张华：反思国际法上的“司法造法”问题 | 法宝推荐
【作者】张华（南京大学法学院）
【来源】北大法宝法学期刊库《当代法学》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：在国际法趋于“司法化”的背景下，国际法上的“司法造法”问题日益凸显。国际司法裁决固有的创造性意味着“功能性司法造法”之存在无法绝然回避。由于突破争端当事方的法律预期和超越正常的司法职能，“司法造法”与生俱来的正当性赤字注定了国际司法机构的造法活动需藉“解释和适用法律”之名以合法化。掩饰方法不外乎：条约解释、证成国际习惯法规则、导入一般法律原则，乃至径直填补法律漏洞。然而，国际法上“因循先例原则”的缺失、国家意志的决定性作用，以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权，加之特定的造法情境，制约着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的自然过渡。国际法上的“司法造法”因此是一个回应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程。除非在程序和结果方面符合公平和正义原则，或者嗣后获得国际社会的广泛认可，否则“司法造法”难免正当性方面的指摘。
关键词：功能性司法造法；规范性司法造法；正当性赤字；国际司法裁决
国际法的实证主义传统认为，只有国家才是国际造法的真实主体。相应地，传统意义上的国际造法是指“国家通过条约或习惯等方式，制定、承认、修改和废止国际法规范的活动”。然而，早在20世纪30年代，英国著名的国际法学者赫希·劳特派特爵士（Sir Hersch Lauterpacht）就如预言家一般指出：“‘司法造法’是任何社会中司法运作之永恒特征，国际社会概莫能外……只要不是采取故意无视现存法律的形式，‘司法造法’就是一种健康且无法回避的现象”。考虑到当时国际法的主体类型限于主权国家，同时国际社会真正意义上的司法机构仅有常设国际法院，劳特派特的观点显得过于“前卫”且理想主义。
随着国际社会的不断演进，国际法主体类型的不断增多，尤其是国际司法机构的“扩散化”趋势，劳特派特宣扬的“司法造法”命题历久弥新，成为国际法理论界和实务界持续关注的一个话题。颇耐人寻味的是，除西方国际法学者们经常提及“司法造法”这一概念外，鲜见有国际司法机构公开承认“司法造法”，且法官们对此表述大多“避之唯恐不及”。国际司法实务界“闪烁其词”的态度可以理解--毕竟“司法造法”有使国际司法裁决政治化之嫌，且极易激起当事国和国际社会有关国际司法机构之正当性的攻讦。当然，形式上的否认并不等于“司法造法”活动已经销声匿迹。相反，由于国际法的“司法化”趋势日渐凸显，国际司法机构的造法活动近年来大有“甚嚣尘上”之势，中国亦深受其害。无论公开承认与否，“司法造法”涉及国际法的渊源、国际司法机构的功能，乃至国际造法的正当模式问题，因而构成国际法上不容忽视的重大理论和现实命题。
本文无意仿效西方国际法学者去宣扬“司法造法”，更无意颠覆国际造法的传统模式，而是着重反思“司法造法”作为一种辅助性国际造法路径的局限性。具体而言，本文拟探讨以下问题：以国内法为参照系，国际法上是否存在真实意义上的“司法造法”？如何从法律适用方法论的角度识别国际司法机构的功能性造法活动？实现“规范性司法造法”存在哪些结构性和情境性的障碍？本文将国际法上的“司法造法”创造性地区分为“功能性司法造法”和“规范性司法造法”，并尝试从司法哲学和经验层面对国际法上的“司法造法”现象进行横向剖析，以更为深入地揭示“司法造法”的症结所在，从而审慎对待国际造法的“司法化”倾向。
一、国际法上存在“司法造法”么？
在国内法语境中，“司法造法”或曰“法官法”一直是法律形式主义者和法律现实主义者争论的焦点。法律形式主义者大多主张：法官很少创设法律，而且他们也不应该这样做。法律现实主义者则主张：法官可以，而且一定要创设法律。理论上的争论并没有妨碍“司法造法”的现实开展。在成熟的国内法体系中，法官的主要职能不再是机械适用制定法规则，判例法正在逐渐弥补制定法的缺口。比较法学者的研究亦表明：“司法造法”绝非英美法系的“专利”，大陆法系国家并不绝对排除“司法造法”。就国内法体系而言，“司法造法”的根本诱因乃是随着时代的演变，既有法律机制趋于老化，并对社会现实呈现出规制不足所致。法律形式主义者以往所坚持的法律体系的完备性，以及立法权和司法权的绝对分立，已经愈来愈明显地被实践证明是一种幻景。“司法造法”事实上构成法律塑造和变迁的一种重要力量。
国际社会和国内社会存在结构性的差异。相应地，国际法和国内法在中央权威的存在和法律职能的机构设置方面呈现出巨大的发展“鸿沟”：国际法的制定、实施和执行不可能像国内法那样依靠统一的立法、司法和行政机构。在20世纪的经典著作《奥本海国际法》中，罗伯特·詹宁斯（Robert Jennings）和阿瑟·瓦茨（Arthur Watts）强调：“法官不制定法律而只适用现行法律，他们的任务不可避免地是第二位的，因为他们所宣示的法律是以某种渊源为前提的”。以国际法的形式渊源观之，司法判例通常只是被视为确定国际法规则的“辅助资料”。国际法上并无“判例法”一说，国际司法机构的裁决仅对案件本身和争端当事国具有法律约束力。在法律形式主义者看来，国际法上应该缺乏“司法造法”的制度空间。更何况，国际司法机构和国际法官们对“司法造法”这一提法基本持排斥态度。
例如，国际法院的阿卜杜勒·科罗马法官（Abdul G. Koroma）曾经断然否定国际法院存在“司法造法”。他坚称国际法院的职能是在裁决案件时适用《国际法院规约》第38条第1款意义上的国际法。国际法院宁愿宣布“法律不明”（non-liquet）都不会从事造法活动。他的观点似乎源自于“核武器咨询意见案”--因为国际法院在该案中宣布：法院无法就“一国自卫时使用核武器是否合法”这一问题提供明确的结论。在“核武器咨询意见案”中，有国家提出，国际法院应拒绝受理该案，理由是：国际法院如果就使用核武器的合法性问题发表咨询意见，将超越其司法职能，构成“司法造法”。因此，国际法院在该案中之所以宣告“法律不明”，某种意义上可以归结为相关国家事先强调应避免“司法造法”，国际法院“投鼠忌器”所致。
如果一味坚持“国际造法的主体限于主权国家”，那么国际法上的“司法造法”似乎属于伪命题。但是，一个不容忽视的现实是：在全球化时代，国际组织和非国家行为体正越来越积极地参与国际造法进程，甚至有学者提出国际造法出现了“自下而上”的模式。在此大背景下，过度依赖国家同意将导致国际造法进程的拖沓冗长，甚至是无果而终，法律事实的规制需求倒是呼唤“司法造法”来弥补传统造法进程的不足。实际上，国际司法机构也很难回避“司法造法”的现实需要，这是因为：一方面，如果正视现存国际法体系仍属于发展中状态，或者是欠发达状态，从追求国际法体系的完整性的角度而言，国际司法机构需要发挥司法能动性。另一方面，国际社会立法、行政和司法权力的涣散恰恰使国际司法机构较少受到类似于国内司法机构那样的结构性限制，其造法活动要相对自由一些。
虽然理论上国际司法机构的造法空间和诱惑远大于国内司法机构，而且国际司法机构也的确从事着创造性的司法活动，国际法理论界和实务界对“司法造法”的存在性命题较之于国内法同行显得更为谨慎。作为替代，西方国际法学者倾向于使用“发展国际法”这一措辞来暗指国际司法机构的“造法”活动。国际法院在总结工作成果时，亦倾向于使用这一隐晦的表述。问题是，在大陆法系传统中，“发展法律”和“适用法律”相对，为“造法”之另外一种表达方式。因此，来自英美法系的国际法学者和国际法院即使以“发展国际法”作为遁词，恐也难杜绝“司法造法”的嫌疑。
综观国内法和国际法上有关“司法造法”的理论争议，笔者认为，“司法造法”实际上可以区分为“功能性司法造法”和“规范性司法造法”。前者是指司法机构在个案中运用法律方法做出创造性裁决的过程，与履行司法功能相关，后者则不限于此。具体而言：当法官在裁决中有修改或创设规范的预期，且该创造性裁决经由嗣后的制定法编纂，或凭借“因循先例原则”得以转化为判例法，最终实现“规范化”时，“司法造法”构成一种辅助性的造法路径。换言之，“功能性司法造法”只是“司法造法”这一整体进程的初始阶段。除非彻底否认法官的创造性，否则“功能性司法造法”便是不可避免的。意大利著名比较法学者莫诺·卡佩莱蒂亦认为，“创造性是司法裁判一个不可避免的特征”。这一点同样适用于国际法体系。早在1928年，国际法权威尼古拉斯·波利蒂斯（Nicolas Politis）就曾经观点鲜明地指出：“国际法官不可推卸的职责就是总要对案件作出判决，如果法官不能以明确的法律规则作为裁决的基础，应在必要时自己创造法律作出裁决”。考虑到国际法官的法律方法论训练与国内法官并无实质差异，在解释和适用国际法规则的过程中，很难想象法官会绝然避免创造性裁决。只是囿于不同法律体系的结构性因素和特定的情境，“功能性司法造法”并不总会完成向“规范性司法造法”的顺利过渡。国际法理论界和实务界否认存在真实意义上的“司法造法”，恐怕也只是针对“规范性司法造法”而言的。
质言之，当国际司法裁决的意义不限于定纷止争，而是创造、发展或变更规范性预期，进而实质性地影响国际法秩序的发展时，即可谓国际法上的“司法造法”。“功能性司法造法”作为一种创造性的司法活动其实并无国际法和国内法语境的本质差异。只不过，受制于国际社会的结构性特征，在造法成果转化为有拘束力的法律规则方面，国际司法机构缺乏国内法体系中类似的制度性衔接。与此同时，鉴于正当性方面的指摘，国际司法机构的造法活动通常以较为隐蔽的方式进行。“功能性司法造法”的本质只有从法律适用方法论的角度进行考察才能有更为准确的认识。
二、“功能性司法造法”的方法论进路
在司法实践中，法律适用与法律创造之间很难做到“泾渭分明”。著名国际法学家汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）即认为：“法律规范在个案中的具体含义不可能是被发现的，而只会是创造所致。任何法律适用活动都始终是一种法律创造活动”。国际司法机构在从事功能性的造法活动时，也往往藉由“解释和适用法律”进行掩饰。就法律适用方法论的角度而言，国际司法机构在“解释和适用法律”时存在较大的自由裁量空间。在法律规则的识别、解释和适用方面，国际司法机构的“司法能动主义”难免产生造法效应。以国际法的渊源为参照系，国际司法机构通常会通过以下四种方法掩饰其功能性的造法活动。
（一）条约解释
法律解释不只是单纯的认知活动，同时也是一种意志活动。这就使得法律解释和“功能性司法造法”之间的界限有时难以划分。国际司法机构裁决案件时经常面临着条约解释的工作。众所周知，条约解释“不仅是一门科学，也是一门艺术”。“科学”强调精确性和可预测性，“艺术”则突出创造性和灵活性。条约解释方法的灵活选择和解释因素的多元化使得国际司法机构在条约解释进程中享有自由裁量权，且能减少有关合法性和正当性的指责。条约解释因而成为国际司法机构造法的首选工具。
根据《维也纳条约法公约》第31条，条约解释主要包含三种方法：文本解释、上下文解释、目的解释。尽管文本解释构成条约解释的出发点，但条约解释的结果往往并不限于文义所及的范围。通过考察争议规则的上下文，以及相关联之嗣后协定、嗣后实践，乃至“适用于当事国间关系的一般国际法规则”这些宽泛的因素，国际司法机构可以对条约的用语进行扩大或限缩解释，以至于事实上补充或修改条约的规定，从而产生造法效应。难怪有学者在系统研究条约解释后坦承：“为适应社会变革，条约解释可能产生修改条约规定的效果。”以《联合国宪章》第27条第3款的解释为例。该条规定：安理会就非程序性事项做出决议的方式应为9个理事国的可决票，其中包括全体常任理事国的同意票。在“纳米比亚咨询意见案”中，基于安理会的实践和国际社会的反应，国际法院从“嗣后实践”的角度进行解释，认为常任理事国的弃权票并不妨碍安理会决议的通过，这就等于修改了《联合国宪章》第27条第3款的规定。
另外，国际司法机构在界定条约之目的和宗旨时拥有很大的自由裁量空间，对于其所欲追求的超出文义可能范围的规范性预期，可以通过目的解释的方式实现“合法化”。例如，在“拉格朗案”中，国际法院即从“目的和宗旨”的角度对《国际法院规约》第41条进行创造性解释，并首次确定国际法院发布的临时保全措施命令具有法律约束力。
条约解释中对时间因素的考虑亦会导致国际法规则的变迁。国际社会由于缺乏统一的立法机构，很难在国际立法层面上对日新月异的发展变化进行及时回应。国际司法机构通过对条约进行“与时俱进”式的解释，可以一定程度地缓解国际社会的立法滞后性与规制必要性之间的紧张态势。矛盾在于：如果仍然坚持对条约用语进行“静态解释”--即探究缔约者制定条约当时的意图，抑或条约文本在制定之际的通常含义，原始的国际法规则固然无法适应国际社会的动态发展；但是，如果考虑时间因素的“动态解释”被滥用，又会产生事实上修订条约的效果。因此，“静态解释”和“动态解释”之间究竟如何取舍成为国际法理论界和实务界近年来讨论的焦点。国际法院、欧洲人权法院和WTO争端解决机构的裁决显示，国际司法机构如果采纳“动态解释”，则无疑为“功能性司法造法”打开了另外一扇“方便之门”。
（二）国际习惯法的识别
在条约规定阙如，抑或条约仅对争端当事国一方具有法律约束力的情况下，国际司法机构通常会诉诸国际习惯法规则。由于国际习惯法规则的不成文性，在裁决之初，国际司法机构往往需要确定国际习惯法规则的存在与内容，此进程即为国际习惯法的识别。国际习惯法的构成要素包含国际惯例和法律确信。相应地，国际司法机构必须就这两项要素逐个进行认定，其间要求对每一个要素的相关证据进行评估。具体而言，国家实践必须具有普遍性和一致性才能构成国际惯例，同时该惯例被接受为法律来遵守。
国际司法机构在识别国际习惯法规则方面如果严格遵守上述要求，则该进程断不会产生造法效果--毕竟只是证明既存的国际习惯法规则。但是，从国际司法裁决的实践来看，国际司法机构对国际习惯法两项构成要素的侧重不太一致：时而强调国际惯例，时而强调法律确信。例如，在1986年裁决的“军事行动案（尼加拉瓜诉美国）”中，为证明“不干涉内政原则”构成国际习惯法规则，国际法院援引了联合国大会的决议作为“法律确信”存在的证据，但并未就相关的国家实践进行详细考察。在2012年裁决的“国家管辖权豁免案（德国诉意大利）”中，国际法院为证明“外国武装部队在法院地国领土上因武装冲突而从事的行为享有豁免权”构成国际习惯法规则时，详细地考察了相关的国际条约、国内立法和国内法院的司法判决，但对法律确信却疏于考察。
在判断构成要素是否成立时，国际司法机构的标准并无规律可循，而是充满了主观性和选择性。这类裁决难免使外界质疑国际司法机构所证明的国际习惯法规则是否真正“成型”。在更为极端的情况下，国际司法机构未通过详细论证，即径自“宣称”国际习惯法规则的存在。以至于有德国学者认为，国际法院确定国际习惯法的主要方法既非归纳，也非演绎，而是“宣称”。例如，在2001年作出实体判决的“卡塔尔诉巴林案”中，国际法院直接宣称《联合国海洋法公约》（下文简称“UNCLOS”）第121条第1款和第2款构成国际习惯法规则；在2012年作出实体判决的“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中，国际法院又直接宣称UNCLOS第121条第3款构成国际习惯法规则，而且UNCLOS第13条亦构成国际习惯法规则。这些论证不足，或完全没有论证即被引进的国际习惯法规则，构成国际司法机构造法的明证。
（三）诉诸一般法律原则
在大多数国际司法实践中，条约或习惯法足以为国际司法机构裁决案件提供可适用的法律规则。但也不排除在条约或习惯法阙如的例外情况下，国际司法机构不得不诉诸一般法律原则，以避免裁判“无法可依”。所谓一般法律原则，通常是指国内法和国际法中共通的一般原则。也有学者仅将之理解为各大法系的一般法律原则，或仅仅是国际法的基本原则。尽管对其内涵和外延的界定存在一定的争议，但从形式上来看，一般法律原则构成国际法的剩余渊源是没有疑问的。就此意义而言，国际司法机构诉诸一般法律原则似乎不应视为造法，而毋宁是正常的法律识别和适用工作。
从国际司法实践来看，一般法律原则很少作为独立的国际法渊源发挥作用。国际司法机构诉诸一般法律原则并不必然是因为条约或习惯法规则的“空白”。当条约或习惯法规则含混模糊、富有争议，或者是不符合时代发展时，国际司法机构可以参照一般法律原则对既有规则进行解释。例如，在“多瑙河水坝案”中，国际法院在解释《维也纳条约法公约》第65条至67条时，认为公约中有关终止条约的程序性义务源自于善意原则，并因此裁决匈牙利单方面宣告终止条约的做法违反国际法。作为裁决的辅助理由，国际法院同时诉诸常设国际法院早期确立的一般法律原则，即“一国不得从其违法行为中受益”。
罗伯特·科博（Robert Kolb）认为，一般法律原则对于“司法造法”具有重要作用。通过公平地调整法律以适应当前的需求，原则可以使法律的适用更加灵活，立法机构因此无需不断地进行正式的法律修订工作。这一职能重要，且通常伴随着参照原则以解释法律的工作。根据劳特派特的观点，国际司法机构藉由一般法律原则所开展造法活动与参照一般法律原则而进行的条约解释之间也许只是文字游戏方面的差别。其潜台词是：虽然诉诸一般法律原则并不等同于“司法造法”，但当这种解释的效果取代既存的国际法规则，并显示出对一般法律原则的绝对尊重时，则有可能构成“司法造法”。
在条约与习惯法规定均付诸阙如的情况下，虽然一般法律原则在形式上是作为剩余渊源发挥作用，但由于目前国际法上缺乏有关一般法律原则的系统编纂和列举，国际司法机构在识别一般法律原则方面存在自由裁量空间。这就为国际司法机构引入道德或政策方面的考虑提供了机会。例如，善意原则可以衍生出更为具体的“约定必须遵守”“保护合法预期”“禁止滥用权利”“禁止反言”，以及“任何人不得从其错误行为中获利”等规则。针对前南斯拉夫国际刑事法庭（下文简称“ICTY”）较为频繁地适用一般法律原则的实践，ICTY前庭长安东尼奥·卡塞斯（Antonio Cassese）法官不无忧虑地指出：一般法律原则只有在能够适应国际社会根本特征和法律制度的情况下，才能在国际层面适用。就技术角度而言，将那些与国际关系的特殊性不相符合，因而不适应国际法律体系的法律建构强行塞入国际法律制度当中，这是不适当的。因此，当国际司法机构诉诸那些举世公认的一般法律原则，不应视为造法；反之，当国际司法机构未经详细证明，即“原创性”地主张某项一般法律原则时，近似于填补法律漏洞，造法嫌疑在所难免。例如，在“科孚海峡案”中，国际法院径自裁决，阿尔巴尼亚有义务将其领海中存在水雷这一事项通知过往船只，并有义务就急迫的水雷威胁向通行的英国军舰示警。这些义务源于一般法律原则，包括：基本的人道考虑、海洋通讯自由原则，以及任何国家均不得在明知的情况下允许本国领土被用于有损他国权利的行为。
（四）填补法律漏洞
面对法律漏洞，国际司法机构除采取上述三种隐蔽方式从事造法活动外，还会采取如下反应：或者干脆宣布“法律不明”--例如在“核武器咨询意见案”中的做法；或者使用类推的方式，对案件采取与其他明确受国际法规制之类似事项相同的处理方式；或者径自创制新的国际法规则，以调整案件所涉事项。最后一种反应方式可谓“明目张胆”的造法，较之于上述三种“隐蔽”的造法方式，自然会引发最强烈的质疑。
国际司法机构为填补法律漏洞而公然造法的早期典型例证是：在1949年的“为联合国服务遭受损害赔偿案”中，国际法院确立了联合国具有“客观国际法律人格”，随后成为国际组织享有国际法上行为能力的基础；在1951年的“《灭种罪公约》咨询意见案”中，国际法院创造性地引入了有关允许提出条约保留的标准--“与条约之目的与宗旨相兼容”;在1951年的“英国诉挪威渔业案”中，国际法院结合挪威的海岸地形创设了有关直线基线的适用标准。
为减少争议，国际司法机构通常会诉诸公平和正义等理念，抑或是履行司法职能之需要，以为造法行为提供注解。例如，在“北海大陆架案”中，国际法院创设了大陆架划界中的公平原则。除依据有关大陆架划界的历史外，国际法院还提及了正义、善意和衡平（equity）的理念。如果国际司法机构认识到国际法体系固有的不完整性，理当宣布“法律不明”，避免“司法造法”。在出现法律漏洞的情况下，国际司法机构从严格意义上来说并无避免“法律不明”的义务，造法与否实质上取决于其究竟奉行“司法能动主义”，抑或“司法克制主义”。
综上，在确保国际法的稳定性和回应国际社会的规制需求之间，国际司法机构不可能完全机械式地解释和适用国际法规则。上述四种路径或多或少为“功能性司法造法”提供了掩护，却也始终难免争议。当案件政治敏感性不高，且符合国际发展趋势时，国际司法机构有节制的造法活动并非“一无是处”；反之，“功能性司法造法”则难免“饱受诟病”。作为国际造法进程的辅助性路径，“功能性司法造法”的特定情境和造法的尺度预示着国际司法机构的法律革新并不总能得到国际社会的认可。
三、“规范性司法造法”的障碍
在国际法上，对于一切国家具有拘束力的那一部分国际法，构成“普遍国际法”。国际社会对“功能性司法造法”的最大关切乃是此种特殊的司法能动主义是否会改变国际社会的规范性预期，而不仅仅是在争端当事国之间创设具有法律约束力的特殊国际法。国际司法机构做出的创造性裁决对本案和当事国具有形式上的拘束力，但其造法成果能否转化为具有普遍法律约束力的国际法规则，尚存在很大的不确定性。“功能性司法造法”与“规范性司法造法”的界线亦在于此。国际法体系缺乏类似于国内法体系那样的制度化衔接，国际司法运作的结构性因素和特定的情境注定了“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的过渡并非“顺理成章”。
（一）“因循先例原则”的缺失
“司法造法”与“因循先例原则”（stare decisis）之间存在密切的联系。在英美法系中，“司法造法”可以理解为：根据“因循先例原则”，较高级的法院对于某一案件的判决可以成为普遍性的规则，对于后来所有同类案件起到审判依据的作用……通过司法造法而确立的新的法律在效力上与议会制定的法律相同。尽管“司法造法”的成果亦可通过制定法的形式转化为具有普遍约束力的法律，但鉴于常规立法进程的繁琐冗长，“因循先例原则”为“司法造法”成果的转化提供了制度化的衔接。此种衔接通常是自动的和可预测的，且司法共同体内在的独立性和公正性要求一定程度地避免了立法进程中的政治之争，可以确保“司法造法”成果的忠实再现。反观国际法体系，虽然基于法律确定性的需要，国际司法机构事实上在不断援引过往案件中的裁决作为法律论证的依据，但毕竟不是在法源意义上遵守以往的先例。换言之，国际司法机构在法律上并无义务遵守以往类似案件中的相关裁决，并不排除有做出歧异裁决的空间和可能性。
另一方面，国内法体系存在纵向的司法机构，从而确保“因循先例原则”在成熟的司法体系内得以融会贯通、发扬光大。在判例法体系中，一般而言，下级法院有义务遵循上级法院的判决，上级法院受其自身先前判决的约束，下级法院的判决对上级法院而言仅仅是一种说服性的先例。在大陆法系中，虽然不存在形式意义上的“因循先例原则”，但比较法学者的研究表明：大陆法系国家最高法院所作之判决事实上得到了下级法院的遵循，除非有重大理由，下级法院的法官很少公开背离高级法院的判决。国际司法机构之间并不存在类似于国内司法体系那样严格的等级划分。除WTO争端解决机制和国际刑事司法机构引进了上诉机制之外，国际司法机构内部一般缺乏等级划分。相应地，国际司法机构相互之间并无遵守先例的义务，偶然的造法成果缺乏反复试验和纠错的制度性保障。当出现不一致的裁决时，国际司法机构之间缺乏等级机制的缺陷加剧了国际法上有关“司法造法”正当性的质疑。
例如，在将个人行为归因于国家这一问题上，国际法院在1986年“军事行动案（尼加拉瓜诉美国）”实体裁决中创设了“有效控制标准”（effective control）。但是，ICTY上诉庭在“塔迪奇案”中却又引入“整体控制标准”（overall control）。以至于在很长一段时间内，国际法理论界和实务界一直在“有效控制标准”和“整体控制标准”之间纠结不已。由于国际法体系中缺乏形式意义上的“因循先例原则”，且两者之间并无制度化的等级关系，所以ICTY并无遵守国际法院裁决之义务。值得注意的是，在2007年作出实体裁决的“《灭种罪公约》适用案”中，国际法院特别就“有效控制标准”和“整体控制标准”进行了区分，并坚持前者应为正确标准。颇耐人寻味的是，曾担任“塔迪奇案”庭长的安东尼奥·卡塞斯法官立即撰文，批驳了国际法院在“《灭种罪公约》适用案”中的裁决。理论上而言，鉴于ICTY的特殊性质，常设性的国际法院更具权威，ICTY的造法工作“相形见绌”。但这种缺乏一致性的裁决会影响到“有效控制标准”的可接受度。国际法上围绕“有效控制标准”和“整体控制标准”的争论并没有因为国际法院的嗣后裁决而终结。
（二）国家意志的决定性作用
国际司法机构造法成果的“规范化”根本上受制于国家意志。虽然二战结束以来国际法已经发生了结构性的变迁，但国家仍然是国际法最基本也是最重要的主体--国际法的制定、实施和执行很大程度上有赖于国家的善意与合作。国际司法机构的造法成果欲成为现实有效的普遍国际法规则，最为直接的路径是通过条约或习惯国际法的形式实现“转正”。实践表明，那些经由条约“转正”的“司法造法”成果才能够在国际法上较少争议。
以条约的保留制度为例。在1950年的“《灭种罪公约》咨询意见案”中，国际法院创设了有关允许提出条约保留的标准--“与条约之目的与宗旨相兼容”，并确定保留无需条约全体当事国接受。在制定1969年《维也纳条约法公约》的文本期间，国际法委员会基本上遵从了国际法院的咨询意见。目前《维也纳条约法公约》第19条至第21条有关保留的提出、保留的接受和反对规则基本上是对国际法院咨询意见中相关造法成果的编纂。又如，在1951年的“英国诉挪威渔业案”中，国际法院认可了挪威适用直线基线的合法性。随后，国际法委员会在为第一次联合国海洋法会议准备公约草案时，吸收了国际法院有关直线基线的裁决，遂转化为1958年《领海及毗连区公约》第4条。1982年的《联合国海洋法公约》第7条沿袭了1958年公约有关直线基线的规定。
作为反面典型，在1928年的“荷花号案”中，常设国际法院裁决：公海上发生船舶碰撞事故时，船旗国的管辖权并无排他性，受害人国籍国亦可以行使刑事管辖权。但是，1958年《公海公约》第11条规定，在追究船长或相关船员的刑事责任时，只有船旗国或相关船员的国籍国享有管辖权。1982年的《联合国海洋法公约》第97条沿袭了1958年公约的规定。“荷花号案”的造法成果是在非常特殊的情境下做出的：在参与表决的法官中，持异议的法官占半数，最终由院长投决定票做出裁决。更何况常设国际法院在裁决中将受害船只比拟为土耳其领土，并依据属地管辖原则确定土耳其对法国瞭望员享有刑事管辖权。这种落后的“领土比拟说”早已为现代国际法所摒弃，也就注定了该案的造法成果无法成功转正。
“司法造法”的成果亦可以通过国际习惯法的方式“转正”。例如，常设国际法院在1924年的“马夫诺玛蒂斯案”中裁决：“当一国国民因另一国违反国际法之行为而遭受损害，且无法通过常规渠道从责任国获得救济时，国籍国有权保护其国民，此为国际法的基本原则”。这一裁决创设了国际法上的外交保护原则，亦即国籍国可以就本国国民的损失在国际司法机构代为提起诉讼，以避免个人出诉权的限制，从而更好地保护国民的海外利益。外交保护原则随后逐渐演变为公认的国际习惯法规则，并由国际法委员会编纂。需要指出的是，由于国际习惯法的不成文特点，且有待证明，国际司法机构的造法成果转化为新的国际习惯法规则，不仅耗时甚久，而且存在不确定性。例如，在1969年的“北海大陆架案”中，国际法院创造了“公平原则”。在制定1982年《联合国海洋法公约》期间，尽管“公平原则集团”和“等距离规则集团”之间的争论几近不可调和，但最终达成的公约文本还是隐约体现了“公平原则”。在20世纪80年代的“突尼斯与利比亚大陆架划界案”“缅因湾划界案”以及“利比亚与马耳他大陆架划界案”中，国际法院反复确认：公平原则构成海洋划界的习惯法规则。不过，由于公平原则本身缺乏可操作性，自20世纪90年代以来，国际法院在一系列海洋划界案件中试图进一步细化“公平原则”。经过多年来的“累积”，在2009年的“黑海划界案”中，国际法院总结之前司法裁决中确立的海洋划界原则和方法，创设了公平原则指导下的“海洋划界方法论”。不仅国际法院，而且国际海洋法法庭和国际仲裁庭在之后的海洋划界案件中亦沿用该方法，大有成为国际习惯法的趋势。“公平原则”的演变突出反映了国际司法机构的造法成果转化为国际习惯法规则时的反复性和不确定性。
（三）国际司法机构的管辖权制约
国内司法机构的管辖权是强制性的。当争端发生时，当事方之一会选择在适格的司法机构提起诉讼。另一方除基于属人、属物、属地和属时方面的要素提出管辖权抗辩外，一般不会质疑国内司法机构固有的强制管辖权。此种强制管辖权在国际法上属于例外。除区域性的人权法院和司法机构外--例如欧洲人权法院和欧盟法院，在全球层面上，仅有WTO争端解决机制框架下的专家组和上诉机构、UNCLOS争端解决机制框架下的国际法庭和国际刑事法庭等有限数量的司法机构享有不完全的强制管辖权。
应该承认，强制管辖权与“司法造法”之间并无线性联系。不过，从国际司法实践来看，享有强制管辖权的司法机构的确有更多的机会从事造法活动，且更有可能促使造法成果向普遍国际法转化。这一现象可以理解为：国际司法机构从事造法活动的前提是争端当事国愿意将争端诉诸国际司法裁决，或相关主体请求国际司法机构就特定的法律问题发布咨询意见。相应地，如果同一类型的案件被反复提交国际司法裁决，则国际司法机构便有更多的机会对最初“离经叛道”的造法成果进行试验和纠错。藉此进程，国际司法机构的创造性裁决在后续案件中得以巩固和统一，最终被国际造法进程正式接纳，从而转化为现实的国际法规则。欧洲人权法院、欧洲法院和WTO争端解决机制中突出的造法成效可谓淋漓尽致地诠释了这一因素。
以WTO争端解决机制中的造法实践为例。GATT时期的争端解决机制缺乏强制性，倾向于以外交方式解决贸易争端，而且专家组报告需要以“协商一致”的方式通过，这就注定了专家组造法的空间相对有限。WTO争端解决机制实质性地扭转了GATT时期争端解决机制的“权力政治导向”。由于WTO成员必须将WTO协定作为“一揽子协定”全盘接受，加之“反向协商一致”的决策机制使得专家组和上诉机构报告能够自动通过，专家组和上诉机构对WTO成员之间的贸易争端享有事实上的强制管辖权。在GATT时期，平均每年大概只有8个案件被提交专家组裁决。而由于管辖权性质的本质变化，WTO时代争端解决机构受理的案件数量激增。早在2015年底，WTO争端解决机构就已经受理了501个案件。这意味着从1995年WTO成立之后的20年中，平均每年就有25个案件被提交WTO争端解决机制。随着司法裁决的频率增加，专家组和上诉机构的造法机会更多，并因此引发了国际法理论界和实务界，尤其是贸易大国的警惕。国际法理论界和实务界对上诉机构“昭然若揭”的造法倾向提出了强烈的质疑。有学者批评上诉机构扩张性的造法行为破坏了WTO协定既有的权利和义务的平衡，过度侵蚀了国家主权，甚至有国家因此抵制WTO争端解决机制和多边贸易体制。
另一方面，国际司法机构的属物管辖权（jurisdiction rationemateriae）往往是有限的。根据国际条约而设立的专门国际司法机构自然只能裁决特定类型的案件。纵使国际法院原则上享有较为广泛的属物管辖权，但如果其管辖权实际源于特定国际条约的管辖权条款时，国际法院也只能就所涉条约的解释或适用问题实施管辖权。此为属物管辖权的题中应有之义。相应地，在不同的国际法领域，国际司法机构的造法成效也是不同的。以国际法院在海洋法领域的造法实践为例。海洋争端在国际法院已裁决的案件中占相当大的比重，因此国际法院在海洋法领域的造法成效突出。不过，和海洋划界案件相比，有关渔业管辖权、海洋航行、海洋环境保护方面的案件毕竟属于少数。因此，国际法院在海洋划界方面的造法成效要更为明显一些。就连日本著名国际法学者杉原高嶺亦认为：虽然国际法院并无义务遵守以往的判决，但在一些国际法领域实际上已经形成了国际判例法，例如海洋划界中的公平原则。
（四）具体情境的限制
除上述结构性因素的制约外，“功能性司法造法”的成果转化尚受到造法活动开展之具体情境的限制：
首先，当国际社会正在就案件所涉主题事项讨论制定一项国际条约或谋求设立统一的国际标准时，国际司法机构的造法活动如若逆潮流而动，则很难转化为现实的国际法规则。典型例证是在1974年作出裁决的“渔业管辖权案”中，国际法院无视国际社会有关专属渔区的争议，径自在裁决中确定12海里的专属渔区制度。实际上，早在1958年的第一次联合国海洋法会议期间，有关领海和专属渔区的宽度问题因为争议较大而无法达成协议。此后部分拉美国家主张200海里的专属渔区制度，非洲国家则主张建立200海里的专属经济区制度。在国际法院做出裁决之际，第三次联合国海洋法会议业已于1973年召开，专属经济区制度成为讨论的焦点，加上之前海底委员会的讨论，沿海国的渔业管辖权将突破12海里已成趋势。国际法院的裁决与国际法的发展趋势相悖，自然无法被国际造法进程所吸收。1982年达成的《联合国海洋法公约》并未采纳12海里的专属渔区制度，而是引进了200海里的专属经济区制度。
其次，当国际司法机构的造法成果契合国际道德标准时，更易转化为现实的国际法规则。例如，在1966年“西南非洲案（第二阶段）”的裁决中，国际法院以利比里亚和埃塞俄比亚在该案中不具有“法律利益”为由，拒绝对该案实施管辖权，引发了国际社会的强烈抨击。由于该案涉及南非在津巴布韦的种族隔离制度，国际法院的裁决站在了国际道德的对立面，从而导致严重的正当性危机。颇耐人寻味的是，4年之后，在“巴塞罗那电力公司案”中，国际法院引进了“对一切义务”（obligation ergaomnes）。根据这一概念，即便在国际法院提起诉讼的国家与被告国之间并无直接相对的义务，却也可以被告国违反“对一切义务”为由提起诉讼。显而易见，国际法院发明的“对一切义务”正是为了弥补之前“西南非洲案（第二阶段）”裁决中的国际道德“赤字”，使得无直接利益关联的国家也具有了“法律利益”，并享有出诉权。值得一提的是，国际法院在创造“对一切义务”时并未诉诸上述隐蔽路径进行修饰，但这并不妨碍“对一切义务”被国际造法进程所采纳，盖因其符合主流国际道德的缘故。
另外，国际社会对“司法造法”成果的接受程度尚取决于国际司法机构的裁决是否遵守了正当程序原则，以及是否具有充分的事实和法律依据。在争端一方“不到庭”（non-appearance）的案件中，国际司法机构的造法成果在获得国际造法进程的接纳方面难度更大。尽管国际司法机构反复声称，“不到庭”并不妨碍国际司法机构对案件实施管辖权并作出实体裁决，但“不到庭”所造成的法律论证和证据材料方面的缺失很难令外界坚信国际司法机构裁决的质量和权威。尤其是在涉及国际法上重大命题的情况下，“不到庭”所导致的司法运作的不对称性理应驱使国际司法机构采取“司法克制主义”。“功能性司法造法”在“不到庭”案件中不仅不合时宜，而且缺乏可持续发展的正当性基础。
基于上述分析，可以看出，虽然“功能性司法造法”大有规避正常国际造法路径的倾向，但国际社会无需“逆来顺受式”地全盘接受国际司法机构的造法成果。“因循先例原则”的制度性缺失和主权国家意志的决定性作用，以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权妨碍着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的顺利过渡。受制于特定的情境，国际社会不会无条件地接受国际司法机构的造法成果。本质上，国际司法机构塑造和发展普遍国际法方面的作用取决于国家同意和国际社会的接受程度，而“司法造法”与生俱来的正当性赤字如果无法借此得以“后天”弥补，则会进一步制约“司法造法”的健康发展。
结论
国际造法是一个持续不断的权威性决策进程。在这一动态进程中，除主权国家外，包括国际司法机构在内的政府间国际组织亦发挥着建设性的作用。早在20世纪80年代初，耶鲁大学著名国际法教授迈克尔·赖斯曼（Michael Reisman）就曾经指出：“不去研究国际司法机构和他们的判例，便不能掌握好国际法的制定”。进入21世纪，国际社会趋于“共同体化”，但中央权威的缺乏和法律职能的分散化特征却未发生根本性的变化。当国际关系的现实亟需国际法律规制时，以缔结条约或生成习惯法为代表的传统国际造法模式，并不能保证总会及时和有效地做出反应。“司法造法”作为一种辅助性的造法路径，或许可以在例外情况下促进国际法的发展。
适度承认“司法造法”的补漏作用，绝非宣扬“司法至上论”。作为履行正常司法职能之“副产品”，国际司法机构的造法活动通过改变原有的规范预期或创设新的规范预期，只不过为国际造法进程提供了一个可资参照的规范起点。至于能否顺利升级为有效的国际法规范，仍需回归传统的国际造法路径。“司法造法”因此是一个回应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程。在“功能性司法造法”向“规范性司法造法”演进的过程中，主权国家作为国际造法进程的终极权威，可以很大程度上发挥“守门人”的监督作用。
如果将国际造法比喻为一条规范性长河的话，那么以主权国家为主导的传统国际造法路径当为主流。国际司法机构在个案中的造法成果但凡缺乏持续发展的动力和网络，而无法汇织成一条涓涓细流，则会很快消散在历史的天空中。相应地，由“司法造法”累积形成的支流只有同国际造法的主流交汇融合，才能保持此类造法成果的绵延不绝、经久不衰。面对国际造法的“司法化”倾向，国际社会应当认识到：国际司法机构的职能限于解释和适用法律，而非创制法律。
“发展国际法”只能是国际司法裁判进程的一项“意外收获”，而决不能成为一种常态化的司法职能。“功能性司法造法”纵然不可避免，但也应尽量保持在必要、合理和相称的范围之内，如此才能减少“司法造法”所造成的正当性赤字，以及对国际法的安定性和可预期性的破坏，实现国际法治的良性发展。
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