严格限定于有更强理由的情形，以确保法的安定性。法律优位是国家民主性与理性化的要求。维护法律优位，就是在维护全国人大及其常委会的地位，维护人大制度之下立法机关与行政机关的正当关系。而要实现法律优位原则，不仅在观念上，不容许行政机关视法律为工具，不符合其目的即将法律抛诸脑后；更需要借助于行政诉讼制度--依法律行政原理的保障机制--对违反法律的行政活动进行审查，特别是要加强对行政立法的合法律性审查。为了进一步落实法院的宪法地位，同时可预见地在行政领域实现法律权威和法制统一，国家应当明确赋予法院在维护法律优位上的应有权限。

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