《西部法学评论》2019年第2期目录 | 法宝期刊

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《西部法学评论》2019年第2期要目

【理论前沿】

双层判断模式下介入因果关系困境的化解

赵天水（1）

建筑工程合同表见代理构成要件及适用研究

侯雪梅（12）

检察公益监督的诉前建议适用及效力论

蒋玮；李震（21）

认罪认罚从宽制度下的有效法律帮助问题研究

李永航（30）

判决限期重新作出行政行为的可行性分析

高洁（44）

【实证研究】

实现担保物权案件执行的规范化及其救济

——基于全国各地1685例实现担保物权案件的实证分析

李林启（53）

基于程序违法事由的民事发回重审探析

——以湖北省武汉市中级人民法院2014年—2017年二审案件为样本

占善刚；杨宇铮（70）

互殴与正当防卫的主观界限认定标准研究

——基于2762份刑事判决书的分析

熊永明；赵威（80）

【比较与借鉴】

美国指控交易与我国特殊不起诉之比较及借鉴

——以控方参与诉讼为视角

裴仕彬（91）

《联合国海洋法公约》中的“北极例外”：第234条释评

冯寿波（98）

【探索争鸣】

论废除供述证据的必要性与可行性

梁剑兵；付黎明（110）

我国没收资产分享制度之构建

王筱（117）

论个人信息的财产属性及其商业利用机制

易莉（125）

【理论前沿】

1.双层判断模式下介入因果关系困境的化解

作者：赵天水（天津财经大学）

内容提要：明晰因果关系范围、介入因素的内容是开展介入因果关系判断的前提。因果关系与介入因果关系之间是普通与特殊的关系，判断因果关系时所采用的方法亦是判断介入因果关系的方法。理论界对介入因果关系的判断模式有统一整体看待说、综合因素判断说、“定罪、量刑二分说”和自我答责，这些判断模式并没有超出归因-归责、条件说-相当因果关系说双层判断模式的范围。双层判断模式应当成为判断介入因果关系的方法。条件说解决事实因果关系的判断问题，基于行为人罪责自负原则的考量，应当坚持以主观的相当因果关系说作为判定法律因果关系的方法。最后，双层判断模式对解决介入因果关系问题具有实践效果。

关键词：介入因素；归因；归责；条件说；主观相当因果关系说

2.建筑工程合同表见代理构成要件及适用研究

作者：侯雪梅（北京工商大学）

内容提要：表见代理是权利外观责任的一种形态，是对相对人合理信赖的一种特别的、例外的保护。为了避免表见代理制度对正常生活秩序的过度破坏，立法必须提高其构成要件的达成难度，明确承认被代理人可归责性是表见代理不可或缺的构成要件之一。表见代理构成要件在适用时必须从严认定，区分职务行为、狭义无权代理与表见代理的不同，在可以适用职务行为、狭义无权代理等制度解决无权代理相对人权益保护的，应尽量避免适用表见代理。

关键词：表见代理；无权代理；构成要件；可归责性；外观责任

3.检察公益监督的诉前建议适用及效力论

作者：蒋玮；李震（甘肃政法学院）

内容提要：检察公益监督作为我国检察机关新拓展的法律监督领域，为激发检察建议发挥公益监督的新效能提供了契机。检察公益起诉应恪守谦抑原则，关键是积极发挥诉前建议的起诉督导与违法纠正作用，有效实现诉前建议适用的督促程序与检察公益诉权行使的顺位运行机制。我国未来应以检察建议作为主要抓手，协调检察公益监督与起诉的序位关系，强化检察建议的强制“回复”机制，健全、完善检察建议适用的保障机制。

关键词：公益监督；检察建议；诉前督促；起诉谦抑；强制回复

4.认罪认罚从宽制度下的有效法律帮助问题研究

作者：李永航（重庆市江北区人民检察院）

内容提要：在认罪认罚案件中，被追诉人获得律师的帮助，是防范错案风险的需要，是确保量刑协商中控辩双方实质对等的需要，是实现公正和效率平衡的需要。在现有条件下，应将值班律师定位为“承担部分辩护职能的法律帮助者”。有效法律帮助是诸多因素共同作用的结果，包括政府能为没有律师的被追诉人提供律师，律师参与制度设计得合理，公安司法机关充分尊重被追诉人获得法律帮助的权利，并为律师履行职责提供便利，律师能够勤勉履职。实践中，值班律师大多只是起到见证人的作用，并未发挥保障被追诉人认罪的真实性、自愿性以及协助被追诉人进行量刑协商和程序选择的作用。对此，应当完善值班律师的选任制度和选派机制，加强对值班律师的培训，赋予值班律师必要的诉讼权利，科学设计律师参与制度，建立相应的司法审查机制、程序救济机制和律师惩戒机制。

关键词：认罪认罚从宽；有效法律帮助；值班律师

5.判决限期重新作出行政行为的可行性分析

作者：高洁（南京森林警察学院）

内容提要：判决重作依附于撤销判决而存在，判决重作的时限规定是指在撤销原行政行为后对行政机关重新作出行政行为进行时间限定，目的在于督促行政机关及时履行行政判决，切实维护行政相对人的合法权益，实现案结事了的诉讼目的。在《行政诉讼法》中并未对判决重作进行时限的要求，司法实践判决书中出现了对时间不做要求、法定期限要求和具体时间要求三种情况，本文对此问题进行探讨，对时限规定进行利弊分析，并提出时限规定的设想，希望对完善行政判决有所助益。

关键词：判决重作；时限；可行性；利弊分析

【实证研究】

6.实现担保物权案件执行的规范化及其救济

——基于全国各地1685例实现担保物权案件的实证分析

作者：李林启（河南师范大学）

内容提要：请求人民法院强制执行，是申请人启动实现担保物权非讼程序的目的所在。实现担保物权案件裁定执行中的特殊性，要求设计科学、合理的执行规则。裁定的执行程序应由申请人在法定期间申请启动，执行管辖的确定应以被执行财产所在地的基层人民法院为中心。执行中，针对不动产、动产的不同应采取相应的规范性措施，以达到实现担保物权案件执行工作的规范化；应为案外人、被执行人提供相应的权利救济方法与程序，以使权利受到侵害的关系人能够及时得到救济。

关键词：担保物权；实现担保物权案件；非讼许可裁定；执行

7.基于程序违法事由的民事发回重审探析

——以湖北省武汉市中级人民法院2014年—2017年二审案件为样本

作者：占善刚；杨宇铮（武汉大学）

内容提要：在我国以往对于民事发回重审制度的研究中，学者们更多地倾向于对基于实体违法的发回重审制度进行探究和完善，对基于程序违法事由的发回重审制度关注则稍显不足。2012年修订后的《民事诉讼法》，在基于程序违法的发回重审方面，对旧法中存在的界定宽泛、判断标准不一等缺陷进行了弥补，有了一定的进步。但是，深入分析当前法律规定与近几年实践中基于程序违法的发回重审的各项数据可以看出，当前此项程序在立法和实践两方面都仍存在着诸如立法理念偏差、缺乏监督机制、发回事由的适用存在误用和滥用等问题，有待今后进一步加以完善。

关键词：程序违法；发回重审；审级利益；法律责任

8.互殴与正当防卫的主观界限认定标准研究

——基于2762份刑事判决书的分析

作者：熊永明；赵威（南昌大学）

内容提要：对于互殴与正当防卫的认定，在司法实务中一直存在争议。其问题在于有大量原本属于正当防卫的案件被认定为互殴。互殴是相互斗殴，是双方以互相伤害的故意进行互相侵害的行为，而未有此意图而被人殴打而进行反击的行为应当被认定为正当防卫，这以互殴为假象的行为实质是先进行殴打人的侵害行为与被殴打者的防卫行为同时延续的行为过程。实务中无法辨析该主要问题的原因则是来源于对互殴目的与正当目的界限无法厘清。因此，有必要对互殴与正当防卫中进行区分，厘清两者认定中的混淆误区，规范认定路径。

关键词：互殴目的；防卫目的；误区；认定路径

【比较与借鉴】

9.美国指控交易与我国特殊不起诉之比较及借鉴

——以控方参与诉讼为视角

作者：裴仕彬（华东政法大学）

内容提要：从辩诉交易发展史来看，指控交易始终伴随着美国辩诉交易制度的兴起和发展。作为辩诉交易中重要的内容，指控交易广泛运用于美国刑事司法运行过程中。我国的认罪认罚从宽制度是在借鉴辩诉交易合理元素的基础上提出并完善的。刑事诉讼法修正案已将该制度上升为我国一项重要的刑事司法制度，也是对原有刑事司法制度和司法理念的突破。认罪认罚制度中新增的特殊不起诉，与美国指控交易有些类似，可能对我国的刑事司法体系产生结构性影响。特殊不起诉制度蕴含着控辩双方进行罪数协商的内容。现阶段我国存在协商成本过高等问题会影响检察机关对特殊不起诉的适用，需要依赖突出控辩双方的主体地位、提高控辩双方决策能力等配套机制的完善。

关键词：辩诉交易；认罪认罚；指控交易；特殊不起诉

10.《联合国海洋法公约》中的“北极例外”：第234条释评

作者：冯寿波（南京信息工程大学）

内容提要：《联合国海洋法公约》第234条（或被称为北极例外）对于保护冰封区域海洋环境和维护航行自由与安全具有重要意义，但对该条用语的解释尚存诸多分歧，损害了缔约国权利、义务的确定性。加拿大相关国内法规为公约第234条构建了框架。第234条是加拿大、前苏联和美国协商的产物。冰封区域沿海国权利要受到如下限制：非歧视性、现有最可靠科学证据、航行安全、适当顾及、重大损害或无可挽救的扰乱。该条空间适用范围不应包括内水、领海和用于国际航行的海峡；沿海国制定的国内法规不应适用于冰封区域的无冰期。对第234条仍有一些问题需进一步研究。

关键词：UNCLOS第234条；权利；限制；适用范围

【探索争鸣】

11.论废除供述证据的必要性与可行性

作者：梁剑兵；付黎明（辽宁师范大学）

内容提要：在刑事诉讼中，证据的采信和认定不仅对于查清案件事实、案件的判决起着至关重要的作用，而且还关乎司法公正和社会秩序的正常运行。目前我国的证据制度中存在些许问题亟待解决，面对屡禁不止的刑讯逼供和冤假错案的现象，犯罪嫌疑人、被告人的供述这一证据种类存在的必要和意义值得认真反思，文章从经济学维度、国际法维度、国内法维度、实践经验维度、个案实证维度和沉默权维度六个方面阐述了在法院审理刑事案件过程中，对犯罪嫌疑人、被告人的供述不予认定，从证据种类上排除供述证据，更多地通过认定其他客观存在的证据进行案件事实的判断。以此，从源头上切断刑讯逼供的根源需求，从而实现减少乃至防止刑讯逼供的出现频率，为刑事案件的公正审判提供进一步的保障。

关键词：犯罪嫌疑人；被告人供述；刑讯逼供；审判公正

12.我国没收资产分享制度之构建

作者：王筱（北京师范大学）

内容提要：长期以来，我国犯罪资产境外转移现象多发，加强国际协作以最大限度的追回赃款是目前反腐工作的重点。然而我国缺乏运用犯罪资产分享制度的足够经验，犯罪资产分享的执行缺少相应的法律依据。因此应当在签订双边协定的基础上，推进建成资产分享的长效机制，从而实现固定模式与个案变通模式的有效结合。首要任务是明确资产分享的概念，资产分享不同于合理费用的支付，并应对各种资产的可分享性进行分析，以明确资产的分享范围。在此基础上进一步确定资产分享的主管机关、资产分享的限度、资产分享的顺序以及对被请求方的相应补偿。应选择司法部为核心主管机关，国家监察委员会、中央纪委、最高检协调参与的模式；应明确资产分享的最低与最高限度；应选择去费用后分享的资产分享方式；在剩余资产无法负担被请求方支付的合理费用时，应给予其相应补偿。

关键词：资产分享；没收；财产；限度

13.论个人信息的财产属性及其商业利用机制

作者：易莉（西南民族大学）

内容提要：个人信息是具有个体识别性的符号总和，是自然人社会关系的折射和缩影，它承载着主体人格独立、尊严和自由等利益，是一种重要的人格要素。然而，随着大数据技术和商品经济的发展，部分人格要素逐渐独立于主体而存在，具有了财产属性，个人信息蕴含的商业价值被充分挖掘。通过构建个人信息流动的一级市场和二级市场机制，在对方支付对价的情况下，有限许可他人合理利用部分个人信息，促使信息主体对人格权益所体现的伦理价值进行控制和支配，可以维护公民自身的合法权益，避免主体因利益减损而成为信息产业利益链条的末端。

关键词：个人信息；人格权益；财产属性；商业利用

《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学专业学术期刊。创刊于1990年，为双月刊，面向国内外公开发行。本刊坚持“以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务”的办刊思想，注重培育自身特色，学术影响力不断提升。本刊先后被《中国人文社会科学引文数据库》、《中国期刊网》及《中国学术期刊综合评价数据库》等列为来源期刊；近年来所刊论文被引频次、影响因子以及全文转载率逐年提高，已发展成为国内法学期刊的后起之秀。

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