彭德雷：数字贸易的“风险二重性”与规制合作 | 法宝推荐
【作者】彭德雷（华东理工大学）
【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：数字贸易作为一种新贸易模式，地位日趋重要，然而当前针对数字贸易的国际和国内规则呈现的仍然是差异化和碎片化的治理结构。由于数字贸易本身的“非物理化”特征，使该贸易模式蕴藏着新型风险。一方面，数字贸易涉及危害国家安全、消费者隐私泄露、网络洗钱等“原生风险”：另一方面，针对以上“原生风险”，国家基于网络安全、公共道德例外等实施新的规制措施，但却受缚于传统贸易下的国际法承诺，因此规制措施可能被判违反国际规则，由此形成规制的“次生风险”。关键还在于，当前WTO主要成员数字贸易规制理念和路径呈“三足鼎立”之势，对新规则制定的话语权争夺激烈，这进一步加剧潜在争端的可能。全球数字贸易良性发展更寄希望于各方化解分歧、实现双边、区域和多边的规制合作。中国政府和企业积极参与数字贸易国际规则的协调与合作，有利于中国数字经济的发展，并为其互联网法律治理提供更大的弹性空间、降低数字贸易中的国家规制风险。
关键词：风险二重性；数字贸易；规制合作
一、问题的提出
数字化正改变着当前国际贸易和投资的模式和总体格局。新近，世界贸易组织（WTO）专门召集数十场论坛聚焦“数字经济与贸易”，尤其是2016年《二十国集团数字经济发展与合作倡议》的达成再次确认了数字贸易的地位。在国际投资领域，2017年联合国贸发会（UNCTAD）发布《投资和数字经济》年度世界投资报告，再次凸显当前经济模式的变革。现有WTO规则为传统贸易治理提供了基础性指导，然而，当前数字贸易发展迅速，相较于传统贸易的治理，数字贸易的国内和国际规则供给明显不足。问题还在于各国规制措施的差异化特征明显，这极易导致数字贸易中的规制冲突，如何弥合数字鸿沟、解决复杂的数字贸易监管问题，成为当前各国数字经济产业发展的重要挑战。无疑，当前数字贸易的迅猛发展正翘首期待国内和国际层面规制的协调与合作。
基于数字贸易这一新模式，本文的研究旨在风险社会的理论基础上探讨分析数字贸易的“风险二重性（原生风险和次生风险）”，以及基于规制合作的风险治理。由于当前针对数字贸易规制的国际规则尚不完善、不明确，未来如何确保各方国内规制措施的合法性、持续性和相互协调，如何管控各方分歧，通过规制合作防范数字贸易发展中的各类风险，这些都值得各方关注。关键还在于，上述问题的研究对促进今后中国数字贸易的健康发展和数字贸易规则的完善，具有特殊意义。
二、数字贸易“风险二重性”的理论阐释
（一）数字贸易及其风险的一般理论
当前，理论界对数字贸易的概念界定并不完全一致，但一般认为其是对“电子商务”概念的深化与拓展。美国作为最早关注数字贸易的国家，2014年在《美国与全球经济中的数字贸易》报告中将数字贸易界定为：“国内商业和国际贸易中通过互联网或以互联网技术为基础，实现产品和服务的订购、生产和传输等商业活动”。基于对数字贸易的观察，美国国际贸易委员会（USITC）将其分为四类形式，包括数字内容、社会媒介、搜索引擎以及其他数字产品和服务（如软件服务和云计算等）。数字贸易的对象则主要涵盖知识产权密集型的产品和服务，特征表现为以互联网为基础，以数字交换技术为手段，为供求双方提供交互所需的数字化电子信息，是一种数字化的创新商业模式。当前，一些主要国家基于互联网平台的数字贸易正在迅猛增长，例如，美国2013年《数字贸易法》的立法提案显示，当前美国传统行业中超过3/4的增值是由互联网创造。在中国，数字产业和数字贸易发展愈加迅速，2016年中国政府提出“实施网络强国战略，加快建设数字中国，加快推动信息经济发展壮大”；调查显示，中国目前拥有近7亿互联网用户，2018年中国电子商务销售将达到1.6万亿美元。
然而，我们必须看到现代技术推动数字贸易蓬勃发展的同时，也导致众多新的风险源（技术进步的“负外部性”）。所谓风险，一般是指人为条件下由于某些事实原因导致不希望出现的结果。学界一般认为，对于风险社会的系统研究起源于德国社会学家贝克。1986年，贝克提出“风险社会”的概念，并进一步指明“文明风险的全球化”，在其看来，现代风险具备一种内在固有的全球化趋势，它跨越了国界，使得风险应对显得极其棘手。同时，英国学者吉登斯，作为风险社会研究的另一位代表人物，特别强调当代社会风险的结构性特征，认为风险社会是由于新技术和全球化所产生，指出“我们实际上正在进入这样一个阶段，在其中现代性的后果比从前任何一个时期都更加剧烈化、普遍化了”。相比起贝克和吉登斯，卢曼对风险社会的认识略显悲观，甚至认为由于存在观察盲点，风险不可能被根本消除。正如卢曼所指出，“每一个决策者都在制造风险”，因此，从公共政策的角度分析，政府用来应对风险的治理手段，本身就是滋生新型风险的诱因。社会系统的复杂性和偶然性的高度抽象综合也引发了制度风险，这是由现代治理机制抽象性特征所决定。无疑，三位代表人物对风险研究的理论关键词：风险全球化、技术风险、制度风险和风险决策等，都很好地体现在当前的数字贸易中。
（二）数字贸易“风险二重性”的范式结构
第一，数字贸易本身蕴含着新型风险，我们可以称之为“原生风险”。具体表现在，其一，数字贸易过程中可能存在损害国家安全的危险隐患。数字贸易环境下，借助网络暴恐视频实施网络犯罪、网络恐怖主义以及借用数字货币洗钱等犯罪行为可能增加，这些行为隐蔽性强．危险性大、涉及面广，对国家安全构成危害。根据美国白宫经济委员会的调查报告显示，2016年，因为网络恶意攻击（如商业破坏、专有信息窃取等）对美国经济造成的损失高达1. 06亿美元。其二，大数据时代，数字贸易中包含大量的消费者信息，消费者隐私更容易受到侵犯。例如，脸谱（Facebook）作为美国数字贸易提供的典型代表，2018年3月发生的“数据门”丑闻，再次引发公众对互联网上个人隐私保护的担忧。因第三方机构通过脸谱获取用户数据而遭美国和英国主管部门调查，再次暴露数字服务提供者在数据安全、风险评估和风险管理上的不足。其三，数字贸易中存在侵犯知识产权、商业信息等风险。数字贸易中的假冒和盗版变得更加容易和难以控制，知识产权的保护难度增加。例如，谷歌就曾抱怨其在中国的数字版权未得到很好的保护。因此，危害国家安全的网络恐怖主义、对公共基础设施的网络攻击、大规模的消费者隐私泄露、对知识产权的侵犯以及新型网络犯罪等，这些都成为数字贸易过程中潜在的“原生风险”。
第二，针对数字贸易“原生风险”的控制，可能会引发“次生风险”。针对上述所言的各类潜在“原生风险”，各国政府基于国家安全、公共利益和公民隐私权保护等理由，本能地希望予以规制监管。问题在于，对于这些跨国风险控制的决策和措施，一旦设计不当，却可能违反国际条约义务，损害市场的竞争规则，进而引发国际争端。因为全球化容易使得一国的国家规制措施产生“溢出效应”，对跨国风险的规制本身也具有风险，处理不当会造成国家规制的“次生风险”或者说二次风险。简言之，政府为了控制“原生风险”，实施相关的规制措施，但如果缺乏实体和程序的合法性和科学依据，则由此带来“次生风险”，甚至还可能产生连锁反应和相乘效果，从而使事情变得更加复杂，反转成不确定性甚至失控的事态，这便形成了数字贸易的“风险二重性”。
第三，数字贸易“风险二重性”具有一定的内在特征。首先，数字贸易“原生风险”的产生是基于技术的发展，有时风险难以识别，这使得风险应对具有更大的挑战性。“互联网上，没人知道你是一条狗”的隐喻，揭示了数字贸易风险的隐蔽性。其次，“次生风险”的产生，一定程度上源于当前主要国家对数字贸易发展的不同主张和发展路径。有学者提出，在数字贸易发展理念上，美国体现为自由主义，欧盟则表现为规制主义，中国则属重商主义，相互间存在理念差异。自由主义者（liberalizers）倡导互联网的自由与开放、防止和消除数字贸易的各种障碍；规制主义者（regulators）在数据隐私保护上，强调更多的政府干预；和前两者不同，重商主义者（mercantilists，如中国、俄罗斯等新兴经济体），在发展数字贸易的同时，强调考虑国家和产业安全，要求重要数据存储本地化等。
最后，针对规制措施产生的案例纠纷，可能同时涉及GATT货物贸易和GATS服务贸易规则，导致在法律适用方面存在交叉和争议。例如，数字贸易环境下，A国可能通过在线网站（如亚马逊等）将产品出口到B国，今后还将出现A国一些专门产品（如某类农产品、电子产品等）的在线销售网站，如果因为B国实施网络审查，导致该网站不能被访问，则意味着网站背后的产品也不能正常出口，则A国可能借助GATT第3条（国内税和国内法规的国民待遇）和GArIT第11条（普遍取消数量限制）在WTO起诉B国。当前互联网对传统产业（如电信、媒体、音乐视频和电子出版等）已产生深刻影响，而互联网技术的全球性特征使得国内规制措施面临新的挑战。例如，海关此前可以对进口音乐制品（如CD光盘等）实行口岸监管，但在线音乐的出现，却给各国海关监管带来挑战。总之，互联网与传统贸易相结合实现了产品与贸易模式的创新，但数字经济中蕴含的国家规制难题同样值得关注，尤其是对发展中国家而言。
三、数字贸易“风险二重性”的实证考察
（一）数字贸易“风险二重性”的先例解读
首先，互联网拓展了传统国际贸易的提供方式，由此引发理解分歧和贸易争端。“安提瓜诉美国博彩案”是WTO审理的第一起涉及通过互联网提供服务的争端。在该案中，安提瓜对美国提起申诉，指控其有关网络博彩服务的《有线通信法》《旅游法 <javascript：SLC（284195，0）>》《禁止非法博彩经营法》等，限制了网络博彩服务的跨境提供，违反了美国在GATS下承诺的义务。最终，这些针对网络博彩的美国规制措施被裁判违反GATS第16条（市场准入）第1款和第2款。专家组特别指出GATS下的跨境交付（模式1）涵盖所有的服务提供方式，不仅包括邮件、电话还包括互联网，并认为这一解释也符合“技术中立”原则。相比起专家组，上诉机构对美国维护公共安全等政策目标给予了更大的认可，但是仍然认为涉案措施不符合GATS第14条“一般例外”中序言的非歧视要求，即美国针对互联网提供博彩服务的规制措施，未能同等地适用于本国和外国博彩服务提供商。美国当时在做出开放承诺时，也未曾预料到互联网无形中拓展了跨境博彩的提供方式，但该案的裁决显示出专家组和上诉机构对技术进步和早期数字贸易模式的认可。
其次，互联网改变了传统产品的物理形态，并引发贸易争端。互联网实现了产品和服务形态的创新，由此却引发各方对先前市场准入承诺的争议，典型案例是“中国视听制品服务案”。美国认为中国的争议措施限制了无形视听制品的进口，中国则认为由于在缔约时无法预见上述“无形产品”的出现，因此无形录音制品的进口（典型的数字贸易）不应包含在中国的GATS承诺表中。围绕“视听制品分销服务”是否包括“非物理形态”的视听制品，各方争论激烈。美国认为GATS不应该对技术进步进行限制，并且“技术中立”的原则在“博彩案”和WTO电子商务工作组的报告中都得到体现。作为第三方，欧盟支持了美国的主张，认为GATS对技术应该保持中立，WTO成员对服务贸易的承诺不仅包括传统的服务，还包括网络电子服务。考虑到WTO规则并没有关于“技术中立”的成文规定，本案专家组出于谨慎，未将“技术中立”作为裁判的法律依据，但事实上却支持了美国的主张。上诉机构也支持了专家组的该项裁决，认为中国GATS承诺减让表中的“录音制品”是一般性术语，其随着时间的推移而发生变化。在上诉机构的裁判者看来，GATS减让承诺表如同GATS和其他WTO协定一样，都是一个具有持续发展义务的条约。同时，尽管中国在本案中援引GAIT第20条的“公共道德”例外对相关规制措施进行辩护，但并未获得采纳。
最后，对本地数字产品的偏好可能违反政府规制承诺，由此引发贸易争端。“中国影响金融信息服务措施案”便是典型案例之一。金融安全是国家安全的重要体现，出于监管需要，中国于2006年颁布了《外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法 <javascript：SLC（79394，0）>》。根据该规定，金融信息提供者（包括外国提供者）需要新华社批准运营，并且要求外国金融信息供应商通过新华社的指定的实体（中国经济信息社）来提供服务。美国和欧盟认为，新华社本身是作为金融信息领域的提供者和竞争者，这种既作为监管者又是竞争者的事实，违反了《中国加入工作组报告书 <javascript：SLC（100670243，0）>》第309段中关于“相关管理机关独立于其所管理的任何服务提供者”规定，违反了GATS第16条关于市场准入的规定。最终本案通过磋商解决，2008年中国与申诉方达成备忘录，将新华社监管外国金融信息供应商的职权交给独立的监管机构。
无疑．上述三起典型国际争端都是一国为了防范数字贸易可能存在的风险，出于保护国家利益、公共道德等需要而实施的国内规制措施，然而却被裁判违反WTO规则或由一方主动撤销涉案措施。需要强调的是以上WTO争端仅是从个案角度解决了利益方的数字贸易纠纷，当前主要成员数字贸易规制的分歧依然存在，争议还在继续。
（二）数字贸易“风险二重性”的潜在争端
1.数字贸易“风险二重性”潜在争端的成因
第一，针对互联网和数字贸易规制的理念和路径差异是导致潜在争端的主要原因。在互联网治理上，中国有自己的主张和路径。其一，重视互联网国家安全。出于国家安全和文化形态等因素的考虑，尤其是2013年“棱镜门”事件的发生，中国近年来更加强调互联网主权和空间治理。例如，我国2015年制定的《国家安全法 <javascript：SLC（250527，0）>》明确提出“国家建设网络与信息安全保障体系，维护国家网络空间主权、安全和发展利益”。其二，要求重要数据的境内存储，对数据出境有特殊要求。2017年正式实施的《网络安全法 <javascript：SLC（283838，0）>》第37 <javascript：SLC（283838，37）>条规定“关键信息基础设施的运营者在中国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储”，确需向境外提供的，应当按照有关部门制定的办法进行安全评估，该条确立了以“数据境内存储为原则”的数据本地化规则，这是中国首次在立法上一般性地提出互联网数据的存储要求。
美国更关注数据的自由流动与个人信息的商业化利用。早在1997年，克林顿总统颁布了推动电子商务发展的《全球电子商务框架》，并提出“政府应当避免对电子商务作不恰当的限制”，同时，美国提出与主要贸易伙伴就共同互联网公众政策问题进行对话，以防止贸易伙伴的规制措施被伪装成贸易壁垒。 2012年，奥马巴政府宣布推动《消费者隐私权利法案》，旨在为数据权利设立一系列标准，要求企业和个人等执行相应的隐私保护规定，但2018年3月美国国会并没有批准该法案。2013年的美国《数字贸易法》提案亦特别强调跨境数据的自由流动、消除数字贸易障碍，致力于推动开放、全球化的数字贸易。上述立法活动都在一定程度上反映出美国数字产业规制的价值取向。
欧盟体现为以人为本、侧重人格化的数据保护模式。在国际贸易中的跨境数据传输问题上，欧盟特别强调隐私权保护，强调“无隐私则无贸易”。早在1995年欧盟便通过制定《数据保护指令》，采用统一立法建立独立的数据保护机构，但也降低了数据流通效率。2000年7月，欧盟与美国达成《安全港协议》，允许满足“适当保护”标准下的数据信息流动，然而受“棱镜门”事件的影响，2015年该协议被欧盟法院认定为无效。 2018年5月，欧盟《一般数据保护条例》生效，被誉为是近20年数据隐私规制的最大改革。该条例指出，数据的流动对于国际贸易和国际合作十分必要，然而，当个人数据从欧盟境内流向第三国及相关国际组织的控制者、加工者或接收者时，并不能降低本规定要求的保护标准。换言之，只有在全面遵守本规定的前提下，这种数据流动才是被允许的。
总之，和其他贸易规制风险的形成机制不同，当前关于数字贸易的理念和治理路径呈现三足鼎立之势，这使得各国与数字相关的国内规则呈现出多元性和差异化。这容易导致各国在规制数字贸易方面各行其道，加之各国在全球数字贸易领域存在竞争关系，由此将引发规制风险和争端。
第二，技术进步无形中拓展了原有市场准入承诺的边界，如果仍然采取传统规制措施，可能产生争议。区别于国际贸易中其他传统的规制措施，如关税、许可证、配额和商品检验等规制措施，当前，在数字贸易国内规制的架构之上，并无一套完整的可以涵盖适用的数字贸易多边规则。由于受互联网因素的影响，WTO成员做出的具体承诺范围很可能随着时间和技术进步而发生变化，并且“技术中立”原则在很大程度上得到了WTO成员和裁判者的支持。数字贸易作为新的贸易模式发展迅速，各国有必要重新审视此前的准人承诺，目前，在金融服务（互联网金融）、医疗服务（互联网医疗）、教育服务（互联网教育）和法律服务（在线法律服务平台）等领域都已被互联网渗透，衍生出数字贸易模式。曾经主要以“商业存在”（模式3）提供服务的形式，现在可以转而通过“跨境提供”（模式1）得以实现，如果一国对上述领域的互联网“跨境提供”一律加以限制，则有可能被裁判违反WTO规则。例如，中国GATS承诺表针对“医疗和牙医服务”一项，在“跨境提供”模式下是“没有限制”，这意味着境外机构通过在线跨境提供医疗服务是被允许的，但是如何保证境外医疗机构和医务人员的资质符合要求，却又成了另一监管难题。
第三，由于各国监管和自身数字产业发展的需要，数字贸易规制演变为数字贸易壁垒，被指违反贸易规则。事实上，美国对华数字贸易壁垒积怨已久。早在2010年美国政府就曾考虑对中国审查谷歌向WTO起诉，认为中国对谷歌公司实施的网络管理措施违背了中国的WTO承诺。不过，由于该案复杂，美国最终放弃在WTO起诉中国。 2014年，美国发布了数字贸易障碍的国家排名，其中尼日利亚、阿尔及利亚、中国和孟加拉国位列前四。同时，根据美国对大企业调查的反馈，在“本地化要求、市场准入限制、数据隐私和保护要求、知识产权侵权，法律责任的不确定性，网络审查和海关要求”七个方面的贸易障碍，中国均排在首位。 2018年，美国在针对中国的301调查报告中，认为中国对美国云计算服务企业等设置了限制，阻止了美国云服务商（CSPs）直接参与提供与计算服务，要求美国企业与中国企业进行合资，迫使美国企业强制转让技术。美国正是基于此份301调查报告，认为中国从事不公平贸易，进而对华进口产品征收关税，这也成为本轮中美贸易战的诱因之一。
2.数字贸易“风险二重性”潜在争端的类型化分析
基于前述的成因分析，对于今后数字贸易规制的风险区域以及争端类型应该要有一定的预判。在数字贸易发展中，一国基于各种原因可能实施以下几类措施（决策），但这些规制措施本身也是今后可能出现的几类风险源。
表1数字贸易规制的风险源类型
序号 | 规制措施 | 具体表现 |
1 | 数据本地化要求 | 要求本地存储、本地含量、要求服务由本地提供者提供等 |
2 | 技术转让要求 | 要求转让相关技术、披露加密算法或源代码、披露商业秘密等 |
3 | 互联网贸易环境 | 网络过滤、审查，在线销售的歧视性措施、不必要的收费等 |
4 | 技术性贸易障碍 | 在线支付方式的特定要求、本地测试要求等 |
5 | 商业存在的特殊要求 | 投资审查、强制本地合资、合作、公司管理层的人员要求等 |
6 | 知识产权措施 | 未能形成有效的知识产权保护、出现网络侵权、软件盗版等 |
7 | 金融歧视 | 数字产品征税、歧视性税收措施、补贴政策等 |
8 | 政府采购与国有企业 | 政府采购偏向国内提供商、含量要求、公平竞争等 |
9 | 安全标准设定 | 不必要的较高网络安全标准等 |
10 | 传统边境措施 | 繁琐的通关手续和材料要求等 |
当前，中国在实施涉及数字贸易的规制措施时，可重点关注上述领域，以防范风险。近期，美国还对中国相关服务部门进行了具体的调查评估，其对结果似乎并不满意。例如，在金融领域，认为中国相关措施要求设立本地数据中心限制了数据流动。在电信领域，认为外国企业很难在中国获得网络服务提供商（ISP）的营业许可，需要和中国公司合资合作才可能共同持有ISP。在数字出版领域，认为中国存在盗版和市场准入这两大障碍。这充分说明当前中国的数字贸易规制措施确实面临挑战。
需要说明的是，在当前缺乏统一多边数字贸易规则下，并不表明实施上述规制措施都违反国际规则，但应重点关注在WTO下实体性（如国民待遇和市场准入）和程序性（如透明度）的普遍义务，同时继续做好自身的贸易政策合规工作。首先，关于实体义务。以数据本地化要求为例，美国认为包括中国在内的一些国家实施本地存储数据的要求，这些规制措施额外地增加了成本，限制了美国企业从事在线服务。 2017年9月美国政府已正式函告WTO服务贸易理事会，在函告中提请WTO服务贸易理事会将相关事项纳入议程，对中国已经和正准备实施的相关措施（如《网络安全法 <javascript：SLC（283838，0）>》等）表达关注，因为这些措施将可能严重阻碍信息的跨境传输。在函告中，美国还提请中国注意在GATS下承担的市场准入和国民待遇的义务，因为中国现有的一些数字规制措施使得美国在GATS项下的许多服务部门受到影响。此外，美国政府和企业对中国近年颁布的涉及国家安全的几部法律也十分关注，包括《国家安全法 <javascript：SLC（250527，0）>》、《反恐怖主义法 <javascript：SLC（261788，0）>》和《网络安全法 <javascript：SLC（283838，0）>》等，认为其中一些条款带有歧视性。无疑，美国向WTO服务贸易理事会的函告表明，不排除其未来可能通过第三方解决双方在数字贸易规制领域的分歧。
其次，在程序方面，主要涉及规制措施的透明度、程序合法，涉及立法公开、征求公众意见以及反馈等。人世以来，中国在立法透明度方面取得很大改进。当前，美国产业界对中国网络立法十分关注，例如在《网络安全法 <javascript：SLC（283838，0）>》征求公众意见阶段，包括美中商会（AmCham China）在内的40多家美国贸易团体就该法提出了关切，甚至指出应防止该法成为新的电子保护主义（E-Protectionism）。 2016年美中商会围绕《网络安全法 <javascript：SLC（283838，0）>》还特别发表声明，认为该法将给贸易和投资造成壁垒，相关条款规定有待解释，规制措施可能给互联网企业造成新的限制。针对《数据出境安评办法》，美国企业界更是认为其中对“重要数据”的定义过于宽泛，甚至超越此前《网络安全法 <javascript：SLC（283838，0）>》中的“关键信息基础设施”等概念。这些意见在立法过程中都需要重视，以防止未来不必要的争端。
传统上，中国应对规制措施违规风险及争端主要有两个路径。一是事前自我合规的纠正机制。例如，人世以来，中央政府清理法律法规和部门规章2300多件，地方政府清理地方性政策法规19万多件，覆盖贸易和投资等各领域。特别是，2014年国务院印发《关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》，要求各级政府在拟定贸易政策的过程中，对照WTO协定及人世承诺进行合规性评估。2016年以来，国务院开始实施完善规范性文件合法性审查试点，建立规范性文件合法性审查机制，增强公共政策制定的透明度和公众参与度。这些合规性机制有效地防范了违规风险的发生。二是在争端中，援引例外规则进行抗辩。具体表现为援引GATT第20条款（一般例外）、第21条（安全例外）和GATS第14条（一般例外）等，但WTO裁决先例表明，如果存在更小程度限制贸易的替代措施，则被诉措施难以满足“必要性”要求，抗辩往往难以被采纳。从中国数字产业发展的角度而言，过早地卷入争端并无益处，应尽可能避免不必要的风险，确保国内数字贸易规制措施的国际合法性。因此，基于当前数字产业的重要性和数字贸易规制措施的差异化，还需要借助其他途径防范规制风险。
四、基于风险防范的数字贸易规制合作
（一）数字贸易规制合作的现实基础
当前主要WTO成员在数字贸易领域存在一定的合作基础。根据哈佛大学学者的研究统计，在2001-2016年全球签订的所有FTA中，有69个FTA含有电子商务（数字贸易）独立章节或条款；在世贸组织164个成员中，有近一半的成员至少在其某一个FTA中包含电子商务（数字贸易）的规定。就规制合作而言，最近达成或正在谈判的一些区域协定（如CPTPP，TTIP等）都专门设有“规制一致性”或“规制合作”章节，全球一些重要FTA的电子商务章节中还专门涵盖“合作”的条款（如表2），这些都为后续各国开展在数字贸易中各领域的规制合作奠定基础，也为未来多边数字贸易规则的形成提供可能。国内也有学者提出，美国早期主导的TPP虽明确禁止缔约方采取数据本地化措施，但也设置了若干例外，该“原则+例外”规制模式可容纳中国倡导的网络安全价值。探讨数字贸易的规制合作，既有助于缓解相互间的摩擦，也有助于数字贸易的长期发展。
表2美国、欧盟和中国涉及电子商务（数字贸易）的FTA条款比较
表2中列举的是美国、欧盟以及中国最近签订的FTA，在各自电子商务规制方面具有很强的代表性。从中不难发现，三者对电子商务的规制框架设计具有很高的重合性，主要条款设置相似，具体涵盖关税、国内监管、消费者保护以及合作等，这为今后三个经济体围绕数字贸易开展对话合作提供了可能性。总之，尽管当前美国、欧盟和中国有关数字贸易的规则存在分歧，但仍然存在规制合作的基础和空间。
（二）基于“原生风险”防范的规制合作
围绕数字贸易中可能出现的“原生风险”，一些国家已经开展或正在探讨合作，为后续其他国家间的规制合作提供参考。其一，网络反恐合作。自2015年以来，中美建立了“关于网络犯罪和相关议题的高级别联合对话”机制，围绕打击网络犯罪、恐怖主义、网络安全、网络保护等进行信息共享和合作。其二，隐私保护合作。2016年欧盟与美国达成了《隐私盾协议》，这是双方在数据保护和数字贸易领域合作的标志。美国政府承诺建立专门的联络点与欧盟数据保护机构进行联系、交换信息、提供执行协助、共同打击盗版和犯罪等，提高与欧盟数据保护机构的合作。该协议更加强调对数据主体权利的救济，赋予企业更多义务，并对美国政府获取数据进行更大程度上的限制。对中国而言，有学者也提出可借鉴欧盟个人数据保护立法，从整体上完善中国个人信息保护立法体系，这将有助于今后为中外跨境数据流动设置一个具有可操作性的安全阀。其三，消费者权利保护合作。上表2显示，美韩、TPP、欧日以及中澳FTA都涉及对消费者保护的合作规制。例如，2015年中澳FTA确立了电子商务中的网络消费者保护和在线数据保护原则，提出“各方应尽可能以其认为合适的方式，为使用电子商务的消费者提供的保护”；同时各方仍应采取其认为合适和必要的措施，保护电子商务用户的个人信息。CPTPP则强调各缔约方应努力在个人信息保护、线上消费者保护的法规、政策、执行和遵守方面交流信息和分享经验。此外，一些地区的执法经验也可资参考，如欧盟《一般数据保护条例》对违反个人信息保护相关规则的企业给予处罚，处罚最高可达企业全球营业额的4%。其四，电子通讯安全和网络安全事项合作。一些区域性协定，强调加强电子通讯安全的信息交流；利用现有合作机制，在识别和减少影响缔约方电子网络的恶意侵入，或恶意代码传播方面进行合作等。最后，在电子商务的能力建设方面，一些FTA鼓励通过规制合作，开展相关技能培训和能力建设项目，使得各自在风险规制等方面的能力得到增强。
总之，针对“原生风险”的防范，由于各方面临的挑战一致，因此相互学习和合作的空间仍然很大。中国政府和企业可以围绕数据安全防范体系建设等领域继续开展与其他国家的交流合作，同时，当中国对数据保护的水平和能力达到一定程度，在数据领域的开放程度也将增强，这有助于全球数字贸易市场的壮大。
（三）基于“次生风险”防范的规制合作
1.通过双边数字贸易规制合作，防范规制风险
其一，继续加强双边规制合作，共同倡导实现规制（监管）负担的最小化。在现有FTA国内规制框架的经验基础上，未来各国可继续倡导将电子商务的监管负担最小化，并确保监管框架支持产业主导的电子商务发展。其二，继续加强数字贸易规制的日常交流合作、承诺共同维护数字贸易发展环境。在现有FTA合作的基础上，围绕数字贸易的法律法规、标准及最佳实践等，继续和其他成员开展信息和经验交流，例如，中澳FTA提出分享关于电子商务管理框架的信息等。其三，建立数字贸易高级别对话机制，减少贸易摩擦。例如，2015年中美就数字贸易和网络安全专门成立了中美高级别对话机制，承诺各方不会从事或支持有关侵犯网络知识产权和商业秘密的行为，共同维护国际社会网络空间的行为准则。未来，中欧、中日和中韩等都可以建立类似的对话机制，加强相互间的政策沟通。其四，通过双边协定落实国际通行准则。2013年12月，WTO成员达成《关于电子商务的工作计划》的部长级决定，其中提出“对电子商务不征收关税”。中国在双边自贸协定中很好地落实了该决定，例如，中澳FTA保持与上述国际准则一致，“维持不对双方之间电子交易征收关税的做法”； 2015年中韩FTA亦要求“各缔约方将保持目前在世界贸易组织的做法，不对电子传输征收关税”。中国的上述实践避免了在电子商务征税方面与其他成员的摩擦。总之，对中国而言，后续在双边层面还应加强与其他地区尤其是美国和欧盟的规制合作。
2.通过区域甚至多边数字贸易规制合作，防范规制风险
以CPTPP、TISA和CETA为代表的“巨型”区域协定或谈判，亦致力于对数字贸易规则的完善和细化，对中国而言，未来还可以在以下方面加强规制合作。其一，致力于良好的监管原则和实践，在数字贸易监管上，避免对交易施加不必要的监管负担，减少重复的监管要求对企业的影响，在这方面，CPTPP的有些监管规则有一定参照意义。其二，尝试建立区域、多边合作机制和合作机构，制定相互间的年度规制合作计划等，例如，正在谈判的TISA也提出各方应该致力于减少数字分歧，加强国际合作。其三，探讨制定促进数字贸易发展的国际标准。例如，最近，有一些国家围绕弥合区域性数字贸易的分歧发表联合倡议，旨在就制定、采纳和适用国际标准方面展开合作，以推进该区域的数字贸易和包容性经济发展。需要注意的是，CPTPP、TISA和CETA这些协定（草案）的内容，代表着未来区域和多边规则谈判的一种趋势，具有一定的范本价值，美国和欧盟等也试图借助上述场合发挥规则主导权和引领作用。未来，中美、中欧和中英的自由贸易协定谈判，也将涉及数字贸易等规则的制定，因此，应继续对当前国际数字贸易规则的最新动态保持关注。
多边场合的数字贸易规制合作，则可寻找各方的最大公约数，例如在最近达成的WTO《贸易便利化协定》基础上，继续加强数字贸易的透明度建设和无纸化交易，加强在线消费者权利和信息保护、继续落实不对电子交易征税的实践、加强数字贸易中的认证与网络安全合作、建立数字贸易的互信机制，加强各国规制机构间的信息交换和经验共享等合作机制，防范规制风险。总之，双边、区域甚至多边规制合作，将为数字贸易的发展提供良好的外部环境。同时，新的法律规则的构建过程中，各国的利益和价值取向对其都将产生影响，为此，各国应本着包容、合作的态度协调不同的利益和价值立场，以寻求最大共识，防止全球数字贸易市场出现地区割据和碎片化，影响数字经济的发展。
3.加强私营体间的行业自律与合作参与，降低规制风险
首先，私营体之间的行业自律可以弥补政府规制层面的不足，有助于保证当前数字贸易的健康发展。以国家为主体的双边和区域协定，是当前推进数字贸易规制合作的主要路径，但由于当前部分协定谈判进展相对缓慢，因此还应将私营体间的行业自律秩序作为国家规制的补充。当前，中国电子商务企业正积极主动参与构建全球数字贸易的行业秩序，例如，由阿里巴巴提出的电子世界贸易平台（EWTP）便是一个典型案例。 EWTP旨在倡导公私对话以改善商业环境，培育跨境电子商务新的行业标准和规则，包括简化规则和标准及协同税收，促进全球跨境电子商务和数字经济的发展。EWTP作为引领跨境电子商务国际规则的经典示范，获得世界主要国家的广泛认同，例如2016年《G20领导人杭州峰会公报》对数字贸易以及构建电子世界贸易平台给予高度关注。这是中国企业第一次以倡导者身份参与全球贸易规则的制定，有助于提升我国参与数字贸易国际规则制定的话语权。关键还在于，行业自治纪律作为国家规制的补充更能反映企业的实际需求，更容易得到国际社会的遵守，减少了行政干预。
其次，私营部门在数字经济和贸易中一直发挥关键作用，未来国际规则的形成更有待于私营体的广泛参与。数字贸易比传统贸易更为复杂，任何单一的政府都难以解决，这需要跨越国界的私营体和公共部门以及政府间的合作。G20强调“致力于一种多利益攸关方的互联网治理模式，其中包括政府、私营部门的积极参与”。私营部门通过制定自律秩序（包括行为准则、示范合同、指导原则和执行机制等）有助于促进数字贸易的健康发展。一些区域性FTA特别强调小微和中小企业的联合，共同推进电子商务发展。此外，某些FTA还强调政府与私营体合作以加强跨境电子交易治理的重要性，共同推进私营体使用行业行为准则、示范合同、指南等。总之，对中国而言，政府以及私营体通过在双边、区域以及多边开展合作，一方面有助于中国在国际法下完善国内数字产业和信息保护立法，满足其他国家对跨境数据流动的要求；另一方面，也有助于在合作中加深政府和私营体参与全球数字贸易规则的构建和完善。
五、结论
全球贸易新规则的重构正由实体贸易向数字贸易、由边境关税措施向“边境后”规制措施转移，各国针对数字贸易的规制措施将会越来越受到关注。作为风险社会研究的旗帜性人物，贝克和吉登斯敏锐地洞察到现代社会的技术性和制度性风险。在数字贸易领域，当一国对因技术发展而形成的“原生风险”采取规制措施时，又可能导致新的“次生风险”。无疑，数字贸易中这种螺旋状的“风险二重性”将给国家规制带来重大挑战，需要引起主权国家的高度重视。
中国数字产业市场潜力巨大，其数字贸易规制措施正备受关注乃至质疑。因此，对中国而言，首先，基于互联网的发展，未来互联网“跨境提供”服务将更加普遍，原有服务贸易承诺内容将进一步拓宽，因此，规制设计需要注意防范违规风险，同时针对中国最新立法（如《网络安全法 <javascript：SLC（283838，0）>》《数据出境安评办法》等）可能引发的争议需要提前预判。其次，全球数字贸易规则的形成将是一个长期博弈的过程，一方面需坚持一些基本原则，如国家安全和网络主权等，把握数字产业部门开放的节奏，探讨未来数据可自由流动的领域；另一方面，在数字贸易规则构建的过渡期，应积极关注其他主要成员数字规制措施的发展动向，重视双边和区域性（如RECP）数字贸易的规则制定，进而最终在多边规则谈判中获得有利地位。最后，尽管当前各方在数字贸易规制上存在分歧，但在某方面仍然存在合作的基础，未来关于数字贸易的规制合作将在政府以及私营体等各层面展开，中国应进一步拓宽数字贸易规制合作的渠道，防范国家强制性措施导致的违法风险，缓解各国在数字贸易规制方面的相互指责。
总之，对数字贸易的“风险二重性”进行有针对性的、合理的和技术化的处理，对保证中国数字产业和数字贸易的健康发展具有重要的理论和现实意义。尤其需重视因规制而产生的“次生风险”，以免一旦陷入争端的漩涡，甚至产生违规先例，形成一种反“棘轮效应”，使得数字贸易规制的空间逐步受到限制，且不可扭转，这将对今后推进互联网国内治理带来不利。为此，对数字贸易的法律治理还需要继续保持关注、开展系统研究，以进一步完善中国数字贸易的规制方案。
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