《法学研究》2019年第3期要目 | 法宝期刊
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《法学研究》2019年第3期要目
【马克思主义法学专论】
1.构建公共服务法律体系的理论逻辑及现实展开
陈云良 寻健（3）
2.民法合宪性解释的事实条件
李海平（15）
3.行政协议诉讼的制度构建
刘飞（32）
4.宅基地使用权的制度困局与破解之维
陈小军（48）
5.乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构
宋志红（73）
6.优先股与普通股的利益分配—基于信义义务的制度方法
潘林（93）
7.避税行为可罚性之探究
汤洁茵111）
8.环境民事公益诉讼性质定位省思
巩固（127）
9.防卫限度判断中的利益衡量
徐成（148）
10.刑事辩护率：差异化及其经济因素分析—以四川省2015—2016年一审判决书为样本
左卫民 张潋瀚（167）
11.晚清西方视角中的中国家庭法—以哲美森译 《刑案汇览》为中心
于明（190）
【马克思主义法学专论】
1.构建公共服务法律体系的理论逻辑及现实展开
作者：陈云良（广东外语外贸大学法学院）；寻健（中南大学法学院 ）
内容提要：公共服务最初导源于“生存照顾”理念，主要体现为针对弱势群体的社会保障制度。现代社会的公共服务理念正在向激励并促进个人和社会全面发展的方向转变，它要求建立面向广泛社会成员的、全方位的公共服务法律体系。我国宪法及相关法律法规已经覆盖到公共服务的大部分领域，但仍然存在关键领域立法缺位、立法理念落后、可操作性不强等实际问题，这些问题严重制约着我国公共服务的供给能力和供给水平。现阶段，我国亟需制定一部公共服务基本法，以发挥立法上的统领和指导作用。在公共服务基本法的基础上，还应制定或完善公用事业法、社会保障法、公共安全法、社会事业法、公共财政法等公共服务单行法，形成公共服务基本法与单行法协调统一的中国特色公共服务法律体系。
关键词：公共服务；社会保障；公共服务基本法；平衡充分发展
2.民法合宪性解释的事实条件
作者：李海平 （吉林大学法学院）
内容提要：合宪性解释的宪法适用性质、宪法与民法的公私法属性之别以及民法合宪性解释对裁判结果的决定性影响，为民法合宪性解释事实条件的设定提供了理论依据。公权力和公共利益是宪法价值秩序的覆盖范围，也是价值意义上宪法适用的判断标准。民法合宪性解释的事实条件包括国家权力事实、社会公权力事实和公共利益事实三种类型。在存在国家权力事实或者社会公权力事实的民事案件中，合宪性解释的启动还需在区分法律行为和事实行为的基础上综合判断。民法合宪性解释事实条件的设定将促使合宪性解释理论体系作出相应调整。合宪性解释从特殊解释方法到一般解释方法的回归、法官义务从裁量义务到羁束义务的转变，是合宪性解释理论回应民法合宪性解释事实条件设定的具体体现。
关键词：宪法与民法；宪法适用；合宪性解释；法律解释
3.行政协议诉讼的制度构建
作者：刘飞 （中国政法大学中欧法学院）
内容提要：我国行政诉讼制度系以“对具体行政行为是否合法进行审查”为中心构建的，行政协议引发的争议原本难以进入受案范围。通过将行政协议拆分为“行政行为”和“其他协议行为”两个部分，行政协议中的“行政行为”部分得以进入行政诉讼。此种做法尽管在某种程度上有助于争议的部分解决，却无法得到行政法学理的支撑。行政协议与行政行为同为行政机关的活动方式，二者之间应是并列关系。认清行政协议与行政行为的关系定位，是构建行政协议诉讼制度的关键性前提。我国尚未有实体法对行政协议及其制度构建作出明确规定。先期对行政诉讼制度加以调整，借助“行政争议”而非“行政行为”界定行政诉讼受案范围，有助于缓解当下制度设计与学理之间的紧张关系，为未来行政协议诉讼制度的构建提供必要的制度空间。
关键词：行政协议；行政行为；行政诉讼受案范围；行政协议诉讼
4.宅基地使用权的制度困局与破解之维
作者：陈小君 （广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：宅基地使用权的制度困局，源于宅基地承载的社会保障功能和经济价值功能间的冲突加剧，而流转开禁下的制度因应设计亦难点众多。破解之维，一是完善宅基地使用权取得规则，在取得条件上坚守宅基地使用权的身份属性和基本原则，肯认不同情形下的权利分野，丰富宅基地的申请与重新分配制度并完善配套法定程序；二是照应宅基地使用权流转开禁的现实需求并预设规制，其中宅基地使用权转让的边界、宅基地法定租赁权的制度设计、农房买卖和宅基地使用权抵押的实现路径为其重点；三是补全宅基地使用权消灭机制，完善宅基地使用权收回制度和自愿退出机制，积极探索以保障宅基地资格利益为核心的宅基地使用权回复路径。民法典物权编应以“得丧变更”为主线完整展开宅基地使用权制度的构建。
关键词：宅基地；三权分置；宅基地所有权；宅基地成员资格；宅基地使用权
5.乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构
作者：宋志红（中共中央党校(国家行政学院)政法部）
内容提要：现行法下的宅基地权利制度运行失灵，实践中于宅基地继承、内部转让、跨村配置、移民安置、市场化利用、经营性使用等情形，存在大量“法外”运行的宅基地利用样态。这些利用样态在主体、功能、用途上呈现出分化。宅基地法定租赁权的设想无法涵盖实践中丰富的宅基地利用需求，以体系化思维融合多种举措分类重构宅基地权利制度成为必要。以“三条底线”和“体系化分类设计”为指导思想，在总结各地实践探索经验和多方理论研究成果的基础上，以“扩权+转权+分权”为核心内容的宅基地权利制度重构方案，可以为实施乡村振兴战略背景下的深化改革和完善立法提供借鉴。
关键词：宅基地；宅基地使用权；三权分置；农村土地
6.优先股与普通股的利益分配
作者：潘林（山东大学法学院）
内容提要：优先股跨越了股权与债权的边界。股债融合中股权与债权经济利益状态的趋同、组织法与合同法权利行使机制的交叉，带来了股东间复杂的利益竞争。优先股合同权利空间或是被组织挤压，或是在组织中膨胀，合同与组织陷入双重失序。优先股是股不是债，优先股合同权利的边界应在组织法的框架下划定。作为标准的信义义务制度匹配了金融工具创新以及公司法的授权性，其关键在于法官通过何种方法适用模糊的法律标准以及切入复杂的商事交易。通过董事决策程序引导、控制公司决策的公平性，是信义义务司法审查中首要与核心的方法论。结合证明责任的分配机制，优先股与普通股利益分配的公平性也可能通过计算分析和判断。由是，回应股债融合中的利益竞争，提升对信义义务制度的微观适应，一种可能的路径在于：程序层面，对公司治理中决策过程的认知从法律行为语境下的格式规范进化到商事交易语境下的程序公平；计算层面，在定量裁判思维下重新认识公司价值计算的意义。
关键词：优先股；信义义务；商业判断规则；整体公平；司法审查
7.避税行为可罚性之探究
作者：汤洁茵（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：避税制裁难以形成对潜在避税者的真正威慑和阻吓，以罚款补偿因避税产生的税收流失反而造成新的不公平的结果。与逃税行为损害的是已发生的征税权不同，避税行为损害的是国家依据税法规定和商业惯例取得未来特定金额的税收收入的期待状态，其社会危害性相对较弱。避税行为违法性论断所依据的价值评判标准，即以交易的法律形式确定纳税义务不符合应税性和税收负担能力的判断，无法为具体纳税义务的确定提供客观的依据。仅因不符合税收立法宗旨或目的，难以将符合税法字面含义的避税行为认定为违法。交易存在法律形式与经济实质的脱节，是法律评价的结果。要求纳税人在纳税申报时主动如实揭示交易的经济实质、与税务机关就税法条文的适用持完全一致的法律见解，不具有期待可能性。以法律形式的选择获取立法者未期待的税收利益，未必建立在税法的敌对意识之上。从规范价值论而言，避税行为的违法性和可非难性非常薄弱。避税处罚并非基于避税行为具有可罚性的价值判断，不过是在特定环境下基于特定政策目的的选择而已。
关键词：避税；税收筹划；税收利益；反避税规则
8.环境民事公益诉讼性质定位省思
作者：巩固（浙江大学光华法学院）
内容提要：民事公益诉讼是为弥补行政执法在社会公益保障方面的不足而创制的一种特殊司法机制，不是传统意义上的民事诉讼，不能照搬传统民事诉讼规则。从国外一般经验来看，环境民事公益诉讼具有严格依法实施、类型化发展、有限适用、行政分权担责、法院有限能动、普通公众参与等特性。在我国，环境民事公益诉讼被定位为侵权诉讼之一种，主要依据司法解释运行，具有法律依据不足、混同“代位执法”诉讼与损害填补诉讼、适用泛化、行政消极卸责、司法过度能动、公众参与不足等弊端。未来应扭转其作为民事诉讼的错误定位，以公法诉讼为指向完善相关制度。就目前法治实践而言，当务之急是修改相关司法解释，妥善拟定民法典侵权责任编相关条款，协调民法一般规则与环境特别立法的关系，科学推进民法典之绿色化。长远来看，应制定专门的环境公益损害救济法，对环境公益诉讼和生态损害赔偿分别作专章规定，前者应囊括民事公益诉讼与行政公益诉讼；后者应综合利用诉讼、磋商、行政执法等多种机制，并以对《生态环境损害赔偿制度改革方案》的立法转化为核心。
关键词：环境民事公益诉讼；代位执法；生态损害赔偿；民法典侵权责任编
9.防卫限度判断中的利益衡量
作者：徐成（北京大学法学院）
内容提要：在防卫限度判断的学说中，利益衡量是基本相适应说的核心内涵。既有研究从正当防卫的法理根据出发，对基本相适应说进行了全方位批判，并试图排除利益衡量在防卫限度判断中的应用。排斥利益衡量的做法，不仅难以体现正当防卫制度的法理基础，还会造成论者的主张自相矛盾，因而不具备合理性。正当防卫的法理根据与防卫限度判断是两个不同层面的问题，应当区别对待。根据宪法关于公民权利的规定，可以推知在防卫限度的判断中利益衡量具有必要性。因此，应当从“防卫行为是否属于能够制止不法侵害的最低手段”以及“法益关系是否失衡”两个方面，判断防卫行为是否过当。对于利益均衡性的判断，应当以法益位阶为核心进行综合分析。构成防卫过当的行为人，要么成立过失犯，减轻或者免除处罚；要么不成立犯罪，不承担刑事责任。
关键词：正当防卫；防卫限度；利益衡量；法益位阶
10.刑事辩护率：差异化及其经济因素分析
作者：左卫民（四川大学法学院）；张潋瀚（四川大学法学院）
内容提要：对四川省2015-2016年五万余份上网刑事一审判决书的分析，不仅揭示了辩护率的整体情况，更展示了辩护率在法院层级、地区、审理程序、犯罪类型等方面的差异。这些差异主要由特定的法律、经济、社会等因素所决定，但尤其值得关注的是经济因素。为提升刑事程序的公正性，必须控制乃至消除经济因素对辩护率的影响，减少不适当的辩护率差异。具体的策略是继续加大国家的财政投入，将被告人的经济状况作为“应当”指定辩护的重要指标。
关键词：刑事辩护率；经济因素；指定辩护
11.晚清西方视角中的中国家庭法
作者：于明（华东政法大学法律学院）
内容提要：哲美森在《中国评论》上发表的“中国刑法案例”，是目前所见《刑案汇览》最早的英文翻译。哲美森的翻译，既源自他的中国民法研究计划，也来自英国法律人对于民事习惯与判例的关注。通过对哲美森著《中国家庭法与商事法》与其所译《刑案汇览》案例的对勘，可见哲美森对中国家庭法中的婚约效力、嫁娶违律、立嗣继承等问题的独到观察与深入研究，并由此折射19世纪下半叶西方人对中国家庭法的一般看法。回到维多利亚时代的学术背景之中，哲美森的中国家庭法研究来自于梅因等人所开创的比较历史人类学的研究传统，其中既有对已有研究的继承，也有汉学研究的独特视角与智识贡献。同时，由于殖民者的视野局限，这种比较研究的背后也存在不可忽视的偏见与不足。
关键词：家庭法；中国评论；哲美森；刑案汇览；立嗣
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