王利明：债权人代位权与撤销权同时行使之质疑 | 法宝推荐

【作者】王利明（中国人民大学、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学评论》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。

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内容提要：《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款关于债权人代位权和撤销权同时行使的规定具有独创性，但其合理性存疑。本文认为，债权人代位权与撤销权制度功能上的差异是同时行使的理论障碍。二者同时行使导致制度功能、适用对象、行使范围的混淆，代位权和撤销权的构成要件并不相同，也难以同时行使。虽然两种保全措施的行使效力存在差异，但这并非撤销权的制度缺陷，而是该制度的内在要求，不宜通过同时行使规则而予以改变。

关键词：代位权；撤销权；同时行使；民法典

　　

一、问题的提出

　　《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”依据这一规定，为了充分保障债权，债权人在行使撤销权的同时，还可以代位行使债务人对相对人的权利，这实际上是肯定了债权人可以同时行使债权人代位权与撤销权。草案设置这一规则的理论基础在于，债权人撤销权和代位权一样，都是债权的法定权能,都属于债权保全的方法,且必须附随于债权而存在。债权人代位权与撤销权作为债权保全的方法，也都使债权产生对第三人的效力，但由于代位权与撤销权的行使效果不同，因此，在行使撤销权的同时允许债权人行使代位权，有利于债权人及时获得清偿，从而达到保全债权、保障债权实现的目的。

　　在我国司法实践中，确有法院在判决中认可了债权人可以同时行使代位权与撤销权。例如，在“杨慧华与顾颐债权人撤销权纠纷、代位权纠纷案”中，债务人与其配偶（妻子）离婚时，通过离婚协议书对夫妻共同财产进行了分割，约定夫妻共有的房屋和机动车归配偶所有，债权人对此提起诉讼，要求撤销离婚协议中关于财产分割部分的约定，法院认为，债务人签署离婚协议、放弃自己的财产，也不同意撤销离婚协议，故有理由认为，在离婚协议中财产分割约定被撤销后，债务人仍然会怠于行使其对前妻享有的债权，因此，直接判令债权人可以行使代位权、直接向债务人前妻主张债务人的债权，债务人的前妻作为第三人应当向债权人返还相应的剩余款项。在该案中，法院认为，为保全债权，债权人有权同时主张代位权与撤销权。

　　然而，从实践来看，也有一些法院并不允许债权人在行使撤销权之后可以再行使代位权。这是因为，债权人代位权与撤销权虽然都具有保全债权的功能，但由于二者在制度功能、行使条件、法律效果等方面均存在较大差别，因此，不宜由债权人同时行使。笔者对《民法典分编（草案）》（二审稿）的上述规则的合理性存有质疑，并拟提出以下几点粗浅的意见。

二、制度功能的差异是二者同时行使的理论障碍

　　债权人代位权与撤销权的制度设置虽然都是为了保全债权，但二者的制度设计功能不同。《法国民法典》最早规定了债权人代位权与撤销权，其首创代位权制度的原因在于，“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要”。可见，法国民法创设代位权制度的目的主要是为了弥补其民事执行制度的不足。然而，在德国法中，由于强制执行制度较为发达，破产程序十分完备，在债务人怠于行使权利的情形下，债权人可以依据强制执行制度申请法院就债务人的债权予以强制执行，从而可以起到与代位权行使相同的效果。2016年债法改革后的《法国民法典》第1341-1条规定，如果债务人怠于行使自己具有财产性质的权利或者提起具有财产内容的诉讼，对其债权人的权利造成损害的，后者可以以债务人的名义行使权利或提起诉讼，但该权利或诉讼与债务人人身相关的除外。从大陆法系国家的立法来看，有的采纳了法国法的模式，如日本法；而有的国家则采纳了德国法的模式，仅规定了债权人撤销权，如瑞士法。我国《合同法》主要借鉴了法国法的模式，同时规定了债权人代位权与撤销权。

　　然而，即便我国现行《合同法》同时承认了代位权和撤销权制度，赋予债权人代位权和撤销权，但这并不意味着两者可同时行使。从制度功能来看，同时行使将混淆代位权和撤销权的所具有的不同功能。如前所述，作为债权的保全方法，债权人代位权与撤销权都具有保全债权人债权的功能，“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利，俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也”。然而，债权人代位权与撤销权在功能上并不完全相同，这也构成二者同时行使的理论障碍。具体而言，债权人撤销权的主要目的是为了防止债务人责任财产的不当减少，通过行使撤销权的方式保全其债权。也就是说，在债务人的行为可能导致其责任财产减少并影响债权人债权的实现时，赋予债权人撤销权，可以有效防止债务人责任财产的不当减少。而债权人代位权的主要目的则是为了防止出现债务人责任财产应当增加而不增加的情形，即在债务人怠于行使其到期债权的情形下，债权人即有权代位行使债务人的债权，以保全其债权。也就是说，债务人对次债务人享有到期债权，但其怠于行使，导致其责任财产应当增加而未增加，并因此影响债权人债权圆满实现时，则债权人有权代位行使债务人的债权，向次债务人提出请求，以保全其债权。正是因为制度设计目的的不同，所以各自存在不同的适用范围和要件，因而不可互相替代，而同时主张的效果就导致两项制度从制度功能上相互替代的效果，这与法律设置两种不同制度的目的并不吻合。

　　同时行使将混淆代位权和撤销权的适用对象。由于代位权制度的立法目的在于保持债务人的责任财产，债权人撤销权的立法目的在于恢复债务人的责任财产，这一制度功能上的差异也决定了二者适用对象上的差异：一方面，代位权针对的是债务人怠于行使债权的消极行为,也就是说因债务人不积极行使其债权导致其财产应当增加而未增加，通过行使代位权旨在增加债务人的财产。另一方面，撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为,行使撤销权旨在恢复债务人的财产。在行使撤销权的情形下，债务人通常实施了一种损害债权人的处分行为，如高价买进财产、低价转让财产、免除债务人债务等，这些行为大多以法律行为表现出来，由于这些行为的实施直接导致了责任财产的减少，甚至成为一种转移财产、逃避债务的方式，因此被认为是一种诈害债权的行为，对此类行为，即便债权人的债权尚未到期，各国法律也大多允许债权人请求撤销，而无须以债权清偿期届满为要件。有学者将债权人代位权的行使对象表述为债务人消极损害债权的行为，而债权人撤销权行使的对象为债务人积极损害债权的行为，此种观点不无道理，但如果允许同时行使，则混淆了两种权利行使针对的不同对象。

　　应当看到，在某些情形下债权人行使撤销权之后也可能具备行使代位权的要件，例如，在债务人与第三人达成无期限地推迟债务履行协议的情形下,债务人并没有完全处分其财产，其债权仍然存在，债务人只是推迟主张债权的时间,而此种行为也表明，债务人实际上是怠于行使债权,因此针对此种情况行使撤销权以后，债权人也可以主张行使代位权。但这种情况比较少见，在通常情形下，债务人所从事的各种消极处分财产的行为都直接涉及到动产、不动产的移转。在债权人行使撤销权的情形下，债务人对第三人所享有的权利可能是基于所有权而产生的原物返还请求权，也可能是不当得利返还请求权，因为在合同被撤销后，第三人占有债务人的财产欠缺法律上的原因，应当构成不当得利。债权人仅能就债务人的债权行使代位权，而不能就债务人基于物权而产生的返还请求权行使代位权。当然，在债权人行使撤销权之后，如果债务人和第三人之间没有恢复原状，债权人可以有多种选择：一是直接以债务人的名义请求相对人返还原物或返还不当得利；二是以债务人名义请求法院执行撤销合同的裁判，此种情形称为代位申请执行，它是指被执行人不能履行法律文书确定的义务，人民法院根据申请执行人的申请，通知对被执行人负有债务的第三人，直接向申请执行人履行债务的一种制度。代位申请执行是一种强制执行手段，它并非法定债权的权能，也不是债的保全方法。在代位执行中，只是将被执行人对第三人的债权视为债务人的责任财产，纳入执行对象。因此，与代位权的行使存在明显的区别。

　　同时行使将混淆代位权和撤销权的行使范围。根据《合同法》第74条，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。此处所说的“债权人”是指债务人的全体债权人，还是仅指行使撤销权的债权人，对此学理上存在着争论。通说认为，由于撤销权行使的目的在于保障全体债权人的共同利益，各个债权人行使撤销权将对全体债权人的利益发生效力。因此，撤销权人行使撤销权的范围以全体债权人的债权为限，债权人因撤销权行使而恢复的财产属于债务人的责任财产，也成为全体债务人的共同担保。我国许多学者也认为，依《合同法》第74条，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，甚至以全体债权人的债权为限。债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额不必与其债权数额相一致。但对代位权而言，代位权的行使则必须以其债权额为限。所以，同时行使就打破了债权人代位权和撤销权在行使范围上的差异。

　　正是因为债权人代位权与撤销权的设立目的不同，一些法院在实践中也采纳了两者不能同时行使的立场。例如，在“张洪印、阜新市清河门区翔宇物资销售处、黑河市兴边矿业有限公司债权人撤销权纠纷、债权人代位权纠纷案”中，黑龙江省高级人民法院认为，“从二者设立目的分析：代位权制度的设立是在债务人怠于行使权利而造成其责任财产本应增加而未增加，损害债权人利益的情形下，赋予其债权人代位主张、直接保护和实现自己债权的权利，从而实现代位权人的债权保全。而撤销权则是在债务人基于某种目的处分其责任财产造成其责任财产不应减少而不当减少，损害债权人利益的情形下，赋予其债权人申请撤销该处分行为的权利，从而实现对全体债权人的债权保全。一个制度是为了解决债务人消极行使对外权利问题，另一个制度恰恰是为了解决债务人不当积极行使对外权利问题”。

三、行使要件不同是二者不能同时行使的重要障碍

　　债权人在行使撤销权时要同时主张代位权，还要求代位权的行使条件必须与撤销权相同，或者撤销权的行使条件必须能够涵盖代位权的行使条件。但对比债权人代位权与撤销权的行使条件可以发现，二者在行使条件上存在诸多差异。依据《合同法》第73条规定，代位权的行使要求债务人必须怠于行使其到期债权，且债权人对债务人的债权必须到期，而撤销权的行使不需要具备这些要件。关于撤销权的行使条件，《合同法》第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”该条以债务人与第三人的行为是否为有偿，将撤销权的行使条件区分为如下两种情形：一是债务人无偿处分财产的行为，即因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产对债权人造成损害时，债权人有权行使撤销权。二是债务人有偿处分财产的行为，即在债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害时，只有在受让人知道该情形时，债权人才能行使撤销权。由于债权人代位权与撤销权在行使条件上存在诸多差异，债权人撤销权的行使条件无法涵盖债权人代位权的行使条件，不宜一概认可债权人代位权与撤销权可以同时行使，具体而言：

　　第一，债务人的行为外观不同。债权人撤销权针对的是债务人以积极的作为方式导致其责任财产减少的行为，包括放弃债权、放弃债权担保、无偿转让财产、无偿处分财产权利、恶意延长其债权的期限、以明显不合理的高价买进或以明显不合理的低价转让以及为他人提供担保等。但是在行使代位权的情形下，只要债务人怠于行使其权利，影响债权人债权的实现，债权人就可以行使代位权。显然，在撤销权的情形下，债务人行为的表现方式更为复杂，尤其是在行使撤销权的情形下，常常需要判断转让的价格是否合理。我国《合同法司法解释二》第19条第1款规定：“对于《合同法》第74条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。”该条第2款规定：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”据此，司法解释采取客观标准来判断明显不合理的低价转让财产的行为。但是在代位权行使的情形下，债务人只是消极不作为、怠于主张债权，其行为外观表现相对简单，通常也不需要以市场价格来判断是否符合代位权行使的要件。

　　第二，是否要求第三人具有恶意不同。在比较法上，通常要求在行使撤销权时，应当考虑债务人的恶意。按照德国《撤销法》第3条，就债务人故意诈害债权人的法律上行为，以相对人知道债务人具有诈害债权人的故意为限，债权人可以在该行为实施的十年内实施。诈害债权人的故意包含认识因素和意志因素。在法国法中，撤销权行使的对象通常是诈害债权人的行为（法国民法典第1341-2条）。在有偿行为时，需要证明第三人知道诈害行为。在我国，对债务人有偿转让财产的行为，债权人在行使撤销权时也需要证明第三人具有恶意。依据《合同法》第74条，“债务人以明显不合理的低价转让，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的”，该条只是提到了受让人的恶意问题，依据这一规定，债权人要举证证明受让人知道债务人的转让行为是以明显不合理的低价转让，并且该行为会损害债权人的利益，便可以认为受让人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。至于受让人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，在确定受让人的恶意时不必考虑。在许多情形下，债务人与第三人也存在恶意串通的情形。但是在代位权行使中，既不需要债务人具有恶意，也不需要次债务人具有侵害债权的恶意，只要债务人怠于主张债权会损害债权人的利益，债权人即有权行使代位权。

　　第三，是否要求债权人的债权必须到期不同。债权人撤销权针对的是债务人积极诈害债权的行为，因此，即便债权人的债权未到期，只要债务人实施了积极诈害债权的行为，债权人也有权行使撤销权。《合同法司法解释二》第18条规定：“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照《合同法》第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。”据此可见，即使是没有到期的债权，债务人予以放弃，债权人也可以撤销。然而，在行使代位权的情况下，债权人对债务人的债权必须到期，否则，债权人无权主张代位权。立法作出此种不同规则安排的主要原因在于：一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期届满时方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人债权未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任财产清偿债务。然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少。所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，也应当允许债权人行使撤销权。

　　第四，债权人代位权行使的条件之一是债务人怠于主张其债权，即债权人必须证明债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人提出请求但没有及时提出。而债权人在行使撤销权的情形下，其并不需要证明债务人怠于行使权利。在债权人行使撤销权的情形下，如果债权人不能证明债务人具有怠于行使其债权的行为，也并不能够行使代位权。问题在于，在债务人低价转让财产、高价买进财产以及无偿转让财产等情形下，当债权人行使撤销权，将该处分行为撤销后，债务人与相对人迟迟恢复原状，在此情形下，债权人能否以债务人怠于对相对人行使债权为由而主张代位权？笔者认为，在此情形下并不构成代位权行使的条件，因为一方面，如前述债务人对相对人享有的可能只是物权请求权，而非单纯的金钱债权，所以很难认定债务人怠于行使其债权；另一方面，即便债务人享有的是债权，但恢复原状所依据的是法院对于其处分行为的撤销判决，债权人只能要求申请法院执行判决，从而督促债务人与相对人及时恢复原状，而不宜主动行使代位权。

　　第五，债权人行使撤销权后，债务人的债权也并不当然到期，这也可能构成债权人行使代位权的障碍。如前所述，债权人在行使代位权时，不仅要求其对债务人的债权已经到期，而且要求债务人对次债务人的债权也应当已经到期，而债权人在行使撤销权时，债务人对次债务人的债权并不当然到期。例如，在债务人放弃其未到期债权的情形下，债权人有权撤销该放弃行为，但在该行为被撤销后，债务人对次债务人的债权可能仍未到期，此时，债权人也无权主张代位权。

　　正是因为代位权和撤销权的行使要件不同，所以在我国司法实践中，一些法院并没有承认二者可以同时行使。例如，在“中国水利电力对外公司与上海福岷围垦疏浚有限公司、龙湾港集团上海实业有限公司、海南龙湾港疏浚集团有限公司撤销权纠纷案”中，法院认为，“对该行为应予撤销的诉讼理由，混淆了以合同相对性及债权人代位权制度为基础的工程款结算司法解释与本案债权人撤销权法律制度的各自法律构成，故本院对其此点诉讼理由，不予采纳”。　

四、行使效果的差异是二者制度自身的内在要求

　　民法典分编草案二审稿第331条第2款采纳债权人代位权和债权人撤销权同时提起的主要理由在于，由于代位权和债权人撤销权存在行使效果的差异，为了鼓励债权人保全债权，并使其及时获得清偿，有必要允许债权人同时行使代位权和撤销权。诚然，比较法上一般认为，撤销权的行使效果是恢复原状，即第三人将财产返还给债务人。例如，在德国法中，破产撤销权行使的法律效果，不是债权或物权的自动复归，而是仅仅课以相对人债法上的义务，即将债权、所有权返还的义务。在法国法上，欺诈性的处分行为对债权人没有对抗力，一旦撤销，就视为行为没有发生，产生恢复原状的效果。在我国，对撤销权也采取了恢复原状的效果。《合同法司法解释一》第25条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”该条所规定的“自始无效”是指一经撤销，债务人放弃债权或转让财产的行为从一开始就不发生效力，而且债权人一旦行使撤销权，债务人与第三人之间的行为即自始无效，当事人之间负有恢复原状的义务。由于债务人已经不当处分的财产将返还给债务人，因此，一般认为，撤销权的行使效果是这一规则被称为“入库原则”。该观点的理论基础仍然是合同的相对性规则和债的平等性。然而，代位权的效果是使行使代位权的债权人直接受偿。根据《合同法司法解释一》第20条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”可见，最高人民法院的司法解释实际上是采纳了直接受偿说。从法律上看，这样一种效力的差异本身缺乏理论依据，但司法实践已普遍采纳这一做法。

　　关于代位权行使产生直接受偿效力的合理性和科学性，在此暂不评论。但不可否认的是，由于代位权采取的是优先受偿规则，而撤销权采取的是入库原则，这就产生了一个问题，即债权人在行使撤销权后，债务人已经交付的财产将返还给债务人，而此时，债务人可能负担多项债务，其他债权人也可能向债务人主张权利，这可能导致行使撤销权的债权人的债权难以获得全部清偿。可见，债权人在行使撤销权时，其只是撤销债务人不当减少责任财产的行为，并没有请求债务人或其相对人向其履行债务的权利，其行使的后果只是使相关的财产归入债务人的责任财产，作为共同债权人的共同担保，由全体债权人对这些财产应平等受偿。其结果是，债权人在行使撤销权后，其债权可能并不能获得全部清偿，因此，难以产生撤销权行使的激励机制。不少学者认为，有必要在法律上设置特殊的规则，以保障行使撤销权的债权人的债权能够获得清偿，这就产生了民法典分编草案二审稿第331条第2款所规定的同时行使的规则。

　　然而，从制度设计的功能来看，债权人撤销权行使本身就是为了保护所有债权人的利益，恢复债务人的责任财产。撤销的目的并不仅仅是为了单个债权人的利益，同时也是为了全体债权人的利益，撤销后债务人责任财产的恢复也是为了全体债权人的利益。这是其制度功能本身决定的，是该项制度的应有之意，而并不是其制度本身存在缺陷。正如郑玉波先生所指出的，“撤销权行使之目的既在保全一般之担保，则其效力自应为全体债权人之利益而发生，故债权人不得就该给付物优先受偿”。撤销权仅产生恢复原状的效力，这是该制度内在的要求，也是其特色所在，不宜通过同时行使规则而予以改变。如果为了追求效力上的一致，以使得债权人通过行使撤销权，以获得优先受偿的效果，则必须要推翻现有的撤销权制度构建，甚至对撤销权制度进行重构，这显然是不必要的。笔者认为，不能仅为了追求效果的统一而允许代位权和撤销权的同时行使，否则将从根本上动摇撤销权制度的根基。

　　除此之外，从效力上看，允许二者同时行使还存在如下几个方面的问题：

　　第一，同时行使将使撤销权没有适用的余地。允许债权人同时主张代位权与撤销权，虽然迁就了激励债权人保全债权的需要，但可能架空了撤销权，因为代位权的行使将使债权人享有优先受偿权，因此，债权人都会选择提起代位权，而不会主张撤销权，这可能从根本上架空撤销权制度，消解了撤销权制度存在的价值，使撤销权制度沦为代位权行使的手段。债权人行使撤销权后，债务人对第三人所享有的权利并不当然能够成为代位权行使的对象。从司法实践来看，在有些案件中，法院认可了债权人可以同时主张代位权与撤销权，从构成要件层面讨论二者能否同时行使，在前述“杨某某与顾某债权人撤销权纠纷、代位权纠纷案”中，法院就认可了债权人可以同时主张代位权与撤销权。在该案中，债权人代位行使的是债务人对次债务人的债权，该权利可以成为代位权的行使对象。但这并不意味着在所有情形下，债务人对第三人所享有的权利都可以成为代位权行使的对象。毕竟债权人行使撤销权的情形多种多样，能够在撤销后符合代位权要件的情形，确实太少，不能为了鼓励债权人主张保全而突破代位权的行使要件。

　　第二，二者同时行使可能会导致物上请求权和债权请求权的混淆。债权人行使撤销权常常针对此种情形，即债务人将其动产、不动产，低价转让给他人，从而移转财产，逃避债务，此时，债务人在行使撤销权时，将产生恢复原状的效果，但如果受让人没有返还该已经受让的财产，而债务人也没有积极主张返还，此时债权人是否可以主张行使代位权，要求受让人将其受让的财产返还给债权人？笔者认为，此时，该财产的所有权并未发生变动，债务人虽然对第三人享有返还标的物的权利，但该权利在性质上并不属于债权，而是基于物权所产生的返还请求权，无法成为代位权行使的对象。在德国法上，破产外撤销权的法律效果，不是要将债务人的法律地位恢复到未实施被撤销法律上行为时的法律状况，从而债权人不得请求相对人将已经转让的标的返还或者让渡给自己或债务人，在我国，如果债权人行使撤销权，在法院宣告转让行为无效之后，双方负有返还财产的义务，因而，应由债务人行使原物返还请求权，要求受让人返还财产。如果债权人基于代位权提起诉讼，直接请求受让人返还，模糊了债权请求权和物权请求权的区分。毕竟债权人享有的只是债权，而非物权。

　　第三，二者同时行使将造成当事人身份的混乱。根据《合同法解释一》第24条规定：“债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销之诉时，只能以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”根据该条规定可知，两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。可见在撤销权诉讼中，存在诉讼中的第三人。但是在代位权诉讼中，原告是债权人，被告是次债务人，而不存在第三人。可见，如果允许债权人同时主张代位权与撤销权，将导致当事人身份的混乱。正如在“张洪印、阜新市清河门区翔宇物资销售处、黑河市兴边矿业有限公司债权人撤销权纠纷、债权人代位权纠纷案”中，黑龙江省高级人民法院认为，“代位权诉讼中，次债务人为被告，债务人为第三人。而在撤销权诉讼中，债务人为被告，受益人或者受让人为第三人。如果两者同时主张，则势必会造成债务人在诉讼主体既是被告又是第三人的混乱局面”。另外，由于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》规定了代位权之诉和撤销权之诉均由被告住所地人民法院管辖，因两个诉讼的被告不同，故具有管辖权的法院往往也不相同。如果允许债权人同时主张代位权与撤销权，也可能引发管辖权方面的争议。

　　第四，二者同时行使将会否认当事人的主观要素的考量。从效果上看，撤销权的行使效果与第三人的主观构成要件相连，依据德国《撤销法》第11条第2款第2句，相对人在受领无偿给付时知道或结合当时的情形应当知道，换言之，恶意的相对人负有加重责任，其返还范围不限于受益范围。因此，相对人知道债务人的恶意或基于重大过失不知债务人的恶意的，负加重责任。当然，从我国现行立法来看，在债权人行使撤销权的情形下，相对人是否知情只是对判断债权人能否行使撤销权具有影响，并不会影响第三人的返还义务。而代位权的行使则不考虑当事人的主观要素。

　　也正是因为债权人代位权与撤销权在行使效果上存在差异，所以，不少法院并不允许债权人在行使撤销权之后行使代位权。例如，在“郑小军、何炜东债权人代位权纠纷案”中，法院认为，“案涉债权在本案起诉前已由债权人行使撤销权，且已由生效判决确认案涉房产应回复登记至债务人名下，现郑小军以债权人代位权纠纷为由再次起诉，已不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的条件，且郑小军主张的优先受偿权亦缺乏法律依据，故原审法院据此未予支持并无不当”。因此，认为司法实践已经普遍采纳了代位权和撤销权可同时主张的观点，也是不能成立的。

结语

　　编纂民法典既要编也要纂。因而民法典合同编不仅是现有规则的汇编和修改，也需要作出制度和规则的创新。但是任何创新需要有一定的理论支持，符合法律科学的一般原理，适应科学体系性的需求，并要防止规则创新带来的制度冲突和矛盾。就代位权和撤销权同时行使的规则而言，虽然已被某些法院所认可，但该规则的合理性和科学性仍值得质疑。将该规则贸然引入民法典，可能会导致和现行合同保全制度相互衔接，削减现行制度功能的发挥。因此，笔者不赞成在民法典合同编中采纳该规则。

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