《法学评论》2019年第3期要目 | 法宝期刊
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《法学评论》2019年第3期要目
【本期特稿】
物的定义与《物权编》
孟勤国（1）
论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”
王迁（10）
【专论与争鸣】
党政机关合并合署与行政活动的合法化水平
陈征（27）
论宪法价值的实现
宁凯惠（38）
法秩序统一视域下的刑事违法性判断
吴镝飞（47）
上诉利益的判断标准
胡晓霞（58）
中国刑事证据法学研究的回顾与转型升级
王超（72）
中国经济法学研究影响力与经济法实践发展
——基于CNKI39年文献大数据
张燕（90）
“零工经济”下任务化用工的劳动法规制
班小辉（106）
【立法研究】
论民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学界分
潘红祥（119）
第三方出资机制的二元监管模式
侯鹏（130）
【热点透视】
“互联网＋”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究
李坤刚（140）
人工智能推算技术中的平等权问题之探讨
徐琳（152）
【生态文明法治】
环境权保护的人格权法进路
——兼论绿色原则在民法典人格权编的体现
刘长兴（162）
【实务评析】
公民扭送权：本质探寻与规范续造
陈璇（174）
信用保险赔偿受益权转让中的法律争议与规范路径
乔石；李玉泉（189）
【本期特稿】
1.物的定义与《物权编》
作者：孟勤国（武汉大学法学院）
内容提要：物的定义是建构规范和科学的《物权编》必不可少的要素，《物权编》应当明确物的定义，修补《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《民法总则》的关系，引导学理研究与立法的良性互动。物的定义取决于《物权法》的定位，《物权法》是财产基本法，这一定位体现了时代性，也应是《物权编》的定位。将物定义为有体物是《德国民法典》时代的产物，不能适应现代中国的现实需要，《物权编》的物应是具有可支配性的财产，包括有体物和无体物。理解无体物不应停留于盖尤斯的本意，应依据无体物的学理定义扩大无体物的外延，用以容纳和反映现代社会的货币价值形态的财产。为此，建议《物权编》在一般规定中增设一条两款：“物是能为民事主体直接支配的有体物或无体物。无体物是具有一定货币价值的权利或利益，包括货币、资产、无形资产、数据信息、权利凭证等。”
关键词：物的定义；有体物；无体物；物权编
2.论作品类型法定
——兼评“音乐喷泉案”
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：我国《著作权法》采取了“作品类型法定”的模式，限定了作品的表现形式，为著作权权利内容法定奠定了基础，有助于明晰权利界限、维护交易安全。《伯尔尼公约》虽然对作品采取了开放式定义，但不能成为法院突破《著作权法》规定的作品类型的依据。同时《伯尔尼公约》对作品类型的列举对于确定成员国保护源自其他成员国作品的义务具有重要意义。法院自行创设新的作品类型或者不合理地扩大解释某类作品的内涵，都会导致我国与其他《伯尔尼公约》成员国在保护义务方面的不对等，并不足取。
关键词：著作权法定；作品类型法定；美术作品；国民待遇
【专论与争鸣】
3.党政机关合并合署与行政活动的合法化水平
作者：陈征（中国政法大学法学院）
内容提要：作为人民主权原则中的合法化来源，我国宪法中的“人民”是具有地域属性的政治命运共同体。依照“合法化链理论”，仅当行政活动可以通过不间断的合法化链追溯至人民或代议机关时，才可认定行政活动具有合法性。行政活动有三种合法化形式：功能与制度合法化、人事与组织合法化以及事务与内容合法化。行政活动的合法化水平是三种合法化形式共同作用的结果。在党政机关合并合署之后，维持新机关行政活动的合法化水平是我国宪法的要求。新机关应继续发挥宪法赋予的行政职能，在人事与组织以及事务与内容方面的合法化链应得以维护。
关键词：党政合并合署；合法化水平；合法化链；人民代表大会制度
4.论宪法价值的实现
作者：宁凯惠（华南理工大学法学院）
内容提要：宪法一旦创制生成便开始了宪法价值的实现过程。与宪法实施、宪法实现不同的是，宪法价值实现既关注宪法是否以及在何种程度上对宪法主体发生效应，也强调业已发生的效应是否以及在何种程度上为宪法主体所认知、体悟和认同。宪法价值实现是一个由宪法主体、宪法客体、宪法中介构成的系统，这一系统不仅在一定宪法环境中呈现不同的形态（模式），而且是在宪法实践中发生两重双面作用的有机过程。宪法价值实现是法律机制和非法律机制共同作用的结果，是通过诸多具体途径或方式实现的。
关键词：宪法价值；实现；系统；机制
5.法秩序统一视域下的刑事违法性判断
作者：吴镝飞（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：法秩序统一应当作为刑事违法性判断的基本前提，在其他部门法中系合法的行为在刑法中自然应当排除犯罪性。但是刑法中的违法性判断又具有相对独立性，因为刑法具有独特的价值判断与规范保护目的。就财产犯罪的保护法益而言，合法的财产刑法当然予以保护，在民法中存在合法性瑕疵的财产也可能成为财产犯罪的对象，例如违禁品、基于不法原因给付的财物、赃款赃物等。刑事案件的司法认定不能依附于行政法的形式规定，应当作出独立的、实质性的罪责评价。
关键词：法秩序统一；违法性判断；相对独立；刑民交叉；刑行交叉
6.上诉利益的判断标准
作者：胡晓霞（西南政法大学比较民事诉讼法研究中心）
内容提要：上诉利益是诉的利益在二审程序中的具体体现，是开启二审程序筛选机制的“关口”。关于上诉利益的判断标准，学说上有新实体法不服说、形式不服说、旧实体法不服说三种观点，同时与二审的审判类型相关。我国现行民事诉讼立法既无上诉要件的实质要求，也缺少上诉利益的判断标准，二审程序的启动完全由当事人控制，导致滥用上诉权、拖延诉讼、司法成本浪费等问题。在制度层面，有必要确立上诉利益的理念及其判断标准，以保证既不侵害当事人行使上诉权，又保证上诉审程序发挥功能，实现公平正义。就方法论而言，应注重实体利益与程序利益、国家利益与个人利益、实体法不服说与形式不服说三个方面的结合。从民事诉讼法修改的角度看，建议设置禁止利益变更、禁止不利益变更原则及附带上诉制度。
关键词：既判力；上诉利益；禁止利益变更；禁止不利益变更；附带上诉
7.中国刑事证据法学研究的回顾与转型升级
作者：王超（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：尽管我国刑事证据法学研究在经过两次启蒙和一次转型之后已经呈现出较为繁荣的学术景象，但是在研究思路不尽合理和研究方法较为陈旧的情况下，我国刑事证据法学研究在理论创新和增长知识方面的作用比较有限，甚至没有形成较为成熟的刑事证据法学理论体系。为了推动刑事证据法学的研究创新，取得刑事证据法学研究的理论突破，促进刑事证据法学的知识增长，进而打造具有中国特色的刑事证据法学理论体系、话语体系和制度体系，我国刑事证据法学研究亟待再次转型，在增强刑事证据法学研究的主体性、独立性和科学性的基础上，通过理论创新精确解释我国刑事证据立法与司法存在的真正问题或者独有问题。
关键词：刑事证据法学；两次启蒙；初步转型；转型升级
8.中国经济法学研究影响力与经济法实践发展
——基于CNKI39年文献大数据
作者：张燕（华中农业大学文法学院）
内容提要：本研究基于CNKI《知识资源总库》公开发布文献数据，借助文献计量学理论，应用历史分析和对比分析方法，从经济法学学术文献、研究内容、研究学者、研究机构、基金支撑五个维度，以发文量、下载频次、被引频次为三个核心指标，对中国经济法学39年（1979-2017）研究成果数据进行定量基础上的定性分析。研究发现，经济法学研究与经济法实践发展具有正相关性，经济法学研究中经典文献、核心研究内容、高影响力学者、权威研究机构、充足的基金支持对经济法学的形成、发展、完善具有重要影响作用。经济法学研究影响力有待进一步扩大和提升。据此，从学者、机构、内容、方法、视角、基金支持等方面提出提升中国经济法学研究水平和推进中国经济法实践发展建议。
关键词：文献大数据；经济法学；经济法实践；学术研究；影响力
9.“零工经济”下任务化用工的劳动法规制
作者：班小辉（武汉大学法学院、武汉大学社会学系）
内容提要：零工经济的用工方式具有任务化的特征。这种任务化模糊了用工关系的继续性、人身从属性、组织从属性及经济从属性，进一步推动了去劳动关系化的现象。当前国内外司法实践对此采取了两种回应路径：视为虚假自雇或归入中间主体予以保护。为加强对零工经济任务化用工的劳动法规制，我国司法机关应当灵活地理解劳动关系从属性特征，以合同履行的事实为审查依据，综合考量各种指示性因素，并适时引入劳动关系推定规则；立法者应改变当前劳动法二元化的调整模式，将具有经济依赖性的劳务提供者纳入劳动法的保护范围；除此之外，还可以考虑制定劳动关系推定排除规则，将不具有就业实质的劳务提供行为排除在劳动法保护范围之外，以缓解平台企业在实践中可能面临的诉讼压力。
关键词：零工经济；任务化；虚假自雇；经济依赖性；中间主体
【立法研究】
10.论民族自治地方自治立法权和地方立法权的科学界分
作者：潘红祥（中南民族大学法学院）
内容提要：界分民族自治地方自治立法权和地方立法权的关键是要科学厘定“本民族内部事务”中“本民族”一词的内涵以及“本民族内部事务”的基本内容。从《宪法》和《民族区域自治法》立法目的和文本原意来看，民族区域自治权的归属主体是民族自治地方的聚居少数民族。因此，“本民族内部事务”的“本民族”是指民族自治地方的聚居少数民族，“本民族内部事务”就是聚居少数民族的内部事务，自治立法权的客体就是与聚居少数民族相关的政治、经济和文化权益的事项。
关键词：民族自治权；民族区域自治权；本民族内部事务；自治立法权；地方立法权
11.第三方出资机制的二元监管模式
作者：侯鹏（中国政法大学国际法学院、美国波士顿大学法学院）
内容提要：随着新加坡、香港特区的立法改革，第三方出资机制作为一种争议解决费用的承担方式，已经在亚太区域的商事仲裁市场展露头角。当前，中国内地商事仲裁事业发展迅猛，带动争议解决费用融资需求增长，第三方出资机制的引入势不可挡。然而，人们忽视第三方出资机制可能对仲裁程序带来的潜在挑战，在金融市场对其也缺乏必要监管的意识。树立二元监管模式，以金融市场和仲裁程序两条主线规范第三方出资机制，既能保障仲裁事业健康有序发展，亦可引导、鼓励第三方出资产业化，使其真正服务于实体经济、提高纠纷解决效率。
关键词：第三方出资；商事仲裁；金融市场；二元监管模式；投资权益保障
【热点透视】
12.“互联网+”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究
作者：李坤刚（安徽大学法学院）
内容提要：我国新型“互联网+”下的灵活就业人数在以较快的速度增加，而人工智能将导致就业进一步灵活化，故建立灵活就业者工伤保险符合就业的当前需要和未来趋势，同时还应防止建立灵活就业者工伤保险后可能淡化劳动关系的趋势。现行的工伤保险制度与灵活就业者具有不匹配性，可借鉴地方试点，以“以支定收、适当补贴、分账管理、能保尽保、合理补偿”为原则，适当缩小工伤认定范围，改工伤双赔模式为单赔模式，强调灵活就业的工伤保险应以治疗和康复为保障目的。另外，还必须处理好不同地域和就业类型变化下，工伤保险的可持续缴费和灵活衔接，以符合灵活就业的工伤保险需求。
关键词：互联网+；灵活就业；工作伤害；社会保险
13.人工智能推算技术中的平等权问题之探讨
作者：徐琳（湖南大学法学院）
内容提要：人工智能技术的不断发展与普及使之已经或必将全面应用到人类社会的各个层面，但囿于信息的非公开、技术的不确定、法律法规尚不健全以及监管措施的缺位，在实际应用和推广中，普遍存在着诸如“算法黑箱、算法歧视、算法绑架”等现实问题，应当通过立法规范、行政监管和行业自治等诸多手段或举措进行有效监管。尤其是人工智能的内部推算系统技术，从而在新技术时代保障公民的平等权，避免技术性歧视行为。
关键词：平等权；人工智能；算法黑箱；算法歧视；算法绑架
【生态文明法治】
14.环境权保护的人格权法进路
——兼论绿色原则在民法典人格权编的体现
作者：刘长兴（华南理工大学法学院、华南理工大学法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：环境权的理论设想还没有转化为系统的制度方案和有效的法治实践，其法定化举步维艰。充分认识环境权的人格权属性，特别是作为环境权之核心内容的良好环境权与人的尊严、自由和健康之间的必然联系，可发现环境权法定化的人格权法路径。良好环境权的健康诉求可以通过解释纳入健康权的保护范围，享有美好环境的诉求构成环境人格的独特内容，需要立法上的确认。民法典人格权编制定中，应当将环境权法定化的需求与人格权法落实绿色原则的要求结合起来，在人格权的基本规定中明确良好环境权为新型人格权，在健康权条文中加入环境保护的要求，并创设专门的良好环境权条文以及相应的保护规则条文，推进环境权的法定化以及《民法总则》绿色原则在人格权法中落实。
关键词：环境权；环境人格；健康权；绿色原则；人格权法
【实务评析】
15.公民扭送权：本质探寻与规范续造
作者：陈璇（中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：我国法学界关于扭送权的现有研究成果，不论就其数量还是质量来说均严重落后于司法实践的需要。为扭送权增添不成文的限度要件，并不违反罪刑法定原则。扭送权是从国家刑事追诉权中派生出来的一项辅助性权利；以紧急权体系为分析框架，它本质上应当属于以社会团结原则为正当化根基的转嫁型紧急权，其行使限度需要严格接受狭义比例原则的制约。扭送行为所欲实现的保障刑事诉讼安定性的利益，须大体高于它所损害的犯罪嫌疑人的利益。首先，即使符合适当性和必要性的要求，也不允许扭送者采取足以导致犯罪嫌疑人重伤死亡的重度暴力手段。其次，当轻度扭送行为引起了重伤死亡结果时，该结果无法得到正当化，扭送人是否成立犯罪，就取决于客观与主观两方面的归责判断。
关键词：扭送权；正当防卫；比例原则；罪刑法定；目的性限缩
16.信用保险赔偿受益权转让中的法律争议与规范路径
作者：乔石；李玉泉（北京航空航天大学法学院；和泰人寿保险股份有限公司）
内容提要：赔偿受益权转让时，保险金请求权是否一并转让，是信用保险实务中的争议焦点。理论上，如无特别约定，该转让不涵盖保险金请求权。该问题的产生源于相关当事人将赔偿受益权转让视为保险公司提供担保，在操作上违背了信用保险的特有规程。问题的解决应着眼于信用保险的特殊性：在制度完善上，《保险法》应增加信用保险相关规定，制定专项行政法规；在实践中，债权人、银行应正确认识信用保险的性质、责任范围和风险防范功能，保险公司规范开展承保和理赔活动，完善保险条款。
关键词：信用保险；赔偿受益权转让；保险金请求权；操作规程
《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。
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