《现代法学》2019年第3期要目 | 法宝期刊
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《现代法学》2019年第3期要目
【“中国特色法学及其知识体系构建“专栏】
1.中国特色国家安全法治道路七十年探索:历程与经验
杨宗科；张永林(3)
2.论中国特色人权话语体系逻辑构成
刘志强(23)
3.刑法体系解释层次论
——兼以赵春华案为实践检验样本
高维俭；王东海(35)
【“环境法研究”专栏】
4.论国家公园国有土地占主体地位的实现路径
——以地役权为核心的考察
秦天宝(55)
5.地方政府环境质量责任的法理与制度完善
徐祥民(69)
6.论我国环境法律的体系化
徐以祥(83)
【理论思考】
7.论个人信息法律保护的思想渊源与基本原理
——基于“公平信息实践”的分析
丁晓东(96)
【部门法研究】
8.《公司法》第 16 条的规范目的:如何解读、如何适用?
施天涛(111)
9.公共领域视野下知识产权制度之正当性
冯晓青；周贺微(127)
10.论设计保护的功能性原则
梁志文(138)
11.吸收还是摒弃:违约方合同解除权之反思
——基于相关裁判案例的实证研究
蔡 睿(151)
12.我国合作经济组织的发展困境与立法反思
刘大洪；邱隽思(169)
【国际法与比较法论坛】
13.“一带一路”国际商事仲裁合作联盟的构建
初北平(181)
【评论】
14.不作为犯中支配理论的法教义学批判
徐万龙(195)
【“中国特色法学及其知识体系构建“专栏】
1.中国特色国家安全法治道路七十年探索：历程与经验
作者：杨宗科；张永林（西北政法大学刑事法学院；西北政法大学研究生院 陕西警官职业学院治安系）
内容提要：中国特色国家安全法治建设是中国特色社会主义法治体系建设的重要内容。新中国成立70年以来，国家安全法治建设经历了以国防建设和政权安全为出发点的国家安全法制初创与曲折发展时期、以传统国家安全观法律化为重点的国家安全法制形成与完善时期、以及自2012年至今以总体国家安全观为指导加快国家安全法治建设等三个时期。在此过程中，形成了从国家安全法制建设到国家安全法治建设、从国家安全的法律之治到国家安全的良法善治、从传统国家安全观到总体国家安全观、从以政权安全为中心到以人民安全为宗旨、从侧重保护国家安全到国家尊重和保障人权、从注重反间谍工作到维护总体国家安全、从国家安全机构法到国家安全基本法、从维护中国国家安全到构建人类命运共同体的发展轨迹。
关键词：国家安全；中国特色国家安全道路；国家安全法治；总体国家安全观
2.论中国特色人权话语体系逻辑构成
作者：刘志强（广州大学人权研究院）
内容提要：新时代中国特色社会主义思想，为中国特色人权话语体系指明了方向，中国特色人权话语体系建构是新时代中国特色社会主义思想的一个重要组成部分。从历史背景来看，西方人权话语曾一度左右国际秩序与人权话语“西强中弱”态势。从理念来看，新时代中国特色社会主义思想是建构的指导理念；从原则来看，主体性、平等性、差异性、开放性原则是建构的原则；从内部构造来看，人权话语构造结构、逻辑、诠释与途径是构造的内容；从表达来看，多方合力表达关系、人权符号与人权话语转换是建构的表达；从功能来看，提升中国特色人权话语体系国际影响力、促进全球人权治理与促进概念人权向制度人权转化是建构的功能。就论证内部逻辑构成来说，其背景、理念与原则是总纲性内容，而人权话语构造结构、诠释与途径是具体内容，人权符号与人权话语转换则是表达功能，从而有机形成了中国特色人权话语体系逻辑构成关系。
关键词：新时代；构建；中国人权；人权话语体系
3.刑法体系解释层次论
——兼以“赵春华案”为实践检验样本
作者：高维俭；王东海（西南政法大学法学院；西南政法大学法学院）
内容提要：刑法体系解释是一种重要的刑法解释方法，当下多数论者将其界定为：将刑法规范置于刑法典这一体系当中，联系刑法相关法条进行解释。但是，这种界定只是刻画了刑法体系解释之“体系”的一个层次，存在逻辑论证不完整、层次不清晰、难以有效指导实践等问题。刑法体系解释之“体系”作为一个逻辑严密的系统整体，应当划分为条文体系、章节体系、刑法典体系、法秩序统一体体系、社会共同体价值体系等五个层次：第一，应当确保同一条文内部的逻辑自洽，对刑法用语和某一款项的解释不能违背其所在条文这一最基础的体系；第二，要将条文体系的解释结论置于所在章节之体系进行检验，使其与所在章节相协调；第三，将解释结论放在整个刑法典体系当中进行审视，避免与其他条文相矛盾，尤其是不能与刑法基本原则等一般规范以及刑法的基本目的相抵触；第四，将解释结论放在整个法律体系之中进行考量，不能做出与民法、行政法等法律相冲突或违背刑民界分、刑行界分基本理念的结论；第五，刑法解释的结论除了要与上述的规范逻辑体系相协调，还必须同时与社会共同体价值体系相融洽。在运用刑法体系解释方法时，应当遵循依次递进的五个层次，使罪刑法定等基本原则得到坚守，令刑法规范与社会情理价值得以深度融合。以“赵春华案”为检验素材，可以看到刑法体系解释五层次论符合科学的逻辑认知路径，能够较为圆满地指导司法实践。
关键词：刑法体系解释；五个层次；逻辑推演；实践验证；“赵春华案”
【“环境法研究”专栏】
4.论国家公园国有土地占主体地位的实现路径
—— 以地役权为核心的考察
作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）
内容提要：建立国家公园体制是党的十八届三中全会提出的重点改革任务之一，是我国生态文明制度建设的重要内容。根据《建立国家公园体制总体方案》的要求，国家公园应当确保全民所有的自然资源资产占主体地位。土地作为国家公园中最核心的自然资源资产，对其主体地位的理解和认定将直接影响土地权属及其流转，也在相当程度上决定了国家公园建设的成败。主体地位有绝对数量意义和实际控制意义两种理解，后者在理论上和实践中更为可取。在此前提下，私法背景下的地役权较之强制性的征收制度以及传统合意性的土地流转模式，在理论构造上相契合，在实践探索中也得到印证，为实现国家公园国有土地占主体地位提供了新的思路。
关键词：国家公园；国有土地；主体地位；地役权
5.地方政府环境质量责任的法理与制度完善
作者：徐祥民（浙江工商大学法学院）
内容提要：2014年《环境保护法》规定的地方政府环境质量责任是对我国《宪法》加给政权机关的环境保护职责的立法表达。因为《宪法》早已确定了保护环境的国家使命、基本国策，遵循宪法规定，我国其他一些单行环境法也有关于政权机关环境质量责任的规定。2014年《环境保护法》和其他法律规定的政府环境质量责任是“积极责任”或“建设性责任”，而非不利法律后果。地方政府环境质量责任的另一面就是保护环境的权力。宪法、法律在加给地方国家机关维护或提高环境质量责任的同时，也赋予它们保护环境的“建设性权力”。地方政府环境质量责任的责任主体实际上是地方各级国家政权机关。对于政府环境质量责任的履行来说，更急需做的不是设计出对政府“问责”的方案，而是加强推进地方政权机关履行保护环境“积极责任”的制度建设，包括建立经济社会发展与环境保护规划制度、环境质量目标主义指导下的总行为控制制度和以改善流域等空间环境单元环境质量为管理目标的区际环保合作制度。
关键词：政府环境责任；环境质量目标；环境保护；总行为控制；空间环境单元
6.论我国环境法律的体系化
作者：徐以祥（西南政法大学经济法学院）
内容提要：我国的环境法律在总体结构和功能上存在体系性的问题，需要借助于法律体系化的理论来将其体系化。法律体系化包括以法律原则为核心的内在价值体系构建和以法律规则为主要形态的外在规则体系构建两个维度。作为问题应对性的领域性法律，环境法律的体系化还应当符合增进环境法律的整体功能这一要求。我国的环境法律体系化应当从内在价值体系构建、完善环境法律的总体结构和增强环境法律制度的体系功能三个方面进行推进。
关键词：环境法律；体系化；内在体系；外在体系
【理论思考】
7.论个人信息法律保护的思想渊源与基本原理
——基于“公平信息实践”的分析
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：公平信息实践构成了全球个人信息保护的思想渊源与基本框架。对公平信息实践的演化和全球各个版本公平信息实践的原则进行总结，可以发现公平信息实践确立了以个人信息赋权与施加信息控制者责任的进路。但强化个人信息赋权却未必符合个人信息保护的基本原理，并不一定能够很好地保护个体的隐私权益。同时，对信息控制者施加某些责任也未必符合大数据的基本特征，不能恰当地利用与保护个人信息。本文提出大数据时代的公平信息实践版本，主张采取有限个体主义与动态化的个人信息保护。这一公平信息实践的版本强调平衡个人信息收集、处理和流通中的个体预期与社会预期，强调发挥个人信息的公共性价值与风险防范的个人信息保护进路。
关键词：公平信息实践；个人信息保护；大数据；个体主义；动态保护
【部门法研究】
8.《公司法》第16条的规范目的：如何解读、如何适用？
作者：施天涛（清华大学法学院）
内容提要：对《公司法》第16条的理解和适用历来纷争不止，根源在于将其视为“公司担保”的规定，并以之作为公司担保合同效力的评判依据。为正本清源，本文回归《公司法》自身的性质与功能，追朔公司法本来的立法目的，认为公司法主要体现为管理法性质，是关于公司治理中内部权力安排与分配的规范；《公司法》第16条是关于“公司担保决议机制”的规定，其所要解决的问题是公司对外提供担保的权力归属与行使的正当性与程序性要求。有鉴于此，在处理违反《公司法》第16条的法律后果时，应遵循“两步走规则”：第一步自然应依据《公司法》的治理规则和救济措施判定担保决议自身的效力和责任，包括因公司担保决议实质和程序违法、违规和违章而导入《公司法》第22条的适用。在对公司决议形成了确定性司法裁决后再启动第二步，考察其对公司担保合同的效力影响。当公司担保决议经司法裁判为无效或被撤销后，由此牵连出《合同法》《担保法》的介入和适用，担保合同可能发生无效的后果。本文坚持的原则是，公司有权机构做出的担保决议非经司法裁判为无效或被撤销，不能以违反《公司法》第16条作为判定担保合同效力的直接依据，《合同法》《担保法》不能“穿透”《公司法》第16条径行决定担保合同的效力。
关键词：《公司法》第16条；公司法的性质与功能；目的解释；司法适用； “两步走规则”
9.公共领域视野下知识产权制度之正当性
作者：冯晓青；周贺微（中国政法大学民商经济法学院；中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：知识产权制度之正当性在于其能够有效地促进知识的学习和传播，激励创新，从而增加社会福利。知识产权劳动价值论、激励论、对价论等均蕴含着公共领域保留的理念。公共领域保留能够促进知识的创造、传播与学习，促进创新驱动发展有益循环。过高保护水平的知识产权制度对公共领域是一种侵蚀，不仅不利于知识产品的私人利益与公共利益的平衡，反而会增加知识传播的成本，不利于可持续创新的实现。知识产权公共领域保留需要在立法中明确表明，以结合知识产权私权保护规范共同实现知识产权立法目的。公共领域保留也是知识产权司法实践中有效保护知识产权的重要方面。
关键词：知识产权；正当性；公共领域；激励创新；利益平衡
10.论设计保护的功能性原则
作者：梁志文（广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院）
内容提要：良善设计是产品取得市场成功的重要因素，在符合知识产权部门法规定的条件下，它分别作为实用艺术作品、外观设计、立体商标（三维标志）、商品外观而得到保护，其共同之处是：不保护功能性的设计。功能性原则是区分设计保护与发明（以及实用新型）专利的基本原则，还是设计受交叉保护的制度依据；但它不应是版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计区别保护的标准。功能性原则的具体判断标准必须回应设计产业的创新实践需求，同时，它也不应影响知识产权部门法保护设计的其他条件。应以“技术功能”为标准，在承认设计特征三分法的基础上，确定“功能性和装饰性兼具的设计”受保护的地位，但其保护范围应与装饰性的强弱相关联，以实现激励设计创新的目标。
关键词：设计；功能性特征；装饰性特征；技术功能；设计特征三分法
11.吸收还是摒弃:违约方合同解除权之反思
——基于相关裁判案例的实证研究
作者：蔡睿（清华大学法学院）
内容提要：我国《合同法》并无关于违约方解除权的明文规定，相关裁判以《合同法》第94条或第110条作为支持违约方解除合同的依据，均难谓妥当。考察相关裁判背后的实质动因，可以发现通过现有规则即可直接或间接达到目的，并无创设违约方解除权的必要。为违约方解除权提供正当性支撑的效率违约理论，渊源于诞生地的特殊制度背景，其自身亦存在不少盲点，且与我国民事立法的价值取向及我国《合同法》设置的违约救济路径不相容。违约方解除权这一制度“创新”过分侵蚀合同拘束力，不符合当下中国的社会现实，应予以明确摒弃。
关键词：违约方解除权；《合同法》第110条；实际履行；效率违约
12.我国合作经济组织的发展困境与立法反思
作者：刘大洪；邱隽（中南财经政法大学法学院；湖北经济学院法学院 ）
内容提要：民法上的合作经济组织是一类互益法人，而在经济法视野下，为了防止合作经济组织的人合性遭受资合性的过度侵蚀，以及促进其社会功能的发挥，有必要对其施加一系列倾斜性保护。改革开放以来，我国各类合作经济组织除农民专业合作社获得一定发展之外，其他类型的合作社要么行将消亡，要么仅保留了合作制的外观，实际已演化为机关法人或企业法人。这既是经济转轨导致合作经济组织发展环境的变化所致，又根源于我国合作经济组织立法的长期缺位。我国未来的合作经济组织立法应当定位于统一立法模式，一方面在《民法总则》法人制度中设立互益法人的专节规定；另一方面则应在《农民专业合作社法》所取得的立法经验基础上，将其扩充修改为统一的“合作经济组织法”。
关键词：合作经济组织；互益法人；合作社；倾斜性保护
【国际法与比较法论坛】
13.“一带一路”国际商事仲裁合作联盟的构建
作者：初北平（大连海事大学法学院）
内容提要：西方国家主导下的现行国际商事仲裁体系与“一带一路”倡议并不匹配，这源自西方传统和西方话语体系带来的文化和法律理念差异及由此造成的参与困境。为此，创建以削减文化和法律理念差异带来的负面障碍为出发点，以共商共建共享理念为指引的“一带一路”国际商事仲裁合作联盟具有应然性，它比我国主导构建的单一国际商事仲裁中心更具价值。作为一个着眼于长远的机制，仲裁合作联盟应以“一带一路”国际商事争端预防和解决中心这一非政府间国际组织的社会团体法人为整体平台支撑，具备共享的仲裁服务、独立的案件裁决以及创新的联合仲裁功能相结合的多重复合功能，逐步推动“一带一路”国际商事仲裁区域共同体的形成。
关键词：“一带一路”倡议；文化和法律理念差异；仲裁合作联盟；区域仲裁中心
【评论】
14.不作为犯中支配理论的法教义学批判
作者：徐万龙（北京大学法学院）
内容提要：实际支配理论、排他性支配理论和领域支配是不作为犯教义学中欲使作为和不作为等置的保证人地位的法理基础。然而，这三种支配理论在概念和逻辑层面都存在疑问：在概念层面，这三种支配理论中的支配和作为犯中的支配在“支配程度”上有所不同，且实际支配理论中的支配与作为犯中的支配在“支配性质”上也并不一致；在逻辑层面，从支配中推导义务的思路错置了支配与义务的关系，两者至多只是伴随关系而不可能相互推导。因此，不作为犯中的支配理论无法成为保证人地位的法理基础。“领域支配”的确可以产生刑法上的作为义务，但须对它进行重新解释：“领域支配”所产生的是“交往安全义务”，此义务并不要求领域的支配者阻止领域内的犯罪行为、救助领域内的伤者，支配者只需确保自己所支配的领域不向外输出风险即可。
关键字：不纯正不作为犯；实际支配理论；排他性支配理论；领域支配；交往安全义务
《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊）。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。 目前，《现代法学》主编为博士生导师许明月教授， 副主编为博士生导师龙大轩教授。
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