李蕊 | 管制与市场：土地经营权融资的法律回应 | 法宝推荐
【作者】李蕊（中国政法大学民商经济法法学院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2019年第5期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》已然明定土地经营权的可融资属性并授权国务院有关部门出台下位立法。迥异于一般市场融资和土地产权流转，土地经营权融资不仅含蕴公私双重属性，且面临土地用途和金融的双重管制。后续在土地经营权融资实体与程序规则制定过程中，必须系统研判考量管制与市场在这一领域的作用及边界，通过法律制度创新和供给，守住耕地红线不突破、农民利益不受损的底线，同时有效发挥土地资源的财产功能，防范和化解农地金融多元风险。
关键词：土地经营权融资；土地用途管制；金融管制
一、历史考察：农地融资的法律管制与政策变动
我国农地融资实践发端于上世纪80年代。其后，各地在农地抵押、农地收益权质押、土地银行、土地信托等诸多层面进行了大量探索。尤其在2015年，全国人大常委会授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）暂时调整实施有关法律，开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点以来，各地土地经营权融资实践稳步发展。然而滞碍我国“三农”发展的关键问题之一恰恰在于农地融资于法无据。既往着眼于金融需求管制，《民法通则》《物权法》《担保法》《土地管理法》《农村土地承包法》等立法对于农地融资态度相对保守，对于地方实践探索自发形成的法秩序及法治化愿景，未能及时有效回应。在土地（承包）经营权社会保障属性与担保价值实现、担保物的处置与农地用途限制、抵押债权证券化与金融安全维护等诸多层面，法律与政策普遍存在冲突抵牾，引致金融抑制。滞碍农村资金和农地资源优化配置乃至农民发展权的实现。除《民法通则》《物权法》《担保法》及其司法解释、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等态度鲜明禁止通过家庭承包取得的土地承包经营权抵押外，《农村土地承包法》《土地管理法》及实施条例对于通过家庭承包取得的土地承包经营权融资尽付阙如。易言之，立法严重地滞后于实践，对于“三权分置”政策及相关试点取得的成果也未能及时阐释贯彻。为农地融资领域实践的延展推进制造了障碍，不仅阻滞了农地权利的动态化利用，更使得制度改革中对于土地的价值化设计几近成为一纸具文。
检视中央政策层面，着眼于农业经营资金不足之金融弥补和农户信贷可得性之增强，对于农地金融实践探索的态度则较为包容、积极。从2008年党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》鼓励地方开展“扩大农村有效担保物范围”的实践以及中国人民银行、中国银行业监督管理委员会印发《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》，到2010年中国人民银行及三个金融监管委员会共同发布《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》明确银行业金融机构可以开展农地抵押贷款业务探索，到《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》以及《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，再到《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，乃至《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》等早已在实质上赋予农地金融以政策上的效力。尤其是2013年党的十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”，明确了农地融资的客体为土地经营权。前述政策无疑为土地经营权融资创设了制度通道，有效弥补了农业生产经营由于信用不足所导致的金融缺位。
制度的持续性是个体对他人行为形成稳定预期的必要前提。尽管社会经济生活的正式规则不仅包括法律也涵括政策。然而政策不仅天然具有预期性、稳定性不足的特质，而且对于责任、权利和义务亦缺之有效表达，故而发达国家的农地金融正式规则多以法律的形式呈现，即使有政策也必须以法律为依据。正如庞德所指出的“由于社会经济关系的不断变化，现实的法律秩序总是存在不合理性。因此，适应社会经济关系发展的需要，法律要不断地变革。”2014年党中央一号文件不仅明确允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，而且提出“要建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律法规”，以期通过修法来圆融和化解前述冲突，对于农地金融实践探索自发形成的法秩序给予回应。及至2015年《农村土地承包法》修改列入全国人大常委会立法规划，修法的一个关键内容即为土地经营权融资条款之设置。
二、土地经营权融资的私权基础
正如有学者所言，财产权无所不在地决定着人们如何对待土地，因此必须了解个人和团体在土地上所拥有的权利，方能完全理解人类对于土地的行为与做法。契合于社会主义公有制的土地权利体系，我国土地经营权融资乃是以农村土地承包经营关系为根本，其实质是以土地承包方或土地流转受让方所拥有的土地经营权为担保财产而发生的信用授受。
着眼于《农村土地承包法》，当下土地经营权融资法律关系构造的基础在于土地承包关系的有效存续，具体表现为两个维度：其一，集体经济组织成员以其承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。在私法层面实然属于集体经济组织成员作为土地承包经营权人对于其土地经营权之处置，融资法律关系的核心主体是土地承包经营权人和金融机构。其二，通过流转取得土地经营权的土地经营权人，在经“承包方书面同意并向发包方备案”前提下，以其土地经营权向金融机构融资担保。由于土地经营权人的权利衍生于土地承包经营权人的土地承包经营权。故而异于前述土地承包经营权人之权利融资处置，基于流转受让取得土地经营权的权利人处置其权利的行为必然要受到既有土地承包经营权人的权利掣肘，故而其融资必须以“承包方同意”为前置要件，着眼于同意意思表示的效力考量，《农村土地承包法》强调该同意的法定形式为书面。一言以蔽之，基于私权层面，研判土地经营权融资的权利基础不仅要眷注于融资客体土地经营权，亦要关涉土地经营权的原生权利土地承包经营权。
（一）二元权利体系下土地承包经营权的“类所有权”化延展
决定一国经济增长、食品安全乃至社会稳定的关键因素在于农地权利的配置及确定程度。作为设定于土地承包经营权之上的权利负担，土地经营权融资的前置要件在于土地承包关系存续以及农户承包土地后享有土地承包经营权，它是我国农村基本经营制度的基础，也是集体所有的具体实现形式。
改革开放以来，我国农村实行土地承包责任制，从解决土地静态所有与动态利用的矛盾出发，从土地所有权中分离出使用权能，并使之成为一种独立的财产权利——土地承包经营权，2007年《物权法》将其纳入用益物权范畴。契合于新一轮土地制度改革，着眼于释放农地的财产功能，引导农村土地经营权有序流转、发展农业适度规模经营，党中央、国务院于2014年出台《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，在政策层面提出农地“三权分置”“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的主张。毋庸讳言，此次《农村土地承包法》的修正实然属于对于三权分置政策的法律化回应。
土地承包经营权的内涵和外延随着实践发展一直处于发展变化之中，历经了由合同债权到用益物权，再由用益物权到“类所有权”的推演迭进。言之，我国的农地权能呈现一种不断延展的状态，农地使用权用益物权化水平不断加深。1986年《民法通则》将土地承包经营权作为“与财产所有权有关的财产权”，首次彰显了农地权利的用益物权属性。1988年《宪法修正案》第10条和《土地管理法》第2条允许“土地的使用权依照法律的规定转让”，使得土地使用权的处分权能进一步发展。1993年《农业法》颁布，明定土地承包经营权的法律地位，并赋予承包经营者转包权、转让权、继承权、生产经营决策权、产品处分权和收益权。1995年《担保法》更是扩张农地使用权权能，提出了“荒地使用权抵押”的概念，首肯“四荒地”的土地使用权抵押的效力。2002年颁布的《农村土地承包法》同时规定了“土地承包经营权转让”和“荒地承包经营权抵押”，更加重视农地权利的用益物权性价值发挥。2007年在体例上“土地承包经营权”被《物权法》作为一种重要的用益物权囊括于用益物权编，标志着我国农地权利立法开始对接于国际。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》进一步强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质，不仅强调“土地承包关系要保持稳定并长久不变”，而且提出“要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权”。无可置喙，土地承包经营权是基于我国农村特殊土地权属关系产生的一种特殊权利形态，相近于大陆法系民法所规定的永佃权，它使得非所有权人得以利用他人土地从事农业生产并获取其收益。早在查士丁尼时期罗马法就创设了永佃权，永佃权人可以在永佃权的范围和期限之内，于永佃物之上设定抵押权。存在永佃权制度的国家和地区一般允许于永佃权之上设定抵押。《意大利民法典》《日本民法典》等都明确认可将永佃权作为抵押权的标的。永佃权人的权利几乎与所有权人没有实质性差别，不仅有权收取用益物权性质的孳息，在永佃权之上亦有权设立地役权和抵押权。相较于一般用益物权，土地承包经营权在属性上更贴合于所有权。
（二）三权分置场域下土地经营权的可融资属性
物权的支配力在于法律之力而非物理之力。固然各国土地制度发展面向多元，但所有权和使用权分离以及土地使用权的强化已然成为普适之道。随着社会经济的发展，“上达天宇、下及地心”的绝对所有权理念渐趋弱化，物尽其用的理性原则获得广泛认同，用益物权的担保权能发挥也因之获得显著提升。《法国民法典》第581条、第2118条明定农地用益权的设定及农地用益权抵押，《意大利民法典》第2810条对于农地用益权、永佃权抵押进行规定。《日本民法典》第369条规定地上权和永佃权可以抵押。我国台湾地区“民法”也规定了地上权、农育权等用益物权均可作为抵押权之标的物。
在物权法定原则缓和趋向下，并不必排斥在必要时通过补充立法或法官造法的方式创设新的物权。权利人应当享有对用益物权的处分权，这种处分即为权利的转让、权利的消灭、在权利上设定负担或变更权利的内容。三权分置场域下的土地经营权正是基于土地承包经营权人的意愿，以土地承包经营权为客体创设的权利用益物权。尽管法学界对于土地经营权的属性争议良多，但是作为衍生于土地承包经营权的新型土地权利，土地经营权显然属于占有、使用的权利。它以经济利益为内容，是典型的财产权。当下我国农地融资的逻辑前提正在于：土地经营权作为具有独立经济价值的财产权，具有特定性、价值性、可转让性，具备作为担保物的一般条件，适格于担任资金融通的信用保证。
（三）发展权框架下农地金融权之发展
19世纪以来，法律发展的一个成果在于主要资本主义国家大多通过立法确认农民享有平等的发展权利，并且逐渐将促进这种发展权利的实现作为一项国家义务。早在1850年德国《调整地主和农民关系法》就在法律上确立了农民的解放。二战后，各国通过国内立法的形式批准贯彻《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》《发展权利宣言》等一系列国际人权公约，使得发展权的观念深入人心。2018年12月联合国大会更是以决议的方式通过了《农民和其他农村地区劳动者权利宣言》。正如《发展权利宣言》所指出的，“发展权利是一项不可剥夺的人权。”具体到农民的发展权乃是农民获得均等发展机会和共享发展利益的权利。首要的是，发展机会平等，这是一种起始性的条件平等。着眼于制度伦理，公平参与发展是一切制度确立的逻辑起点。发展权的核心在于经济发展权，这是其他发展权有效实现的基础。金融乃是农村经济发展中的核心要素，国家保障农民发展权的肯綮，自然与通过立法赋予农民多元化的金融权利耦合关联，农民金融发展权属于农民参与金融发展活动和共享金融发展成果的权利。是基于金融资源配置的不均衡而衍生的一种以实现金融实质平等为价值目标的权利。此中，作为金融发展权主体的农民不应仅限于个体范畴，基于主体范围的拓展与延伸，其还应涵括由个体农民作为成员组成的农户、家庭农场、农民合作社、农业企业等诸多农业经营者。
增加选择和行动的自由意味着增加人对影响其生活的资源与决定的控制，此乃赋权最显著的特征。随着农业现代化、规模化经营的发展，获得必要的金融服务使自己由一种较低生存状态向较高生存状态不断迈进，理应成为农民的本源性权利。赋予农民发展权最直接、最具体的体现就在于其土地财产权内涵及范畴的变迁。我国农村金融的发展一直受制于缺乏有效担保物，作为农民最大财富源泉的土地资源财产属性是否能够被有效激活，密切关联于农民发展。农民金融发展权的核心权利在于农地金融权，即农民以农地权利为担保获得资金融通的权利。
过往我国农地融资立法长期深陷于如下悖论：缘于农民对于土地社会保障替代功能的依赖和农地农用之考量，必须倚重立法约束农地金融之实现，以避免农民失地、失利、失保障。其结果引致农民金融资源可获得性不足从而更加依赖土地。正如罗尔斯所警示的，一个社会中的自由与权利若不能向所有人开放，则这个社会必然不正义。农地权利权能与农地价值成正比，立法者对于农民农地金融权利的束限，正是对于作为土地产权核心的处分权完整性的割裂，其实质不仅无助于农民土地权益之拱卫，反而滞碍了农民土地财富价值之实现。这不仅是一种消极保障，更是对农民发展权的攫取褫夺，最终必然引致在权利分享上的“马太效应”。土地的资产功能与社会保障功能并非不可调和，持有僵化的资产所维持的仅仅是较低层次的社会保障水平。农地金融权的私权属性与农地所承载的农民社会保障功能属于相辅相成的一体两面，本质上并不存在冲突抵牾。很多实例均已明证，单纯赋予农民一个没有效率的受限制的土地经营权并不能有效保障其生存发展，更无论纾解“三农”发展困局。《农村土地承包法》将土地经营权与既有农地权利分置以及明定土地经营权可用于担保融资的立法依皈正是在于：为农民金融发展权尤其是农地金融权之实现构造制度路径。
三、土地经营权融资的公权约束
徒法不足以自行，法律关系应当从它们所植根于的物质的生活状况加以解释。过往关于农地金融必要性、可行性之争，所突显的实然是农地融资制度改革进程中对于土地经营权融资的私权属性彰显抑或公权约束之取舍抉择。美浓部达吉有言，“公权与私权乃是法律在现实世界里运行的结果，为了精确构建社会共治所需的法律机制，也应该从法律运行的生动世界里去理解公权与私权合作治理社会的场景、类型、要素、机理、社会成本以及对国家和人的行为产生的影响。”土地经营权融资牵涉土地资源的利用、社会资金的融通乃至农业产业发展，具有准公共物品属性，本身具有极强的正外部性。其良性有序的发展不仅关系到农业稳定发展和金融安全，更关系到农民福祉以及粮食安全、生态文明等多层次社会公共利益之实现。这是土地经营权融资管制的价值基础和逻辑起点。要而言之，土地经营权融资的公共性使得通过公共规则对其管理被提上日程，但是这一目标注定是个体私力所难以实现的，对于公共性的恪守离不开公共机构介入，这种介入主要是通过实施管制来实现的。
（一）土地用途管制之于土地经营权融资
在土地权利社会化趋向下，对于农地使用权利的行使施以适度的公法约束，要求权利人承担一定的社会责任，已然成为全球土地制度发展的共识。着眼于消弭个体使用土地衍生的负外部性，保护土地资源及其承载的具有公共性的社会经济文化和生态环境价值等，各国（地区）普遍选择将土地用途管制制度厘定为本国（地区）基本的土地公共管理制度。在我国土地公有背景下，以土地利用总体规划为依据的土地用途管制制度更是肩负着初始界定土地市场的基础性权利——土地使用权之使命。
作为国家公权力干预私人土地财产权的一种制度铺排，我国既有立法对于农地农用进行了清晰界定，进一步强化了对其公权约束。前已述及，《土地管理法》第4条规定“国家实行土地用途管制制度……严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”。第63条进一步规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。《农村土地承包法》第18条也规定“承包方承担维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设的义务”。此外，第38条着眼于原则层面，对于土地经营权流转进行了限制性规定，除要求受让方须有农业经营能力或者资质外，还明确规定“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”。进言之，此次修法已然明定担保物权实现时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。但是金融机构囿于经营范围和能力的限制显然不具自行“占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”之可能。故而其优先受偿权行使之逻辑前提必然在于顺利流转土地经营权，而前述对于受让方经营能力、资质以及农地农用之限制必然及于其担保物权之实现。
（二）金融管制之于土地经营权融资
金融管制乃是着眼于金融市场信息不对称、竞争不完全等特质所引致的脆弱性，基于弥补市场失灵、维护金融秩序、促进经济发展等多元目标，由政府对金融市场进行干预的一种方式。即使是在成熟的市场经济国家，金融管制也是政府重要的政策工具之一。1.回顾四十年土地制度改革的实践，我国农村家庭承包经营体制在取得了令人瞩目成绩的同时，也引致农地经营的零散化和细碎化。当下，土地经营权融资的需求主体除却一般规模经营者还囊括了诸多分散经营的农户，这实然加剧了融资双方的信息不对称性。同时土地经营权融资耦合衔接农业、土地和金融三重市场。作为经济与自然再生产二维复合之过程，农业经营不仅面临巨大的自然风险还叠加市场风险、技术风险以及政策、体制和社会等风险。前述风险与金融风险相互融合传导，更加剧了土地经营权融资的脆弱性。2.不仅如此，产权管制还导致了农地自身又具有较高的资产专用性。由此导致农地金融市场是一个缺乏竞争性的薄市场。市场机制不能充分发挥作用形成金融抑制：农业保险、信用记录、失信惩戒等相对滞后；金融机构普遍不愿供给贷款；借款人与贷款的机构在规模上存在不匹配导致融资困难；比城市贷款利率更高、贷款规模限制更严等。3.不宁唯是，土地经营权融资亦具有较强的外部性特质，着眼于农村金融机构行为异化、资金配置扭曲，非正规金融不断延展的现实状况，被寄予求解农村金融供给不足、促进农业现代化发展以及保障农民权益等一系列现实使命。金融管制作为由政府提供的一种公共产品，其目标正是在于改善金融市场不完善性，增进资源配置效率，进而促进全社会福利的最大化。正如刘易斯所言“没有一个国家不是在明智政府的积极刺激下取得经济进步的”。政府管制乃是当下推促农地融资实践稳定发展不可或缺的重要保障。
当然随着经济社会的发展进步，技术变革和金融创新不断生发涌现，转型时期的金融管制重心必然实现由金融市场向金融机构的迁移更迭。从农村信用社改革到鼓励支持新型农村金融机构发展适应城乡一体化建设、农业产业发展和乡村振兴需求，我国政府对于农村金融领域的管制技术、理念也在不断改革鼎新。具体到农地融资领域，已经初步实现了从融资需求管制向融资供给管制之转变。《农村土地承包法》在首肯土地经营权融资的同时，主要立足于交易主体市场准入管制层面，将土地经营权融资业务的经营主体限定于金融机构，使得一般自然人、法人和社会组织等非金融机构所开展的民间金融活动被排除于合法范畴之外。毋庸讳言，这一制度设计必将有利于将城市资金引入农村，以市场资本弥补农业现代化发展所面临的资金瓶颈；在一定程度上将会纾解我国农村金融中正规金融支农不力、非正规金融无序发展之困局；也必将裨益于农村金融秩序的稳定以及风险的防范化解。
四、结论
基于土地经营权融资体制的构建尤其是防范土地经营权融资风险传导和社会稳定，未来政府还要出台具体的规则，在资本充足率、信息披露、担保物处置方式程序等诸多层面对土地经营权融资的市场行为施以约束。
当然，着眼于联通城市与农村、平衡农民与市民、协调农业产业与金融产业等广阔视角之考量，土地经营权融资制度构建还必须遵循农地金融发展规律，动态地调整政府、市场的角色定位和作用边界。在制度初创阶段，政府应主要担任“哺育人”的角色。前已述及，当前我国农村金融市场还不具完全竞争性，着眼于理性经济人的考量，正规金融机构市场进入激励机制不足。配合有序、有度、有效的土地和金融管制措施的实施，政府还需要通过设置土地经营权融资担保基金以及农业保险基金、提供必要的低息信贷资金和财政补贴、给予相应的税收优惠等管制辅助性手段，推促土地经营权融资实践的发展成长，彰显土地经营权融资的政策性属性。待土地经营权融资市场发育进入稳定成熟期，便应主要发挥市场调节机制的作用，政府则转为“守夜人”的角色，对其施以基础性管制并提供基本的服务。
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