《比较法研究》2019年第3期目录 | 法宝期刊
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《比较法研究》2019年第3期要目
【专题研讨】
1.卫生法基本原则论要
解志勇（1）
2.国际法中健康权的产生、内涵及实施机制
王晨光 饶浩（21）
【论文】
3.比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权
孙长永（37）
4.如何打造具有法理合理性的刑事诉讼法--审思2018年刑事诉讼法修正案
左卫民（53）
5.企业合规制度的三个维度--比较法视野下的分析
陈瑞华（61）
6.国家监察体制改革的法学关照：回顾与展望
秦前红 刘怡达（78）
7.行政协议的判断标准--以“亚鹏公司案”为分析样本的展开
余凌云（98）
8.行政正义与争议解决的适当性原则--英国裁判所的经验与课题
高秦伟（116）
9.中国古代判词与当代刑事判决书对比研究
张 清（131）
10.论我国仲裁机构的法律属性及其改革方向
姜丽丽（142）
11.法律父爱主义与专断医疗行为的正当化
姚万勤（157）
12.走出“共犯与身份”的教义学迷思：“主从犯体系”下身份要素的再定位
夏伟（172）
【人文对话】
13.法的精神抑或诸法系的特质？--孟德斯鸠De L′esprit des Lois一书的题名解读
张辰龙（184）
【专题探讨】
1.卫生法基本原则论要
作者：解志勇（中国政法大学）
内容提要：作为特定领域法律部门的基本原则，一般应具备法律性、统率性、概括性、特殊性等属性，但在以往被称为卫生法基本原则的诸多概念中，只有“生命健康权保障原则”满足上述要求。同时，现代医药卫生科学技术的飞速发展产生了双刃剑效应，在促进生命健康权保障及其内涵持续更新的同时，亦经常冲撞和挑战伦理和法律底线，因此，有必要确立“科技促进与伦理约束原则”，在依赖科技进步的同时，对相关科学技术的研发、运用加强伦理约束和法律规制，从而在科技创新与伦理约束两方面实现平衡。
关键词：卫生法；生命权；健康权；伦理；基本原则
2.国际法中健康权的产生、内涵及实施机制
作者：王晨光（清华大学法学院）；饶 浩（清华大学法学院）
内容提要：健康权作为二战后兴起的一项重要人权，其发展路径具有从国际法向国内法扩展的特点。“人身的固有尊严”是健康权的正当性基础所在，也决定着健康权的基本内涵。《经济、社会和文化权利国际公约》第12条第1款规定的健康权既是自由权，也是社会权，既指获得卫生保健的权利，也包括获得构成健康基础条件的权利；第12条第2款规定只是列举了公约起草者认为特别重要的四项义务，而非缔约国的全部义务。缔约国义务的性质和范围必须结合公约第2条规定的一般义务条款加以判定。健康权的实施机制包括缔约国报告机制、书面申诉机制，以及调查报告机制三种，不同机制对缔约国的约束力不同，综合运用多种机制确保健康权的有效实施是今后的发展趋势。
关键词：健康权；国际人权法；规范内涵；实施机制
【论文】
3.比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权
作者：孙长永（西南政法大学）
内容提要：英美法对认罪的被告人就定罪问题的上诉权进行了极其严格的限制，但对其不服量刑的上诉权仍然给予保障；大陆法系的意大利、德国以及我国台湾地区也分别通过立法或者实践对认罪协商案件中的上诉权进行了限制。我国认罪认罚从宽制度的运行条件与域外不同，现阶段不宜对认罪认罚案件的上诉权进行限制。但从发展方向看，对认罪认罚被告人的上诉权进行一定的限制，乃是完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的内在要求，也符合以审判为中心的刑事诉讼制度改革的趋势和刑事司法规律。在立法模式上，可以借鉴域外立法经验，对允许上诉的理由进行列举性规定；在立法修改以前，司法机关可以开展通过协议限制被告人上诉权的试点工作，但应提供必要的程序保障。
关键词：认罪认罚；上诉权；合理限制
4.如何打造具有法理合理性的刑事诉讼法--审思2018年刑事诉讼法修正案
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：2018年刑事诉讼法修正案及时回应了我国当下监察体制改革和司法改革，对我国刑事诉讼制度的发展具有积极意义。然而，从法理合理性角度审视，修正案的一些内容存在不足，主要是修法内容欠缺必要的法理合理性。这源于实用主义立法取向下过度注重修法目的合理性。未来刑事诉讼立法应当认真对待法理合理性，既要全面考虑法律体系的法理合理性问题，又要统筹考虑刑事诉讼法内部的法理合理性问题，还应通过科学的立法技术将法理合理性融贯于相关法律规定之中。
关键词：刑事诉讼法修正案；法理合理性；目的合理性
5.企业合规制度的三个维度--比较法视野下的分析
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
内容提要：建立一种有效的合规计划，已经成为西方企业进行内部治理的重要方式。我们可以将合规管理与业务管理、财务管理视为当代公司治理的三大组成部分。但是，西方企业之所以在建立合规计划方面具有强大的动力，是因为合规在刑法上具有多重激励机制，也就是，建立有效的合规计划可以成为涉嫌犯罪的企业寻求不起诉、作出无罪抗辩、获得减免刑罚乃至与监管机构签署暂缓起诉协议的重要依据，企业由此可以最大限度地减少损失。也正是在这种刑法激励机制的作用下，西方律师业逐渐发展出来一种重要的合规业务，将独立的合规调查、对监管起诉的应对以及合规计划的打造作为这种业务的基本内容。只有将企业合规同时视为公司治理的手段、刑法上的激励机制以及律师协助企业防范法律风险的业务，才能对其形成一种完整的理解。
关键词：合规计划；公司治理；刑法激励机制；暂缓起诉协议；合规调查
6.国家监察体制改革的法学关照：回顾与展望
作者：秦前红（武汉大学法学院）；刘怡达（武汉大学法学院）
内容提要：有关国家监察体制改革和国家监察立法的理论研究，是我国2017年以来持续聚焦的一个学术热点，一系列学术论著相继发表或出版。大批法学研究者围绕监察体制改革的宪法设计，监察权的配置、属性及行使，监察对象的范围界定及权利保障，监察体制改革中的刑事诉讼问题，监察体制改革对司法体制的影响，以及监察制度的比较与借鉴等议题展开探讨，为此项系统工程的有效推进提供了相对全面的理论支撑和知识储备。随着各级监察委员会的运转和《监察法》的施行，监察法学研究仍有较大的提升空间和拓展领域，例如，合署办公与党规国法衔接、《监察法》的配套立法、《监察法》与相关法律的衔接，以及国家监察体制与治理现代化的关系等问题。同时还应注重实现研究方法的多元化，特别是基于《监察法》条款的法教义学分析，及以监察案例和事例为素材的社科法学研究。
关键词：国家监察体制改革；法学研究；研究综述；研究展望
7.行政协议的判断标准--以“亚鹏公司案”为分析样本的展开
作者：余凌云（清华大学法学院）
内容提要：行政诉讼法修改之后，无论在理论上，还是实践上，行政契约都得到了肯认。但是，除了行政诉讼法上明确列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议之外，如何判断一个合同属于行政协议，依然存在争论。要证成行政协议，“主体说”、“目的说”（公共利益）都显得苍白无力，形式意义大于实质意义。上述标准都必须结合并最终落实到“具有行政法上权利义务内容”这一个重要标准上。其在合同之中的具体体现，以往学者多拘束于行政优益权理论，而忽视了隐含在行政契约之中的行政机关对未来权力行使的事先处分与约定。这决定了行政协议与民事合同在解决纠纷上的不同理路，成为判断行政协议的根本性标准。
关键词：行政协议；判断标准；具有行政法上权利义务内容
8.行政正义与争议解决的适当性原则--英国裁判所的经验与课题
作者：高秦伟（中山大学法学院）
内容提要：经济社会不断深入发展，行政争议无论是数量还是涉及的领域均不断扩张。如何实质性地解决行政争议和实现行政正义，成为各国行政法重点关注的课题。英国行政法自创始以来，就一直围绕裁判所的定位展开改革，特别是提出的争议解决的适当性原则值得关注。目前，英国裁判所朝着司法化的改革方向不断前进，为缓解法院压力带来了积极的作用。但是过于强调司法化导致裁判所丧失了之前较法院系统所具有的优势，近年来立法与行政机关又开始关注行政复议机制的运用。争议解决的适当性原则关注争议性质与方式的互动，对中国行政争议解决方面的立法和实践具有一定的启示。
关键词：裁判所；司法审查；行政复议；行政正义；争议解决的适当性
9.中国古代判词与当代刑事判决书对比研究
作者：张青（中国政法大学）
内容提要：中国古代判词作为古代司法官员听讼断狱所制作的司法文书，反映着中国历史上的礼法文化传统。当下中国的刑事判决书改革，不仅需要借鉴国外的先进庭审制度和制判模式，而且需要从我国的本土断案决狱文化中汲取营养，把我国优秀的传统法律文化发扬光大，从而更好地推动司法改革的发展。本文首先对中国古代判词进行分类，继而从古代判词的文学性特征、道德化倾向、天理、人情和法意的兼顾、文本结构和用词的感情色彩等角度探讨了古代判词与现代刑事判决书的差异，并揭示了其对当今刑事判决书改革的启示。古代判词的这些特征不仅有利于实现古代社会的司法目的，对于中国当下的司法改革，尤其是刑事判决书改革也具有现实的参考价值。
关键词：古代判词；刑事判决书；司法文书改革
10.论我国仲裁机构的法律属性及其改革方向
作者：姜丽丽（北京大学法学院）
内容提要：仲裁机构法律属性的确定关涉到仲裁机构治理、改革方向选择与中国仲裁制度优化。由于立法未明确仲裁机构法律属性，受政府牵头组建的模式与现行体制限制，仲裁机构继被归类于事业单位后，又被其分类改革裹挟而无所适从，整体“行政化”色彩严重。历史原因与当前深化政府机构改革的压力叠加，使得仲裁机构面临被“违法改革”的危机。仲裁私法自治的本性决定了仲裁机构的非官方性和独立性，制度竞争促使仲裁机构走向公益性和非营利性。我国仲裁机构改革应当彻底去行政化，确定公益性非营利法人定位，优化治理结构。仲裁应主要通过行业协会进行自治自律，政府监管需依法适度。融入国际竞争、完善仲裁法治、加强人才培养是未来仲裁发展之关键。
关键词：仲裁机构；去行政化；仲裁本质；私法自治；公益性非营利法人
11.法律父爱主义与专断医疗行为的正当化
作者：姚万勤（西南政法大学法学院）
内容提要：刑法学界对专断的医疗行为正当化的理论根据存在“伤害说”和“非伤害说”的争议，但是无论基于何种立场均未能提供重要的理论支撑。社会个体由于获取信息的局限或者能力的欠缺在某些情形下无法形成有效的决定，国家基于法律父爱主义立场赋予的强制能够避免患者进一步损害自身利益，因而具有正当性的一面。在贯彻法律父爱主义的同时需要区分强制的程度，只是在当事人面对待决事项尚未行使有效同意，国家从最大限度地维护患者最佳利益出发才能作出干预的决定。因此，在刑法教义学视域，需要区分“患者或者家属能表达意志的场合”和“患者或家属不能表达意志的场合”对医生的专断医疗行为进行具体判断。
关键词：父爱主义；有限理性；违法阻却；危险允许
12.走出“共犯与身份”的教义学迷思: “主从犯体系”下身份要素的再定位
作者：夏伟（东南大学法学院）
内容提要：我国“主从犯体系”不同于德日区分制体系，主要表现为作用分类法与分工分类法具有实质差异、主犯判断与正犯评价存在根本区别。在欠缺身份犯总则性规定的前提下，不宜直接运用德日区分制体系下的“共犯与身份”理论来解决相关问题，而应当对其进行中国语境的转化。据此，“违法的连带性”应转换为“违法的共同性”，“责任的个别化”应蜕变为对“不法程度”及责任要素的双重评价。故而，在“主从犯体系”下，身份的作用仅限于两点：一是在整体上或共同违法意义上作为犯罪构成要件，从而在非身份者与身份者实施的共同犯罪中，身份者未必都是主犯，也可以是从犯或胁从犯；二是在归责意义上，非身份者的责任在同等条件下相对于身份者会有所克减。
关键词：共犯与身份；违法身份；责任身份；共同违法构成要件；责任克减
【人文对话】
13.法的精神抑或诸法系的特质？--孟德斯鸠De L′esprit des Lois一书的题名解读
作者：张辰龙（中国政法大学政治与公共管理学院）
内容提要：汉语“法的精神”的各种含义难以契合孟德斯鸠在其著述中对L′esprit des lois这一术语的界定，本文通过分析孟氏法文原著及相关西语著述力图论证：作为比较法和法社会学开创者的孟德斯鸠，法律的多样性是其研究的中心论题，孟德斯鸠用L′esprit des lois这一概念作为其著作的题名和思想体系的核心，所意指的是“诸法系的特质”，而非汉语学界所通常理解的“法治精神”、“法律本质”或“立法意图”。
关键词：孟德斯鸠；法的精神；法系的特质；法律原理
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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