《甘肃政法学院学报》2019年第3期要目 | 法宝期刊
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《甘肃政法学院学报》2019年第3期要目
【本期专稿】
1.论法律关系的方法及其意义
崔建远（1）
【学术视点】
【法社会学视域中乡村治理体系的多元建构（4篇）】
2.乡村治理地方标准规范的实践、意义与局限
——以浙江省安吉县为对象
高其才（12）
3.分级与分流：乡村基层纠纷解决的谱系域合
王丽惠（22）
4.乡村纠纷解决中的实施教化
——以甘肃临夏乡贤宣讲“卧尔兹”解决纠纷为例
马敬（38）
5.《村民委员会组织法》的完善与修改
李亚冬（46）
【法学论坛】
6.公司章程“对外”效力何以可能?
——以公司章程担保条款为例
周林彬；吴劲文（56）
7.刑释人员姓名变更权刍议
刘练军（68）
8.执行内容确定之程序展开
——以“执行依据”不明的解释及应对为中心
马家曦（79）
【法律与实践】
9.“回应型法“视阈下用能权交易监管法律制度之检视与突破
周海华（92）
10.论国际私法上的先决问题与主要问题
——基于教学创新的涉外继承案
梅宏（100）
11.合同法分则涵摄的“隐性失灵”及其应对
——基于委托任意解除的实例考察
俞彦韬（111）
【探索争鸣】
12.关于监狱学的学术品性
王志亮；陈君武（124）
13.自杀事件中起哄闹事行为的法律性质
——基于对《治安管理处罚法》的解释
祝睿（135）
14.特殊体质受害人的权利保障之司法证成
——以指导案例24号为对象
江秋伟（145）
【本期专稿】
1.论法律关系的方法及其意义
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：某项民事权利究竟是处于A法律关系之中，还是归属于B法律关系之内，应当适用哪部法律的哪个条文，其生效条件、实现条件，其效力强弱，其负担有无及轻重，受到怎样的对抗（抗辩、抗辩权的行使）等，可能大不相同。假如某项民事权利被张冠李戴地放置于B法律关系之中，法律适用自然也就错位，该项民事权利的效力强弱、负担状况、相应的抗辩及抗辩权等就难免偏离，甚至于义务人都不对应了.把握和运用法律关系的方法，切忌一上来就利益衡量，而应逐次使用概念/类型、法律性质、法律构成、矛盾的主要方面、类推适用、目的性限缩/目的性扩张等方法，会避免解释者主观好恶、主观臆断、先入为主地解释合同，处理案件，酿成背离公平正义.通过这些方法寻觅到适用于或可类推适用于系争案件的法律规范。
关键词：法律关系方法；概念；类型；法律特征；法律构造
【学术视点】
【法社会学视域中乡村治理体系的多元建构（４篇）】
2.乡村治理地方标准规范的实践、意义与局限
——以浙江省安吉县为对象
作者：高其才（清华大学法学院）
内容提要：浙江省安吉县于2018年9月发布了全国首个乡村治理地方标准规范《乡村治理工作规范》。在立足可操作性基础上，这一《乡村治理工作规范》量化了乡村治理“谁来治理、怎么治理、治理什么、治理效果如何检验”四个方面的工作。 《乡村治理工作规范》将乡村治理工作分解为“支部带村” “发展强村” “民主管村” “依法治村”“道德润村”“生态美村” “平安护村” “清廉正村”等八方面。《乡村治理工作规范》总结了乡村治理的经验，细化了国家和省市的法律法规和规范性文件的要求，有助于推广乡村治理的成功实践，进一步提升乡村治理的精确化水平。 《乡村治理工作规范》可能存在忽视乡村具体的社会情境和独有特质、忽略乡村本土的特色治理等局限，需要进一步通过总结具体实践效果予以完善。
关键词：乡村治理；标准规范；安吉县
3.分级与分流：乡村基层纠纷解决的谱系域合
作者：王丽惠（南京师范大学法学院）
内容提要：多元化纠纷解决制度经过近20年的发展，已经成为当下我国最主要的解纷制度，但仍面临实践困境，究其原因，一是发展方向与路径模糊不清，二是本土化不足。从机制和对应纠纷域出发，分级和分流两个解纷谱系共同组成我国多元化纠纷解决的整体网络。分级式解纷以基层为主体，攀爬至高层级的纠纷则以党委政府为协调化解保障，遵循“基层积极，上层消极”的逻辑，以社会合作、权力叠进、“识别—瞄准”解纷为机制。分流式解纷以正式部门或信息平台分流为枢纽，将点状分散的解纷组织或机构串联成薄网，注重司法兜底权威，以诉讼分流、司法行政指导人民调解分流、综合平台分流等为构成。比较而言，前者有灵活简约化解纠纷、行政层级资源集中应对复杂纠纷的优势;后者更契合城市碎片化和日常化的纠纷之解决，二者不可替代。在构建中国多元化纠纷解决制度时，以专业性行业性分流解纷机制替代分级式解纷的导向并不可取，应完善“横纵”相辅的纠纷解决体系。
关键词：多元化纠纷解决；分级；分流；乡村基层纠纷；人民调解
4.乡村纠纷解决中的实施教化
——以甘肃临夏乡贤宣讲“卧尔兹”解决纠纷为例
作者：马敬（西北师范大学法学院）
内容提要：党的十九大报告明确提出实施乡村振兴战略，加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。对于西北地区而言，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系，需要各少数民族的传统权威即“乡贤”发挥积极作用，通过教化解决纠纷以维持当地的社会秩序。甘肃省临夏回族自治州的乡贤通过宣讲“卧尔兹”的教化方式，采取劝导、训诫、教育的宣讲方法解决纠纷，其教化目的实现的基本路径为“理解规范—强化认识—遵守规则”，为当地社会秩序的维持做出了一定贡献。乡贤宣讲“卧尔兹”的教化方式必须在法治的框架内，并以中国自生法秩序为基本参照，才能令其在西北地区的乡村治理中继续发挥出应有的积极作用。
关键词：乡村；纠纷解决；秩序；乡贤；卧尔兹
5.《村民委员会组织法》的完善与修改
作者：李亚冬（清华大学法学院）
内容提要：基于新时代社会矛盾的变化、乡村振兴战略的实施及法治建设的全面推进等背景，对《村民委员会组织法》的完善和修改应当坚持遵守法治、部分修改和分类处理的原则。具体而言，在坚持村民自治的基本立场的基础上，力图在行政与自治之间保持平衡。一方面，通过落实村务监督机制和促成基层协商格局等手段完善村民内部自治格局；另一方面，通过增强自治权利保障及救济制度、理顺乡村关系等途径以限制外部行政影响。在修法时，法律空白之处应当新增，自治机制薄弱之处应予以完善，不顺应现实及存在逻辑悖论之处应予修改，从而最大限度地保护村民自治。
关键词：村民委员会组织法；村民自治；乡村振兴
【法学论坛】
6.公司章程“对外”效力何以可能?
——以公司章程担保条款为例
作者：周林彬；吴劲文（中山大学法学院；中山大学法律经济学研究中心）
内容提要：公司章程可对公司外部人设定义务，这一理解表面上与公司章程的性质相悖，实际上，诸如在公司担保领域，交易第三人负担形式审查公司章程义务的观点已为司法实践逐渐接受和固化。然而，仅从《公司法》第16条的文义难以得出法律明示交易第三人应当审查公司章程，因此，这一裁判观点亟待解释论支持。在公司章程特定条款“对外”效力问题上，不宜仅虑及公司法原理而忽略其与商事登记法规则的联系。运用商事登记的积极效力和消极效力理论，可以实现“公司章程登记”与“交易第三人负担审查义务”相衔接，且为审查义务标准提供度量依据。这一理论也可沿用至解释和识别其他公司章程特定条款的“对外”效力。
关键词：公司法；公司章程；对外效力；商事登记；善意
7.刑释人员姓名变更权刍议
作者：刘练军（东南大学法学院）
内容提要：《刑法》第100条旨在建立刑罚信息的自我披露制度，它与刑释人员的姓名变更之间没有任何关联。以此等规定否决刑释人员的姓名变更权，乃是明显的法律适用错误。刑释人员的姓名变更权同样属于基本权利，唯有人大立法才能限制或剥夺。在《户口登记条例》和《公安部三局意见》均未剥夺刑释人员姓名变更权的情况下，各地公安机关发布的地方规范性文件擅自取消刑释人员姓名变更权，此诚显著违反姓名变更法律保留原则。在行政诉讼中，法官理应对地方规范性文件实施合法性审查，而不是直接据此判决刑释人员无权变更姓名。刑释人员申请姓名变更，这是其重塑自我的一种表现，有利于他们顺利地实现再社会化。从立法到司法，均应有条件地支持。
关键词：刑释人员；姓名变更；《刑法》第100条；司法救济
8.执行内容确定之程序展开
——以“执行依据”不明的解释及应对为中心
作者：马家曦（西南政法大学法学院）
内容提要：执行依据是执行力主客观内容的证明载体，其是否具有明确性应当在自执行开始前直至执行终结予以依职权审查。一旦产生不明确的情形，为了避免程序反复与浪费，实务中又不可径直裁定驳回申请了之。除明显的笔误可适用补正裁定制度外，实务中应区分两种情境:一是执行内容自身不明，需要执行法官或者诉讼法官加以解释;二是执行内容所附条件的成就情况不明，需要执行法官通过对申请人的举证及听证情况加以调查。在解释调查及其程序救济均未奏效的前提下，则适宜引导当事人选择就争议部分乃至全部请求另行诉讼，且应由诉讼法院对诉之利益作具体判断，由此可为实务应对构建循序渐进的程序体系。
关键词：执行依据；执行力；执行内容；执行依据的解释；执行要件；形式审查
【法律与实践】
9.“回应型法“视阈下用能权交易监管法律制度之检视与突破
作者：周海华（西南大学法学院）
内容提要：用能权交易制度兼具公法内核的国家管控和经济诱因的市场激励这二维功能。为克服市场失灵，实现用能权交易的公益属性，政府适度的介入和引导不仅必要而且正当。然而，我国用能权交易刚刚起步，其监管制度构建中还存在着立法内容缺失、逻辑自洽性不足等障碍，亟需从理论层面对用能配额这一复合性财产利益的交易监管展开系统性的解释。于此，本文运用“回应型法” 的理论，以强调监管“法律目的”及监管主体“行为模式”对社会需求的回应;并通过实践层面的检视，提出生态安全理念下第三方监管、双峰联动协同、公众弹性参与等互动共进的用能权交易监管制度完善的法治进路。
关键词：用能权交易；回应型法；监管主体；规范分析
10.论国际私法上的先决问题与主要问题
——基于教学创新的涉外继承案
作者：梅宏（中国海洋大学法学院）
内容提要：确定先决问题的构成要件，不宜太严，也不宜太宽，而应当基于国际私法上先决问题的概念、目的，并结合国际民商事法律冲突发展、变化的特点，合理确定。在认定争议性时，宜考虑依据法院地的法律与依据主要问题准据法所属国的法律解决先决问题的结果不同;只要先决问题中包含真实的法律冲突，不再要求构成“冲突规范之间的冲突”以及“主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法”。确定先决问题准据法时要考虑我国法律不适用外国冲突规范的立场，又不至于造成我国法院判决申请域外承认与执行时的麻烦。
关键词：国际私法上的先决问题；主要问题；准据法；先决问题的构成要件
11.合同法分则涵摄的“隐性失灵”及其应对
——基于委托任意解除的实例考察
作者：俞彦韬（清华大学法学院）
内容提要：将《合同法》分则各章的先导条款看作立法定义并通过涵摄推论确定系争合同法效果的做法，在系争合同整体利益格局已部分偏离立法者设想之典型状况时，可能造成个别条文援用的不适当。面对这种概念涵摄“隐性失灵”的案件，应回归分则的类型构造，承认分则规范本质上是对制定法命令所指向之规范类型的描述与评价，并在此基础上获取疑问条文背后规范类型的整体形象，顺次对系争合同展开归列判断与相似性判断，最终确定是否援用该条文。
关键词：类型思维；合同法分则；归列；参照；《合同法》第410条
【探索争鸣】
12.关于监狱学的学术品性
作者：王志亮；陈君武（上海政法学院刑事司法学院；甘肃政法学院公安分院）
内容提要：监狱，不论是作为刑罚执行机关，或是作为刑罚执行场所，还是作为行刑工作的内外形态综合表现形式，都是客观存在的。把这个客观存在作为对象研究，就产生了监狱学。如何正确认识并确定监狱学的学术品性，这是监狱学存在的学术本体基础。监狱学的学术品性属于监狱学研究必须回答的基础理论问题之一，监狱学的一切事项都以监狱学的学术品性为核心而展开。
关键词：监狱；监狱学；定性；定位；定职
13.自杀事件中起哄闹事行为的法律性质
——基于对《治安管理处罚法》的解释
作者：祝睿（重庆大学法学院）
内容提要：自杀事件中的起哄闹事行为可能损害多种法益。基于对经验素材的分析，自杀事件中的起哄闹事行为按照行为损害的利益内容不同可分为期待型、谣言型、阻碍型三种，主要可能损害自杀者的人格尊严法益、自杀现场作为“原有功能场所”以及作为“救援场所”的双重公共秩序法益、自杀救援人员的履行职务法益，从法律解释的社会目的方面考虑，不应认定起哄闹事行为损害了自杀者的生命法益。根据损害法益的不同，自杀事件中的起哄闹事行为有不同的规制路径，该类行为可能违反《治安管理处罚法》第23条、第42条、第50条，不宜径行适用第26条，即不宜认为该类行为属于“其他寻衅滋事行为”，从而适当限缩“口袋法”的适用，使制度发挥更加清晰和精确的法益维护与法律教育功能。
关键词：自杀；法益；起哄闹事；《治安管理处罚法》；法律解释
14.特殊体质受害人的权利保障之司法证成
——以指导案例24号为对象
作者：江秋伟（浙江大学光华法学院）
内容提要：指导案例24号确定了受害人不因特殊体质而自负责任的司法政策。指导案例24号证成这一司法政策的方式，并非直接针对特殊体质损伤参与度所涉及的因果关系理论，而是另辟蹊径采用了与有过失、交强险等裁判理由。然而在实践中损伤参与度具有复杂性，各级法院对损伤参与度形成了多元态度。以与有过失、交强险等裁判理由不足以支撑受害人不因特殊体质而自负责任。只有通过厘清和发展特殊体质背后的价值目的以及损伤参与度背后的因果关系，才能为这一司法政策提供融贯的裁判理由。
关键词：特殊体质；损伤参与度；价值目的；因果关系
《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类学术期刊，创刊于1985年，原名为《政法学刊》，1994年改为现名，1995年经国家新闻出版总署批准公开发行，现为双月刊。本刊创办指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务。办刊宗旨和目标是：注重问题意识，追求卓越质量；倡导学术创新，恪守学术规范；弘扬人文精神；推动法治进步；以学术品位为根本，以专业特色求发展。通过不懈努力，把《甘肃政法学院学报》办成国内有重要影响的法学核心类学术期刊、品牌学术期刊。
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