韩世远：民法典合同编一般规定与合同订立的立法问题 | 法宝推荐
【作者】韩世远（清华大学法学院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2019年第3期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：编纂民法典时，民法总则已“提取公因式”，民法分则各编需要重新整合规则，形成良好的外在及内在体系。合同编“一审稿”前两章宜增加规定鼓励交易和保护信赖原则。按照“提取公因式”的要求，应协调合同编与民法总则的关系，删除不必要的重复或提示规定。应注意合同编有限“债法总则”功能的遗留问题。“特定允诺之被视为合同条款”规则应从合同总则降格到买卖合同一章。与其将违反提示或说明义务的格式条款规定为“不产生效力”，不如直接规定其“不订入合同”，并补充规定“异常条款”规则。“悬赏广告”的条文数量及内容应扩充，规定在“无因管理”之前，单独成章。草案宜将《合同法》第43条中的“商业秘密”改为“秘密信息”，并规定获益赔偿规则。
关键词：基本原则；提取公因式；合并条款；异常条款；悬赏广告；秘密信息
1999年，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁布，其在实践中被广泛应用，取得了良好的规范效果。如今，该法将被纳入2020年颁布的民法典，作为其中的合同编。《民法典各分编(草案)》已经向社会公开征求意见。自《合同法》颁布直到今天，世界似乎进入了一个合同法现代化的阶段。先是德国2002年《债法现代化法》施行，修正了适用百年的德国民法典；继而法国在2016年大规模修正了其民法典，合同规则发生了巨大变化；2017年，日本债权法改正，使日本民法典在公布120年后得以现代化。另外，各国在模范法或者软法方面，近些年也有不少新的进展。这些成果将成为今天我国修法的重要参考素材。
尽管《合同法》在我国既有民事立法中称得上是立法水平最高的立法，但还不能说十全十美。利用民法法典化的机会，使我国合同法规则更上一层楼，意义重大。笔者主要围绕2018年8月全国人大法制工作委员会提交常委会会议审议的《民法典各分编(草案)》(简称“一审稿”)第二编“合同”的第一章“一般规定”和第二章“合同的订立”展开，分析草案的问题及可能的改进方案。
一、鼓励交易与信赖保护的明文化
民法、物权法、合同法等均有其基本原则。从民法作为裁判规范的角度看，民法基本原则具有解释功能、补充功能以及修正功能，在立法中明确规定，意义重大。当然，民法的基本原则未必都在立法中明确规定，除了在法律条文中表现出来的基本原则之外，也存在若干未在法条上明确表现的基本原则。有学者分别用“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”来指称上述两类不同的法律原则。从比较法角度观察，2017年修正后的《日本民法典》第521条新增加规定了合同自由原则，可称为合同基本原则的明文化，包括合同缔结的自由(第1项)和内容决定的自由(第2项)；还有学者认为改正法第522条第2项规定了方式的自由。这些可以说是将非实定法律原则实定化(明文化)的事例。如今，《民法总则》已经将《合同法》明确规定的几项基本原则“升格”为民法基本原则，《合同法》是否还有自己特有的基本原则，民法典合同编是否还要规定合同法的基本原则，很值得探讨。
“一审稿”第256条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”属新增规定，明确了“合同的相对性”原则。笔者认为没有太大问题。既然新增了合同法的重要原则，建议也增加相对成熟的其他重要原则，包括鼓励交易原则、信赖保护原则。这些内容可以分别规定，也可以考虑在一起表述，比如“本法鼓励交易，保护当事人及第三人的合理信赖。”
规定鼓励交易原则和信赖保护原则的理由在于，上述两项原则本属我国合同法没有明文规定的重要原则。鼓励交易原则对于合同解释、合同效力评价、合同解除等制度在实践中的运用具有重要的指导意义，明确规定可以给法官以及当事人以明确的指引；信赖保护在现代民商事活动中越来越重要并被普遍承认，明确规定可以为以后民商事规范的发展奠定基础。
二、贯彻“提取公因式”思想，协调好合同编与总则编
2017年3月8日全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》，提到《民法总则(草案)》采取“提取公因式”的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写人草案，既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供了依据。这种“总则”观念以及与之配套的立法技术以德国法为典型代表，德国民法典总则便包括那些适用于民法典以下各编的规则，这些内容在一定程度上是可以被提取摆放在“括号之前”(vor die Klammer gesetzt werden können)的。
总则的优点在于，法律行为的规定“在括号之前(vor der Klammer)”的地位带来了理性化的效果，如此一来，立法者无须为每个法律行为重复规定生效要件，德国法学家海克(Keck)中肯地将此种功能比作“行车时刻表的关键(Kursbuchschlüssel)”：一旦在前面说明白了，后面便不再需要重复说明。因而，总则的设置可以起到减少法典篇幅以及条文数量的作用(减负功能)。而总则的弱点在于，其一，以抽象的方式规定相对少量的共通规则并辅之以例外规定，为分编减负的功能因此而受限。其二，带来了理解上的困难，增加了适用性方面的困难。
在起草民法典分编草案时，立法机关一定意识到了民法总则与合同编的衔接问题。这里可能涉及专业性与通俗性的关系问题。如果强调专业性及科学性，那么民法总则已经提取公因式的共通规则，在分则编中便不需要重复。括号前已有的共通规则，如果在括号内仍旧保留，那么就不再成为“提取公因式”了。
从提取公因式的技术角度观察，“一审稿”第260条(合同的形式)第1款“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，便与《民法总则》第135条重复，故可以删除。第2款内容仅为对于“书面形式”的定义，纵然不作明文规定，留给学理解释也没有什么问题。如果认为确有必要规定，可以考虑在《民法总则》第135条增加一款。
“一审稿”第265条(要约生效时间)“要约生效的时间适用总则编第一百三十七条的规定”属于提示规定，试图以此种方式调和民法总则“提取公因式”与分则编保持内容完整性之间的矛盾。可是，这条规定与法典化追求的“简约化”目的相抵触。如果按照这样的方式起草民法典，一方面会使法典的条文数量无实质意义地膨胀，另一方面也无法避免法律适用者目光在法典不同部分之间来回穿梭。唯一的好处是让人易于获得一种完整感，意识到此处还有此应予注意的问题。果如此，我们是否也应在合同编第一章中指引注意《民法总则》第一章的规定(比如关于民法基本原则的第4条至第9条)呢？笔者认为这样的完整感是没有意义的。与其这样，还不如直接表述规则内容，虽然形式上有重复(等于彻底放弃“提取公因式”的做法)，至少避免了目光的来回穿梭。最好的处理方案便是将它删除。法典的基本定位要清楚，它预设的读者是法官等经过专业训练的法律人，他们懂得法典的层次结构及法律适用技术；不要为追求“老妪能懂”而使民法典变成“四不像”。类似问题还有“一审稿”第266条(要约的撤回)、第275条第1款(要约通知生效的时间)以及第276条(承诺的撤回)等。
三、注意合同编有限“债法总则”功能的遗留问题
如果在民法典编纂中彻底贯彻“提取公因式”思想，那么对于合同、侵权、无因管理以及不当得利诸问题也应当提取公因式，构成债法总则。此前的几部民法典学者建议稿均有债法总则，可是，“一审稿”并没有这样安排，立法机关在民法典的立法规划中并未将债法总则列为独立一编，也没有见到实质性的理由说明。这构成了一种立法过程中的“意蒂牢结”(ideology)，学者们的讨论往往也是在接受这一立场的前提下展开的。这样的构造并非受到模范法影响的结果，因为在《欧洲示范民法典草案》(DCFR)中，第三卷《债务及相应的权利》(obligation and corresponding rights)即相当于债法总则的规定。由此带来的后果是，本应放置在“债法总则”部分的规则只好放置在合同编中规定，比如选择之债(第306～307条)和多数人之债(第308～312条)被规定在“一审稿”第四章“合同的履行”中。另外，无因管理和不当得利也被规定在合同编中，成为其第27章和第28章。为了兼顾非因合同产生的债权债务关系的法律适用，“一审稿”合同编第一章“一般规定”第259条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编第四章至第七章的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”该条规定了非合同债之关系的法律适用，其提到的诸章依次分别是：合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止，并没有提到第八章“违约责任”，因此遗留了债务不履行如何适用法律的问题。换言之，关于一般的债务不履行的损害赔偿责任，究竟是严格责任抑或过错责任？以下就此具体分析。
我国《合同法》就违约损害赔偿采严格责任原则，是受《联合国国际货物销售合同公约》(第45条和第61条)、《国际商事合同通则》(第7.4.1条)和《欧洲合同法原则》第8：101条的影响，由此认为严格责任是合同法的发展趋势.另外，严格责任原则被认为更符合违约责任的本质。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方约定，不是法律强加的，这与侵权责任显然不同。违约责任出于当事人自己的约定，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，此外无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。
在合同之外，还会有其他的债之关系，会出现债务不履行问题，会产生是否由债务人承担责任的问题。比如耶林曾经提到的事例，不知道债务关系存在的原债务人的继承人，由于不知情而没有履行债务，是否因此构成延迟并承担相应责任的问题。对此，显然继承人继承债务并非出自自己的意思或者与某人的约定，而是出自法律的规定，是否要让该继承人承担责任，需要借助过错因素才能合理解决，不应类推适用违约损害赔偿的严格责任规则。
民法典的起草者必须从整个体系出发，全面考虑问题。针对上述债务不履行损害赔偿责任究竟以何种责任为出发点的问题，DCFR作为软法是否提供了一个好的解决方案呢？ DC- FR第III-3:701条第1款规定：“债权人可就债务人的不履行所导致的损失请求赔偿，除非债务人的不履行在法律上可以免责。”虽然就损害赔偿请求权“不要求有过错”，但DCFR区分结果债务与手段债务，在后者场合，债务人未尽到所要求的注意义务、未运用规定的技能时，债务人应承担责任。这也就相当于有过错。由于DCFR并没有规定继承，显然不会在继承部分设置特别规则。而单纯依据结果债务与手段债务的区分，显然并不能够对耶林所提问题给出一个令人满意的回答。因而，DCFR在这一点上并非一个好的学习对象。
综上，DCFR继承了《欧洲合同法原则》的规定，并将其规范对象朝向一部民法典扩张，对于一般的债务不履行损害赔偿维持严格责任的基本立场，并辅之以结果债务与手段债务之区分，力图兼顾不同类型债务不履行损害赔偿责任的妥当性，但其并没有很好地解决耶林所提出的继承人对继承债务在不知情的情况下是否构成履行迟延的问题。而无论是德国债务法修改还是法国民法修改，均未见以严格责任作为一般债务不履行损害赔偿的出发点(2017年日本民法典的修改或许算是一个例外)。我国民法典草案在这点上干脆欠缺基本规定，出现了不应有的漏洞。何去何从，宜尽早拿出方案。
四、摆对“特定允诺之被视为合同条款”规则的位置
“一审稿”第281条规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”我们姑且称之为“特定允诺之被视为合同条款”规则。
问题之引出在于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该条司法解释的出台背景是商品房虚假广告泛滥，为了界定房地产广告中说明和允诺的法律责任，统一提供了这类纠纷的法律适用尺度。在此之前，实践中广东省尚级人民法院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》对未约定在合同中的销售广告内容，规定只要符合5种情形之一的，广告内容具有法律约束力。深圳市也明文规定售楼广告视同购房合同的附件，与合同文本具有同样的法律效力。
“特定允诺之被视为合同条款”规则的基本法理构造可有不同，目前有要约承诺说、默示条款说以及合同附件说等不同解释路径。篇幅有限，此处不作展开。
“特定允诺之被视为合同条款”规则与合并条款(merger clause)有一定的关联，但并不一样。合并条款或称吸收条款，又称为完整协议条款(entire agreement clause)，是合同中的一个条款，其效力在于，该合同的书面条款不因先前的或者口头的合意而变更，因为所有此类合意均已并入该书面文件。在英国当代合同实务中，在合同中订入此种完整协议条款，在很多时候是为了应对口头证据规则(the parol evidence rule)的宽松化。合并条款在我国合同实务中已经出现，且原则上是有效的。而“特定允诺之被视为合同条款”规则本身具有强制性规定的特征，并不会因合并条款而受影响。
我们在肯定从实务中发展出来的“特定允诺之被视为合同条款”规则具有积极作用的同时，也必须正视一个问题：最高人民法院以司法解释积极创设“特定允诺之被视为合同条款”规则有其特定的适用领域，它只适用于商品房买卖场合；现在的草案将该规则一步提升到合同法总则，跨度过大。对于所有合同类型普遍适用是否会带来不良后果，尚未可知。有鉴于此，笔者建议将此规则降级，放在合同分则买卖合同一章，限定在关于商品品质或特性所作的说明。如果民法典草案在买卖一章能采纳进一步区分商事买卖(B2B)与消费者买卖(B2C)而异其规则的建议，甚至可以考虑将该规则限定在消费者买卖场合。总之，对于“特定允诺之被视为合同条款”规则，目前的体系位置不合适，必须降格，回归到买卖法中去。
五、理顺格式条款的相关规则
关于格式条款，《合同法》第39条至第41条作了专门规定。当年重点参考的比较法主要包括1976年德国《一般交易条款规制法》、1977年英国《不公平合同条款法》、1993年欧共体《消费者合同中的不公平条款指令》、1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》等。上述规定具有如下主要特点：其一，没有区分消费者合同与商业性合同；其二，没有具体规定格式条款“灰名单”与“黑名单”(《合同法》第53条虽然可以说是一个“黑名单”，但它并非专门针对格式条款)；其三，没有规定可同时适用于消费者合同与商业性合同的“异常条款”，面对“签字即视为同意”规则的适用，救济乏力。
2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》围绕《合同法》第39条和第40条以三个条文进行解释，细化了格式条款提供方提示及说明义务是否履行的判断标准(第6条)；将未尽上述义务的法律后果界定为人民法院应支持撤销格式条款(第9条)；违反上述义务，如同时符合《合同法》第40条规定的情形之一的，人民法院可以认定格式条款无效(第10条)。
“一审稿”合同编第二章“合同的订立”第288条是对《合同法》第39条的修正，虽有改进，但仍显不足。以下分别说明。
首先，就提请注意的对象，《合同法》原规定是“免除或者限制其责任的条款”(免责条款和限责条款)，现“一审稿”第288条第1款修改为“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，这是借鉴了《消费者权益保护法》第26条第1款的规定。这一改动属于重大的立法政策调整。《消费者权益保护法》属于特别法，体现的是对消费者特别保护的立法政策。民法典是民事基本法，将《消费者权益保护法》的特别规定一般化、普适化，在B2C场合没有太大问题，但是在B2B场合便会干涉过度，使民事基本法呈现过分的“家父主义”(legal paternalism)，欠缺正当性。笔者建议回归《合同法》的立场，不随意扩张提请注意对象的范围。
其次，“一审稿”的另一修正是规定了违反提示或者说明义务的法律后果，在大方向上值得肯定。在具体表述上，“该条款不产生效力”反映出起草人的良苦用心：一方面想纠正既有司法解释“可撤销”或者“无效”方案的不妥，另一方面又不想直接接纳“不订入合同”的方案，以求有所折衷。但是“不产生效力”的表述是借鉴了《保险法》第17条第2款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定。这样看来，“一审稿”的表述有其出处。可是“不产生效力”一语放在民法典合同编中，就需要仔细分析。“不产生效力”本身是一个可作多种解读的表达：对于无效的约定可以说它“不产生效力”，对于被撤销的约定也可以说它“不产生效力”，对于没有订入合同不成为合同组成部分的条款仍然可以说它“不产生效力”。所谓“不产生效力”，也就是在法律上不按其条款内容赋予效力。它本身不可避免地带有了“效力评价”的功能或者色彩。《保险法》当初受时代的局限，没有明确区别保险合同的订立和保险合同的效力；《合同法》则不同，它明确区分合同的订立与合同的效力，目前的合同编草案也继续作这种区分，这是正确的。它使原来《经济合同法》时代的浑沌状态得以改观，法律人的观念也变得清晰。既然如此，一定要注意条文所处的体系位置，在“合同的订立”一章不应出现效力评价的规定。这一点从目前的草案看，并没有很好地坚持，应该改进。笔者建议修改为“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，该条款不构成合同内容。”
“一审稿”第289条是对《合同法》第40条的修正。笔者认为，该条存在“体系违反”的问题，应该后移至“合同的效力”中去，放在第298条后面。另外，《合同法》第40条的立法瑕疵在于，从字面表述会得出任何免责条款都会因此条而无效的结论。此处理应修正这一瑕疵。可是，第289条第2项仍然存在这一问题，建议将第2项调整为：“提供格式条款一方不合理地免除其主要义务或者加重对方责任”。
最后，建议规定“异常条款”。例如双方当事人有长期的交易关系，一直使用相似的交易条款，却突然出现某种重大的改变，对一方有利而对另外一方不利。针对这种情形，在当初起草《合同法》时曾设计过“异常条款”之条文，其内容为：“定式条款依其客观情形，特别是考虑合同外表，因过分异常，致相对人无法预见时，视为不构成合同内容。”此条规定参考了1976年德国《一般交易条款法》第3条。笔者认为，该条所设系定式条款订入合同的消极要件，于消费者合同及商业性合同均有适用。盖因在定式合同场合，相对人签署了定式合同并不必然意味着其已了解全部合同条款且接受了它们，尤其是普通消费品的购买者更为经常的是没有阅读那些缔结合同所使用的印刷文字。单凭“签字视为已经同意”规则未免过于苛劣，故该条设置的基础在于：定式条款是作为规范当事人日常交易之权利义务之用，相对人必然期待定式条款所载之内容适好涵盖合同所涉之交易种类的各个方面，因此相对人可以被要求对此等条款熟稔。反之，若要求相对人对于与该交易种类通常条款相左之条款亦应予注意并表示异议，否则该等条款即订入合同，并对相对人发生拘束力，则甚不公平。可惜的是，这个“异常条款”条文并没有被采纳。其结果是，目前关于格式条款订入合同，中国法上欠缺消极要件规则。“签字视为已经同意”，尽管在立法上没有明文规定，依然是通行的规则。在鉴于此，笔者建议增设一个专门条文，规定“异常条款”。其条文可表述为：“格式条款依其客观情形，特别是考虑合同外表，因过分异常，致相对人无法预见时，视为不构成合同内容。”
六、重新设计安排悬赏广告
关于悬赏广告，我国现行民事立法并未正面规定。“一审稿”第291条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”这属于新增规定，具有积极意义。其改进建议主要有以下两个：
其一，仅以一个条文规定完成行为人的报酬请求权太过简单。从比较法来看，《德国民法典》有6个条文(第657～661a);《日本民法典》有4个条文(第529～532)，考虑日本民法2017年新修正的第529条新增加了两款，其体量也相当于6个条文了。就相关内容而言，悬赏广告的撤销、优等悬赏广告等问题，也需要规定。既然规定，就应好好地设计，至少将现在可以看到的比较法上成熟的规则吸收进来。
其二，关于“悬赏广告”的体系位置，目前其放在“合同的订立”一章，虽具有肯定悬赏广告为要约的积极意义，有利于澄清学术争议(针对单独行为说)，而且也有比较立法例的支持(比如《日本民法典》)，但笔者认为这样的体系安排不佳。悬赏广告成立合同是合同之债的特殊发生方式，确实会与买卖、租赁、承揽、委托等依合同内容或者典型给付所作的分类不同。在那样的体系下不好归人合同分则，因而《日本民法典》目前的体系安排属于不得不然；可是，我们的民法典现在将无因管理(合同编第27章)和不当得利(合同编第28章)都放在了合同分则部分，二者的特点也是特别的债的发生原因，那么，在此二章之前安排“悬赏广告”未尝不可。笔者的建议是，将“悬赏广告”的内容扩充，大致安排6个条文，规定在“无因管理”之前，单独成章。
七、修正缔约保密义务及缔约过失责任
《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这个条文是学习了模范法的规定，但又有所改造。而且实践发现，当初的改造，特别是“商业秘密”概念的加入，是失败的。
“一审稿”第293条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”这是《合同法》第43条的替代规定，起草人注意到了《合同法》第43条“商业秘密”一词的弊病并努力进行改正，大方向是正确的。可是，改正时仍然迁就和保留了“商业秘密”一词，导致条文表述重复啰嗦。《合同法》第43条借鉴了《国际商事合同通则》第2.1.16条和《欧洲合同法原则》第2:302条，这两个模范法所使用的概念是confidential information，译为“秘密信息”。因而，我们只要将《合同法》第43条中的“商业秘密”改为“秘密信息”即可，完全不必表述为“商业秘密或者其他应当保密的信息”, 4个字就完全表达了上面15个字想表达的内涵，而且这4个字已经出现在那15个字中了。此其一。其二，如果不这样调整，那么该条文后面的表述，即“该商业秘密或者信息”将引发不必要的解释问题。什么是商业秘密？什么是商业信息？两个不算是商主体的自然人之间出现不当使用秘密信息的问题，能否依该规定获得救济？这是人为地增添了麻烦，应该避免。笔者的建议是，将《合同法》第43条中的“商业秘密”改为“秘密信息”即可。
另外，关于损害赔偿，可以参考《国际商事合同通则》第.1.16条，规定违反保密义务的，对方可以主张赔偿其因此所获得的利益。
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