《法治社会》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《法治社会》2019年第2期要目
视野纵横
1.论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩
——以内地与香港法院判决的认可与执行为视角
林峰；钱振球（1）
2.最高人民检察院知识产权检察室构造研究
王凤涛（13）
3.权力下乡的逻辑与现实——从白雪梅被拐卖谈起
谢锐勤（22）
4.社会组织参与社会治理的法律困境及其出路
——以泰州天价环境诉讼案为例
韩业斌（31）
探讨争鸣
5.值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建
王艺超；涂龙科（40）
6.民商事纠纷行政调解及其法治化重构
杜承秀（51）
实务观察
7.公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督
广东省人民检察院课题组（62）
8.“前后骗”型案件的司法困境与理论检视
刘磊；王硕（72）
司法改革
9.审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究
候华北；丁晓雨（83）
10.改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考
阮建华（95）
域外法谭
11.欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示
李青（107）
12.新加坡检察裁量权之法律规制及其启示
裴仕彬（116）
【视野纵横】
1.论域外法院判决承认与执行中的欺诈抗辩
——以内地与香港法院判决的认可与执行为视角
作者：林峰；钱振球（武汉大学法学院）
内容提要：内地与香港的三个《安排》均规定了以欺诈方法获取的判决无法得到认可，但内地并无欺诈抗辩制度，使得《安排》的规定在内地司法实践中被落空。韩国最高法院借鉴民事再审制度的做法为内地司法实践提供了思路。建立内地的欺诈抗辩制度，一要立足于自身的法律土壤，从内地审判监督制度中寻求基础；二要总结和吸收他国经验，首先是借鉴韩国最高法院的做法，其次吸收普通法系的历史经验。于内地而言，法院应当坚持形式审查与实质审查相结合的原则，并注意平衡尊重外国判决和保护债务人权益之间的关系。具体来说，法院可以通过主体、行为、主观以及证明标准等方面来明确内地欺诈抗辩制度的内容。
关键词：欺诈抗辩；判决承认与执行；内地与香港《安排》
2.最高人民检察院知识产权检察室构造研究
作者：王凤涛（最高人民检察院政治部）
内容提要：国家层面知识产权案件上诉审理机制的建立和最高人民法院知识产权法庭的设立，对知识产权的司法保护提出了新要求。建立国家层面知识产权上诉案件的法律监督机制和设立最高人民检察院知识产权检察室，已成为维护法律统一正确实施、激发市场主体创新动力和营造国际贸易良好氛围的现实需要。由最高人民检察院知识产权检察室统一对发明和实用新型专利等上诉案件进行法律监督，在理论上具有正当性，在操作上具有可行性。最高人民检察院知识产权检察室的设立，应当在总结最高人民检察院派驻刑事执行检察室和地方各级检察院派出知识产权检察室经验的基础上，从机构编制、人员配备、受案范围三个维度进行顶层设计。
关键词：最高人民检察院；知识产权检察；知识产权保护；法律监督
3.权力下乡的逻辑与现实
——从白雪梅被拐卖谈起
作者：谢锐勤（西南政法大学行政法学院）
内容提要：从法律和制度角度来看电影《盲山》，可看到乡村治理的合理性与局限性，乡村对合法与非法的认定有自己的标准，这可能导致法律在本土化过程中出现合法性危机。乡村执法／司法中，场域逻辑规定着权力运作逻辑，并使得事件／案件最终在纠纷解决还是规则之治中摇摆不定。熟人社会中的法律需求，应以情理和利益为基础，以社会福利为导向。在各方参与者的权力博弈中，尽管法律被有限适用，尽管是实用主义导向，但法律毕竟在迂回中前进。正视法律实践中的制约性因素，强化法律的实用性与本土化、包容性与竞争化，是法律现代化需要真诚面对的现实与起点。
关键词：乡村治理；法律效果；熟人社会；权力；利益
4.社会组织参与社会治理的法律困境及其出路
——以泰州天价环境诉讼案为例
作者：韩业斌（浙江大学光华法学院、盐城师范学院法政学院）
内容提要：泰州天价环境诉讼案虽然是社会组织参与社会治理的一个重要案例，但是泰州市环保联合会的官方背景，以及新《环境保护法》对环保类社会组织的过多限制体现了国家在社会组织管理上的管控模式。当前我国社会组织活动的法律困境主要体现在国家对社会组织的严格管控，表现在立法理念、制度设计等诸多方面。破除国家对社会组织的管控模式，主要路径在于摒弃管制主义立法策略，树立培育理念，利用国家权力培植社会组织，变革双重登记制度，完善社会组织内部治理和社会组织参与纠纷解决的机制。
关键词：社会组织；社会治理；管控模式；双重登记制度
【探讨争鸣】
5.值班律师提供有效法律帮助的法理定位与制度构建
作者：王艺超；涂龙科（上海芳兰投资有限公司；上海社会科学院法学研究所）
内容提要：《认罪认罚试点办法》提出“保障被追诉人获得有效法律帮助”，旨在保障被追诉人认罪认罚的明知、自愿与协商。在认罪认罚案件中，值班律师是提供有效法律帮助的正当主体，但在实践操作中，值班律师向被追诉人进行有效法律帮助受到本身定位以及权利缺失等因素阻碍，制度设计的初衷无法实现。作为有限的辩护人的法理定位是值班律师发展的必然趋向，值班律师的权利应当得到合理扩张，再辅之以完备的工作制度和保障制度，从而提供行之有效的法律帮助。
关键词：值班律师；认罪认罚案件；有效法律帮助；定位；制度构建
6.民商事纠纷行政调解及其法治化重构
作者：杜承秀（广东海洋大学法政学院）
内容提要：民商事纠纷解决实践中，行政调解发挥着独特作用。但源于观念、体制、机制等诸多因素制约，其实践运行确遭遇着正当性备受质疑、公正性难以保障、权威性易遭贬损、规范性可能被破坏等诸多窘境。法治化重构民商事纠纷行政调解是摆脱窘境、充分激发该机制应有社会功效的不二路径。从基本原则、适用范围、运行程序、调解协议的效力、调解主持人的资格以及其与民事诉讼、仲裁等纠纷解决机制的衔接关系等方面对民商事纠纷行政调解的法治化重构进行分析。
关键词：民商事纠纷；行政调解；纠纷解决机制；法治化
【实务观察】
7.公益诉讼制度框架下的行政违法行为检察监督
作者：广东省人民检察院课题组
内容提要：强化对行政权的监督与制约是法治国家的必然选择，这对作为公共利益代表的检察机关监督行政违法行为的实践与发展提出了新命题。在公益诉讼制度框架下开展行政违法行为检察监督不仅切实可行，还是重塑行政检察监督职能的最佳选择。检察机关和监察机关对行政违法行为实施监督各有侧重、并不冲突，域外法治国家已普遍形成类似做法。当前，需要在公益诉讼制度框架下解决行政违法行为检察监督的基本原则、范围与内容、方式与程序及保障机制等问题，从而促进行政违法行为检察监督的科学发展。
关键词：公益诉讼；行政违法行为；检察监督
8.“前后骗”型案件的司法困境与理论检视
作者：刘磊；王硕（广东省佛山市人民检察院）
内容提要：在司法实践中，对于“前后骗”型案件在罪名认定和罪数处断方面均存在着激烈争议，在认可极少数情况下以一罪论处的司法认定路径基础上，原则上应该对“前后骗”的案件分两罪进行单独定性。根据前后罪名的不同，在排除牵连犯的认定情形下，对前后两罪分别依照连续犯、数罪并罚的处断方法进行评价，而对于相关涉案数额的认定，则根据“损失与弥补同在”的原则，要对一定范围的犯罪成本在犯罪数额中予以扣除。
关键词：前后罪认定；善意取得；牵连犯；连续犯；数罪并罚
【司法改革】
9.审判权力运行机制改革背景下员额法官退出机制研究
作者：候华北；丁晓雨（天津市滨海新区人民法院）
内容提要：在一定程度上，审判权力运行机制的改革是对法院内部权力的再配置，在此背景下，要防止以员额法官退出为由干预审判权的独立行使。虽然员额法官称谓具有过渡性，但如若不能厘清员额制改革的目的，未来法官退出机制势必重走老路。在通过梳理、对比法官退出办法以及各地员额法官退出办法后，发现员额法官退出存在决定主体多元、启动事项混淆的问题。员额法官退出被各地法院作为强化审判管理的重要一环，除了对员额法官与法官退出身份的混淆外，传统审判管理思维与司法改革新要求之间的张力以及法院内部权力之间的博弈是深层次原因。员额法官退出被赋予的审判管理效用远大于它自身的激励功能，要保障审判权的独立行使，需要厘清员额制改革的目的，厘定法院内部权力之间的关系，重塑员额法官身份。
关键词：员额法官；退出机制；内部权力再配置
10.改革叠加背景下检察机关公诉职责再思考
作者：阮建华（北京市顺义区人民检察院检察管理监督部）
内容提要：以审判为中心的诉讼制度、刑事案件速裁程序、司法责任制、认罪认罚从宽处罚制度、检察机关提起公益诉讼制度、国家监察体制等多重改革叠加推进，以及刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、人民检察院组织法、监察法等多部法律的修改或制定，既丰富了检察机关公诉职责的内涵，又拓展了检察机关公诉职责的范围。新时代检察机关公诉职责由审查起诉、提起公诉、出庭公诉三项基本权能构成，包括刑事公诉、民事公诉、行政公诉三种基本类型，并以维护法律的统一正确实施、保障国家和社会公共利益、实现司法公正高效和权威为基本价值目标。为适应改革要求，促进改革的系统集成和改革效果的叠加显现，需要完善检察机关公诉制度，加强检察机关公诉职责的机制保障。
关键词：司法体制改革；公诉职责；刑事公诉；民事公诉；行政公诉
【域外法谭】
11.欧盟竞争法对电信业价格挤压的违法认定及其启示
作者：李青（安徽工业大学公共管理与法学院法学系）
内容提要：价格挤压是电信业领域具有市场支配地位经营者常用的滥用行为，指纵向整合经营者利用上游的支配地位，采取使下游市场竞争者无利可图的定价策略，以达到最终将竞争对手逐出下游市场的目的。电信法规的事前管制手段难以有效处理具有市场支配地位经营者的排他定价行为。欧盟对电信业价格挤压的违法认定，重视其是否造成市场封锁，损害消费者利益，并发布《执法指南》予以阐明。我国电信业开放竞争的改革方向与欧盟一致，未来可参考欧盟的相关经验。
关键词：价格挤压；事前管制；事后执法；违法认定
12.新加坡检察裁量权之法律规制及其启示
作者：裴仕彬（华东政法大学、广东省深圳市龙岗区人民检察院）
内容提要：检察裁量权是刑事诉讼运行机制中的重要枢纽。新加坡自1965年建立检察制度后，检察官就拥有起诉、不起诉、变更起诉、辩诉交易等广泛的裁量权。值得注意的是，新加坡检察裁量权运行的效果良好，至今没有检察官因为滥用裁量权而被追究责任，新加坡法律对检察裁量权的保障及规制起到了很好的双重推动作用。我国检察机关正在推进司法责任制改革，新加坡的经验做法会为此提供很好的启示。
关键词：新加坡；检察裁量权；法律规制；改革建议
《法治社会》（双月刊） 是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为： 立足广东、面向全国， 及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果， 传播最新法治信息， 交流最新学术思想， 促进法学研究成果的转化应用， 为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务， 为建设法治中国、法治广东服务。
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