《知识产权》2019年第5期要目 | 法宝期刊

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《知识产权》2019年第5期要目

【学术研究】

1.中国需要什么样的知识产权行为保全规则

李扬（3）

2.知识产权转让不破许可之证伪

张轶（16）

【司法探讨】

3.知识产权案件越级上诉程序构造论

——《关于知识产权法庭若干问题的规定》第2条的法教义学分析

毋爱斌；苟应鹏（25）

4.主观意图对商标混淆可能性判定的作用与适用

杨祝顺（37）

【百家争鸣】

5.回归抑或超越：专利间接侵权与共同侵权理论之辨

何培育；蒋启蒙（46）

6.论著作权合理使用制度的开放化路径

——以“中间层次”一般条款的引入为中心

谢晴川；何天翔（58）

【工作实践】

7.我国农业植物新品种保护问题与对策研究

——以品种权申请授权数据统计为基础进行分析

李菊丹（70）

【国际知识产权】

8.日本职务发明制度：演进、革新和启示

李洁琼（83）

9.判例视野下美国专利确权程序的性质研究

——兼议我国专利无效程序的改革

刘洋；刘铭（95）

【学术研究】

1.中国需要什么样的知识产权行为保全规则

作者：李扬（中山大学法学院）

内容提要：知识产权行为保全规则并非精心设计出来的冰冷冷的或者侠肝义胆的技术规则，它承载着一定的价值理念，应当与一个国家的知识产权现状相适应，与一个国家现阶段的知识产权政策相适应，与知识产权作为一种财产权的性质相适应，与行为保全自身应当具备的特质相适应。作为实现这些价值目标的突破口，我国现阶段应当采取“有侵权就有不可弥补的损害就有临时禁令救济”的知识产权行为保全规则。为此，是否采取知识产权行为保全措施，不应当过度考量损害的平衡，公共利益也只在公共健康受到行为保全严重损害等极少数情况下，才应该被考虑。

关键词：知识产权；行为保全；不可弥补的损害；公共利益；禁令

2.知识产权转让不破许可之证伪

作者：张轶（深圳大学法学院）

内容提要：知识产权被转让后，新知识产权人是否可以禁止订立在先许可合同的被许可人继续使用知识产权客体，是知识产权利用制度中的焦点问题。遗憾的是，相关法律中用语较为模糊，并在追求效果的稳定性方面呈现明显欠缺。对这些规范的内容及其引发的诸多困境进行分析后，进一步对相关租赁合同规范的类推适用可能性予以考察。随后对许可关系自身的特殊性进行了立法论层面的分析。在解释论和立法论均不能贡献支撑转让不破许可的正当理由之后，在权利变动层面对许可的法律本质进行初步探讨，最终得出知识产权转让不破许可在中国法下未被确立的结论。

关键词：知识产权转让；知识产权许可；转让不破许可；法政策；合同法；技术合同

【司法探讨】

3.知识产权案件越级上诉程序构造论

——《关于知识产权法庭若干问题的规定》第2条的法教义学分析

作者：毋爱斌；苟应鹏（西南政法大学；西南政法大学人民法庭研究中心）

内容提要：在国家层面确立专利等知识产权案件“越级上诉”无疑是知识产权司法保护史上具有里程碑意义的一次变革，但相关司法解释确定的仅仅是粗疏的越级上诉规则，亟需以法教义学为基础进行合理解读与“补丁式立法”。缘于审级制度的差异，我国的越级上诉与域外之“飞跃上诉”存在本质上的不同。越级上诉的合法要件包括有法定的越级上诉对象、上诉人应具有越级上诉利益、符合法定的越级上诉程序三项。而对于越级上诉案件的审理，知识产权法庭则应将精力放在法律问题的解决上，主要审查法律适用是否合法。在此基础上，对于越级上诉的裁判主要包括以不合法裁定驳回，裁定撤销原判、发回重审，以无理由驳回，以有理由撤销原判并自行改判四种。

关键词：最高人民法院；知识产权法庭；越级上诉；法律审

4.主观意图对商标混淆可能性判定的作用与适用

作者：杨祝顺（广西师范大学法学院）

内容提要：商标侵权的判定标准是混淆可能性，主观意图并非商标侵权的必要条件。本文针对我国司法实践关于主观意图的作用的理解偏差，研究主观意图对商标混淆可能性判定的作用及其适用规则。主观意图虽然影响商标混淆可能性的判定，但它仅仅是判定商标混淆可能性的参考因素，这与以主观过错为要件的一般侵权行为的构成明显不同。主观意图包括混淆意图和善意意图。混淆意图可以从被告主观知道与商标的近似、原告与被告的业务联系、侵权警告后的持续使用、注册拒绝后的持续使用进行判定。善意意图可以从商标近似的合理解释、自由竞争的意图、滑稽模仿的意图进行判定。商标检索与法律咨询对主观意图的证明效力，应结合案件的其他事实综合判定。

关键词：商标侵权；主观意图；混淆可能性；判定因素；滑稽模仿；商标近似；善意

【百家争鸣】

5.回归抑或超越：专利间接侵权与共同侵权理论之辨

作者：何培育；蒋启蒙（重庆理工大学知识产权学院；重庆理工大学"一带一路"知识产权与创新发展研究院）

内容提要：共同侵权理论与间接侵权制度是规制专利间接侵权的两种不同路径。域外主要国家在解决专利间接侵权问题时，大多经历了从共同侵权理论向间接侵权制度的转变。我国在进行制度选择与设计时，应理性考虑法律传统与司法现状，在适用共同侵权理论解决专利间接侵权问题时，应将视野扩张至广义共同侵权理论之上，对一般间接侵权情形可适用客观共同加害行为以及教唆或帮助行为，对不满足共同侵权构成要件的专利间接侵权特殊事由可将其法定化并直接追究间接侵权人的责任。

关键词：共同侵权；专利间接侵权；教唆或帮助；诱导侵权；辅助侵权

6.论著作权合理使用制度的开放化路径

——以“中间层次”一般条款的引入为中心

作者：谢晴川；何天翔（南开大学法学院；香港城市大学法律学院）

内容提要：对于著作权合理使用制度而言，传统的封闭式列举立法模式已难以适应当今科技的迅猛发展。《著作权法修改草案（送审稿）》引入了合理使用的一般条款，实现了向完全开放式立法模式的急剧转变，也留下了较大的法律适用空白。一般条款本质上属于一种法律漏洞，引入一般条款也意味着具体规则制定主体的移转，因此仅引入“总括式”或“兜底式”一般条款并不足以解决问题。建议同时引入对合理使用情形作具体类型化的“中间层次”一般条款，由此建立“总括式一般条款—中间层次一般条款—具体合理使用情形列举条款”的三层次规范结构。日本最新修法对合理使用情形作了“无害使用”“轻微使用”“公共政策目的下的使用”三类型区分，并采用领域分割下的“总则+列举+兜底”复合规范结构，形成了一种新的立法范式，可提供理论参照，但也存在中间层次一般条款独挑大梁，过于强调领域分割等问题。在我国相关规则的形成中，需要通过具有较高开放性的民主协商平台把握本国实际需求，尊重市场博弈在其中的重要作用。

关键词：著作权法；合理使用；著作权限制；一般条款；转换性使用

【工作实践】

7.我国农业植物新品种保护问题与对策研究

——以品种权申请授权数据统计为基础进行分析

作者：李菊丹（中国社会科学院法学所）

内容提要：本文以品种权申请与授权相关的数据统计为基础，总结了我国农业植物品种保护的三大特点：品种权申请量稳步上升，但授权量呈波浪式增长；有效品种权数量持续增加，但非居民申请量偏少；企业品种权申请量上升，但授权品种作物类型集中。上述三大特点间接地反映了我国在植物新品种审查测试、种质资源国际交流与利用、以及花卉园艺果蔬作物育种创新所面临的挑战。针对上述挑战，提出“四大强化”的基本对策，包括强化对原始育种创新的保护力度，强化品种权的执法力度、强化植物新品种技术支撑体系建设以及强化植物新品种保护的价值。

关键词：植物新品种；植物新品种权；育种创新；特异性、一致性、稳定性测试；国际植物新品种保护联盟

【国际知识产权】

8.日本职务发明制度：演进、革新和启示

作者：李洁琼（中山大学法学院）

内容提要：日本自1921年以来的职务发明制度一直偏重保护发明人利益。2015年专利法修改从根本上对职务发明制度进行调整，通过选择性的雇主原始归属原则和灵活的发明人奖励制度赋予企业更多自主权。在发明人奖励方面，2015年法继承和发展了程序重视的理念。在当前企业创新环境和研发模式发生重大变化的背景下，日本职务发明制度的发展和变革对我国有重要启示。法律必须对职务发明问题保持一定程度的介入；避免“雇主雇员二分对立”式思想，采取灵活的职务发明制度设计，赋予企业更多的自主权；注重从程序上规范发明人奖励报酬的支付；明确法院计算奖励报酬具体数额时应考虑的因素。

关键词：日本；专利法；职务发明制度；选择性的雇主原始归属；程序重视

9.判例视野下美国专利确权程序的性质研究

——兼议我国专利无效程序的改革

作者：刘洋；刘铭（国家知识产权局专利局复审和无效审理部研究处）

内容提要：《美国发明法案》对美国专利商标局审理的专利确权程序进行了改革，使其成为当前美国专利制度的重要组成部分。近年来，美国联邦巡回上诉法院和美国最高法院作出一系列重要判决，明确指出专利商标局专利审理和上诉委员会程序的基本性质是行政确权，及时回应了业界关注。通过对美国专利制度的发展历史和《美国发明法案》的诞生背景进行考察，可知这些判决的作出既有其历史渊源，也具有现实意义。通过历史分析、比较研究以及法律解释，我国专利无效程序也应当是行政确权程序。建议借鉴美国相关制度，建立专利行政机关有权选择是否参与诉讼的模式，并探索减少专利无效程序之后的司法审级。

关键词：美国；专利；行政确权；专利无效程序

《知识产权》杂志是国家知识产权局主管、中国知识产权研究会主办、经国家新闻出版总署批准出版的国家级 月刊杂志。1984年12月12日中国工业产权研究会创办《通讯》，当时是一本内部刊物。1987年8月《工业产权》杂志创刊，1990年6月20日，中国工业产权研究会第三次常务理事会召开会议并决定：中国工业产权研究会改为中国知识产权研究会，《工业产权》杂志改为《知识产权》杂志，1991年1月《知识产权》杂志创刊。

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