《当代法学》2019年第3期要目 | 法宝期刊

《当代法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看期刊全文。“北大法宝”法学期刊库已收录193家期刊，其中核心期刊83家，非核心期刊48家，集刊56家，英文期刊6家。截止2019年4月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了78765位作者的226261篇文章。诚挚邀请更多法学期刊入驻“北大法宝”，广泛传播，服务社会，共塑品牌。

联系邮箱：[e-mail]。信息请点击“阅读原文”。

《当代法学》2019年第3期要目

【人工智能时代的刑法专题】

对通过新增罪名应对人工智能风险的质疑

姚万勤（3）

我国刑事司法智能化的知识解构与应对逻辑

孙道萃（15）

智能风险与人工智能刑事责任之构建

李婕（27）

【实体法与程序法交叉研究专栏： 聚焦法释 〔2018〕2号】

民事诉讼法教义学视角下的“执行难”：成因与出路

——以夫妻共同财产的执行为中心

任重（38）

夫妻债务的基本类型：责任基础与责任财产

——最高人民法院《夫妻债务解释》实体法评析

汪洋（48）

一种新程序：审思检监衔接中的强制措施决定机制

左卫民（59）

论非法证据排除程序中侦查人员的程序性被告身份

程衍（66）

“谨慎放权”意图与设区的市地方性法规制定权实施

——基于《宪法》第100 条第2款的考察

郑毅（76）

国家监察体制改革的宪法控制

李少文（86）

伪造股东签名的股东会决议效力分析

王延川（96）

惊吓损害侵权司法救济困境及其突破

谭吉（107）

知识产权损害的价值基础与法律构造

徐小奔（116）

论生态环境损害治理的法律制度选择

林潇潇（126）

海外追逃、追赃背景下反腐败立法的协调与联动

李海滢（137）

从“法律冲突”到“法律共享”：人类命运共同体时代国际私法的价值重构

杜涛（145）

【人工智能时代的刑法专题】

1.对通过新增罪名应对人工智能风险的质疑

作者：姚万勤（西南政法大学法学院）

内容提要：在人工智能技术取得突破性发展的同时，诸多法律风险也伴随而生。因此，如何应对这些风险逐渐成为近期刑法学界关注的重点。虽然在学界有学者主张通过新增罪名进行规制的观点越来越有力，然而，一方面，对人工智能的风险以及风险类型尚未进行深入分析就贸然增设罪名，不仅违背了刑法的谦抑性原则，而且也背离了超前立法理念，其正当性饱受诟病。另一方面，从人的属性视角分析，人工智能并不符合人的本质特征，  就此肯定其具有犯罪主体资格也不妥当。因人工智能的风险不同大致可以区分为“使用人工智能造成事故的风险”和“利用智能机器人进行犯罪的风险”两种场域，且在现行民法以及刑法体系之下均能得到有效解决，因而没有必要通过增设刑法罪名来予以应对。

关键词：人工智能；谦抑性；超前立法；侵权责任；间接正犯

2.我国刑事司法智能化的知识解构与应对逻辑

作者：孙道萃（中国政法大学国家法律援助研究院）

内容提要：人工智能＋法律的时代交融与裂变已悄然上演，刑事司法体系的智能化变革已在不同端口有所呈现，宣示自上而下启动的史无前例的司法知识转型的启程。但司法权的独立命运、司法主体的地位取舍、司法裁判行为的可替代危机、对定罪活动的“染指”边界、司法标准化与个别正义的博弈、司法裁判知识的重述等法治隐忧有待疏解。刑事司法智能化搭上人工智能技术的“快车道”，可以有效释放案多人少的正效应，持续放大支持司法改革的技术红利，发挥人工智能应用的司法方法论意义，司法风险与安全处于“可视化”的控制效度。多方推动探索的智能量刑，正成为刑事司法智能化的重要试验田，其与自由裁量的协调性、量刑的公正性以及地位、功能等问题尚需澄清。刑事司法的智能化改革呈现出“遍地开花”的态势，但其实际意义、功能定位仍有待理性揭开。

关键词：刑事司法；智能化；司法知识；智能量刑

3.智能风险与人工智能刑事责任之构建

作者：李婕（安徽大学法学院）

内容提要：人工智能机器人具有机械性和自主性特点，其刑事归责冲击犯罪主体概念、罪过理论、因果关系认定和行为理论。目前人工智能的法律责任缺失和监管真空将导致严重的伦理危机和社会危害。美国学者类比法人刑事责任原理，提出机器人刑事责任的三种模式，即代理人责任模式、自然—可能—结果责任模式和直接责任模式，对于构建人工智能刑事责任具有借鉴意义。智能机器人刑事责任构建应以同一视原则为基础，以自主性为核心：当智能机器人仅扮演工具角色时，适用代理人责任；当智能机器人行为的结果在编程者/ 使用者“自然—可能—结果”的范围内，适用自然—可能—结果责任模式；当智能机器人的行为完全超出设计者/ 使用者的预见范围时，独立承担刑事责任。刑法应拟制智能机器人的法律人格，确认其罪过，避免人工智能技术风险上升为刑法风险。

关键词：人工智能；自主性；同一视原则；刑事责任

【实体法与程序法交叉研究专栏： 聚焦法释 〔2018〕2号】

4.民事诉讼法教义学视角下的“执行难”：成因与出路

——以夫妻共同财产的执行为中心

作者：任重（清华大学法学院）

内容提要：“执行难”是全社会共同关注的现象和问题。民事诉讼法教义学视角下的“执行难”是被执行人有能力或部分有能力满足生效裁判文书中记载的请求权，其却无法经由强制执行得到满足的法律现象。诉讼保全中对诉权范围的限缩、对程序事项的轻视和对证明标准的误读，审判程序中过分强调纠纷一次性解决的倾向以及由此引发的执行复杂化，都是“执行难”的民事诉讼法教义学成因。夫妻共同财产的“执行难”可以被进一步界定为，债权人仅获得针对夫妻一方的生效给付判决与对夫妻共同财产进行强制执行之间的紧张关系。追加被执行人或《查扣冻规定》第1４条既非唯一出路，也非最佳选择。解决之道是为夫妻共同债务的债权人起诉夫妻另一方明确请求权基础，在夫妻个人债务的强制执行中贯彻形式化原则，在充分保证夫妻另一方程序权利的前提下提升执行效率，一体化解决“执行难”和“执行乱”。

关键词：执行难；执行乱；民事诉讼法教义学；夫妻共同财产；夫妻共同债务

5.夫妻债务的基本类型：责任基础与责任财产

——最高人民法院《夫妻债务解释》实体法评析

作者：汪洋（清华大学法学院）

内容提要：夫妻债务分为连带债务、共同债务与个人债务三种类型。连带债务的责任基础在于多数人之债？大额债务需要夫妻共同意思表示，小额债务需要满足“家庭日常生活”这一日常家事代理的范畴，责任财产范围包括夫妻双方的个人财产与全部夫妻共同财产。共同债务的责任基础在于夫妻法定共同财产制，为夫妻一方以个人名义所负债务，但应满足为夫妻共同生活或共同生产经营等家庭利益的需要，责任财产范围包括负债方的个人财产与全部夫妻共同财产。其他的夫妻债务为夫妻一方的个人债务，责任财产范围包括负债方的个人财产与负债方在夫妻共同财产中的相应份额。债权人或夫妻一方可在离婚时或婚姻关系存续期间请求分割共同财产，或者由债务人配偶承担清偿责任后，向债务人请求补偿或追偿。

关键词：夫妻连带债务；夫妻共同债务；个人债务；责任财产；夫妻债务解释

6.一种新程序：审思检监衔接中的强制措施决定机制

作者：左卫民（四川大学法学院）

内容提要：如何回应、规定检监衔接已成为当下重要的理论与实践课题。2018年的《刑事诉讼法》修正案创设了独立的强制措施审查决定程序机制和相应的先行拘留措施。从诉讼法理上看，这种新设的独立程序在正当性和必要性两个层面均存在明显问题。因此，在未来的修法中应重新调整：一方面应当调整立法理念，按照既有诉讼法理和制度规律设置恰当的强制措施体系；另一方面应当从实践理性的角度审视检监关系，强化强制措施采取中监察程序与审查程序的协调性。

关键词：检察机关；监察机关；衔接；强制措施决定；先行拘留

7.论非法证据排除程序中侦查人员的程序性被告身份

作者：程衍（华东政法大学科学研究院）

内容提要：近年来有关非法证据排除程序的改革频繁发生，侦查人员的出庭身份也经历了由侦查机关代表向程序性被告的转变。在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台之前，侦查人员的法庭职责是代表侦查机关作出情况说明，之后则是陈述取证行为细节并且接受控辩双方的发问。如此的转变被看成是保障非法证据排除程序实质运行的关键。但是由于法律条文和相关理念的限制，辩方对于侦查人员的当庭质证仍难以实现，侦查人员依然以代表性身份出庭。特殊的出庭身份为非法取证行为的认定带来了困难，导致了非法证据排除程序的运行不畅。在今后的改革过程中，应当调整真实至上的诉讼观念，并取消被告人申请侦查人员出庭的条件限制，保障法庭质证的有效进行。

关键词：侦查人员出庭；非法证据排除；情况说明；有效质证

8.“谨慎放权”意图与设区的市地方性法规制定权实施

——基于《宪法》第100 条第2款的考察

作者：郑毅（中央民族大学法学院）

内容提要：2018年修宪新增关于设区的市地方性法规制定权的第100条第2款，具有鲜明的“谨慎放权”意图在下放地方立法权的同时，实施以《立法法》为基础的合法性控制，以及作为兜底性保障的合宪性控制。前者从基础、目的、原则、范围、程序五方面展开，但却面临控制机制科学性、控制制度实效性、制度协同回应性等现实诘难。后者在党的领导不断强化的时代背景下展开，通过“不抵触”和“报批准”两大核心机制协调放权与控权的均衡关系，依托科学、规范的甄选标准的构建，贯彻“谨慎放权”的基本立场和央地关系的基本原则，明确合宪性审查程序的法定主体、职责分工和程序机制，借助增设宪法和法律委员会的“东风”，最终实现相关改革的不断深化。

关键词：设区的市地方性法规；谨慎放权；宪法和法律委员会；合宪性审查

9.国家监察体制改革的宪法控制

作者：李少文（中共中央党校（国家行政学院））

内容提要：国家监察体制改革直接针对宪法结构，需要贯彻宪法某种程度的控制力。这种控制源于宪法保留原理和宪法的本质功能，也是“重大改革于法有据”这一党的执政思想的贯彻落实。我国监察体制改革具有鲜明的宪法特征，新建立的监察制度输入了立宪价值并重塑了国家机构和权力运行体系。宪法对此进行结构性控制，既为改革提供约束机制，又受制于改革塑造的新秩序。监察体制改革过程展现了宪法保留的控制力，同时改革自身也具有一定的正当化功能。在这种控制模式之下，宪法呈现了一定程度的收缩特征。对政治体制改革中的宪法收缩需要客观评判，适度收缩对于革新和重塑宪法秩序具有积极意义，但过度收缩亦非社会主义民主政治的目标。必要的宪法控制能够维护一系列改革底线，包括宪法权威、宪法原则和立宪价值，特别是有助于坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一。

关键词：监察体制改革；监察法；宪法工程；宪法保留；宪法收缩

10.伪造股东签名的股东会决议效力分析

作者：王延川（西北工业大学人文与经法学院）

内容提要：伪造股东签名的股东会决议效力的认定，在司法实践中存在较大争议，主要可以归纳为两种裁判路径：一是伪造签名直接导致决议无效；二是伪造签名间接影响决议效力，其效果分为无效、可撤销、不成立三种情形。第一种路径体现了个体法思维，与民法的救济理念相符，却违背了团体决议效力维持理念；第二种路径体现了团体法思维，但未厘清伪造签名的性质及其与决议效力的正确关系。应区分伪造签名针对的决议事项类型以及伪造签名的严重程度来确定决议效力。若伪造股东签名针对股东个人权利处分，则属于虚假的意思表示，不发生股东个人权利“被处分”的效果，但并不必然影响决议中其它事项的效力；若伪造签名针对公司事务处理，则属于表决方式瑕疵，无论是否影响到整个表决权数比例，均产生决议可撤销的效果。股东行使撤销权时，如果对决议不知情，除斥期间从其知道决议事实之日起计算。针对公司事务决议的伪造签名，原则上产生决议可撤销的效果，但当伪造签名严重到伪造决议的程度时，决议视为不存在。将被伪造签名的股东的表决权数去除，再以剩余表决权数决定决议是否成立的做法并不科学。伪造签名是严重的程序瑕疵，不属于决议存在轻微瑕疵而法院不支持原告诉请的情形。

关键词：伪造股东签名；股东会决议效力；意思表示不真实；表决方式瑕疵

11.惊吓损害侵权司法救济困境及其突破

作者：谭吉（西南政法大学民商法学院）

内容提要：为了实现对直接受害人的近亲属所受惊吓损害的救济，我国法院同时突破了现行“第三人损害”和死者近亲属精神损害赔偿制度适用情形的界限，亦混淆了这两种制度与第三人惊吓损害的区别。通过对现行法规定的身体健康权的扩大解释来确定惊吓损害赔偿请求权基础的做法在逻辑上是不可取的。目前，我国法院可将《侵权责任法》第2２条作为支持第三人惊吓损害赔偿诉请的法律依据。在与死者没有亲属关系的第三人所受惊吓损害情形中适用公平责任，不符合谨慎适用公平责任条款的立法初衷及学理意旨，亦与公平责任不能适用于精神损害赔偿的法理不符。应有的司法选择要么是通过充分说理，将惊吓损害的索赔权主体扩大至与直接受害人有特殊情感联系的第三人，要么是对于非近亲属的第三人不予赔偿和补偿。

关键词：惊吓损害；第三人惊吓损害；精神损害赔偿；损害赔偿；公平责任

12.知识产权损害的价值基础与法律构造

作者：徐小奔（中南财经政法大学法学院、知识产权研究中心）

内容提要：经济学意义上的知识产权价值在法律制度层面表现为市场交易机会。侵害知识产权的直接后果就是对权利人市场交易机会的剥夺，并在因果关系范畴内具象化为知识产权的差额损害与机会损害 （纯粹经济损失）。从损害认定的角度看，知识产权的差额损害是一种可得利益损失，其确定性的依据在于市场中侵权产品与合法知识产品之间存在销售数量上的“零和竞争关系”；知识产权的机会损害是一种因自身可诉性而衍伸出的规范损害，本质上是因侵害权利人支配知识产品的自由意志而产生的对法秩序的破坏，并以市场获利可能性降低或丧失为损害认定的依据。在损害的计算方面，差额损害以所失利益为基准，并衍伸出销量减少公式，机会损害需要通过分析现实的或虚拟的交易契约进行价格估定，并衍伸出侵权获利赔偿公式与合理许可费赔偿公式。

关键词：知识产权损害；知识产权价值；知识产权损害赔偿；差额损害；机会损害

13.论生态环境损害治理的法律制度选择

作者：林潇潇（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：生态环境损害治理对生态文明建设具有重要意义。“责任主体”和“责任强制主体”是决定生态环境损害治理制度模式的两项核心“变量”。变量的组合将产生不同的治理模式，包括贯彻“污染者付费”原则以司法机关为责任强制主体的“生态环境损害赔偿”模式，以及贯彻“污染者付费”原则以行政机关为责任强制主体的“生态环境损害补救”模式。实践中“生态环境损害赔偿”模式出现了责任承担止于金钱赔偿、无关环境损害恢复等问题，同时，司法机关亦不适合对环境损害案件进行处理。相对而言，“生态环境损害补救”模式可以在较大程度上克服“生态环境损害赔偿”模式的缺陷，并与我国现行体制相契合，具备现实可行性。

关键词：生态环境损害治理；法制化；生态环境损害赔偿；生态环境损害补救

14.海外追逃、追赃背景下反腐败立法的协调与联动

作者：李海滢（吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）

内容提要：腐败治理法治化和海外追逃追赃的深入，需要完备的法律体系作为支撑。但反腐败法律体系的建构，不仅要有充足的法律，更要求法律之间的衔接与协调。《国际刑事司法协助法》与《刑事诉讼法》在制定或修订时，应当考虑与《监察法》《引渡法》等的协调，而此前生效的《刑法》《引渡法》等也要思索与《监察法》《刑事诉讼法》和《国际刑事司法协助法》的融合。这既需要立法时内容上的相互参照，统筹考虑，更需要时间上的联合启动。

关键词：腐败；追逃追赃；刑事司法协助；法律协调；立法联动

15.从“法律冲突”到“法律共享”：人类命运共同体时代国际私法的价值重构

作者：杜涛（华东政法大学国际法学院）

内容提要：以萨维尼理论为代表的现代西方国际私法体系是以西方国际法共同体思想为基础，这种思想具有典型的西方中心主义话语霸权，其最致命的弱点是其建立在单一主义思想基础上的西方中心主义价值观。在西方国际私法体系下，国际私法解决法律冲突问题的思路就是为每一个涉外民事关系确定唯一一个准据法，并排除其他国家法律的适用。在人类命运共同体时代，这种单一主义价值观已经无法公平公正地解决涉外民事纠纷，因为任何一个涉外案件都与不同国家法律相牵连，法官必须对这些不同的法律同时予以关注，才能达致合理的判决结果。在人类命运共同体思想指导下，国际私法应当从传统中华文化中汲取智慧和营养，从“法律冲突”视角转向“法律共享”视角。法律共享理论不是从多个相冲突的法律中选择唯一正确的准据法，而是对与纠纷相关联的各国法律均予以考虑，并从实体的公正性角度按照比例原则考量相关国家法律中的相关规定，从而实现判决的最合理、最和谐的结果。在人类命运共同体时代，应当用“法律共享”的理念取代“法律冲突”概念，在多元文化和谐共存基础上重构当代国际私法的话语体系和价值基础。

关键词：人类命运共同体；国际私法；法律冲突；法律共享

《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊。并且是CSSCI来源期刊。

▼往期精彩回顾▼

欢迎扫码获取法宝介绍和试用

—更多内容—