《政治与法律》2019年第7期要目 | 法宝期刊
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《政治与法律》2019年第7期要目
【主题研讨 ● 刑事缺席审判制度研究】
缺席审判抑或独立没收：以“追赃”为基点的程序选择
李海滢；王延峰（2）
证据法视野下的刑事缺席审判程序
袁义康（13）
刑事缺席审判制度的比较法考察
——以适用范围与权利保障为切入点
杨帆（26）
【经济刑法】
传统刑事责任与民事责任关系的理论反思及其重新界定
李会彬（38）
竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分
潘星丞（50）
【专论】
人民意志视野下的法教义学
——法律方法的用途与误用
丁晓东（66）
地方立法设定行政处罚的权限困境与出路
黄喆（79）
风险社会下侵权法的功能变迁与制度建构
何国强（93）
【争鸣园地】
规范性文件合法性审查的准确对象探析
袁勇（105）
反思行政复议机关作共同被告制度
王青斌（122）
【实务研究】
争论与共识：中国行政公益诉讼本土化探索
练育强（136）
代驾侵权责任相对二元论的提出与证成
——基于282件相关案例的考察
姚桐（150）
【主题研讨 ● 刑事缺席审判制度研究】
1.缺席审判抑或独立没收：以“追赃”为基点的程序选择
作者：李海滢；王延峰（吉林大学法学院）
内容提要：在反腐、反恐和维护国家安全的严峻形势下，2012年和2018年，我国《刑事诉讼法》两次修改，分别增设了独立没收程序和缺席审判程序。两个程序的相似性，导致实践中办案机关在办理相关案件时面临程序选择的难题。在明确独立没收程序与缺席审判程序的适用条件、程序性质和证明标准的基础上，通过“三步走”的方案，可以较好地解决这一问题，从而推动我国的追逃追赃工作进一步深入发展。
关键词：缺席审判；独立没收；追逃追赃；程序选择
2.证据法视野下的刑事缺席审判程序
作者：袁义康（清华大学法学院）
内容提要：刑事缺席审判制度的完善应当兼顾程序设计和证据运用，两者分别以保障人权和发现真实为核心，因此研究的重点不能仅集中于程序设计而忽视证据领域。刑事缺席审判程序立足于有效追逃追赃、及时解决刑事案件的不当拖延，不仅需要证明犯罪嫌疑人实施了犯罪才能进行具有过度“杀伤”性质的缺席判决，而且因案件诉讼构造和证据形式的特殊性，决定了对其适用的证据规则、证明标准和证明方法可以按普通刑事诉讼法规则进行适当调整，可以采取“逻辑相关”的关联性标准以扩大证据来源，严格限制非法证据，并且细化证据印证与补强方式；明确审前程序和审判程序的证明对象，分别采取“原子主义”和“整体主义”证明模式，使统一的证明标准分别针对各自证明对象而非单一的证据；根据案件事实类型分别对应严格证明和自由证明。
关键词：缺席审判；证据规则；证据印证；证明标准；自由证明
3.刑事缺席审判制度的比较法考察
——以适用范围与权利保障为切入点
作者：杨帆（浙江大学光华法学院）
内容提要：刑事缺席审判程序打破了固有的刑事诉讼构造样态，对其适用范围应当作出严格限制，对被追诉人的诉讼权利也应进行全面保障。就刑事缺席审判的适用范围而言，基本上有三种模式，即仅适用于轻罪的缺席审判的模式、轻重罪皆适用缺席审判的模式以及完全禁止适用缺席审判的模式。尽管各国对刑事缺席审判的适用范围形成了不同做法，但从诉讼价值的视角来看，各国刑事缺席审判程序都是以效率为导向的制度安排。在权利保障方面，各国对于刑事缺席审判程序中的知悉权、辩护权、上诉权、异议权的法律规定也不尽相同。比较法视角的考察可以为检视我国具有特色的刑事缺席审判制度提供一定的借鉴与启发。
关键词：缺席审判；适用范围；权利保障；价值冲突；交易成本论
【经济刑法】
4.传统刑事责任与民事责任关系的理论反思及其重新界定
作者：李会彬（北京市社会科学院）
内容提要：传统刑事责任与民事责任严格分立、不可转换的理论，面临着不能合理解释新的立法现象、不能与刑事责任的归责原则相容、造成现有刑事责任理论的混乱等问题。由于刑事责任与民事责任之间在目的、性质和功能上并非处于绝对的对立状态，允许刑事责任与民事责任之间存在灵活的转化空间，不但不会造成社会秩序的混乱，反而有利于社会秩序的维护和实质正义的实现。有必要在一定条件下承认刑事责任与民事责任之间存在转化关系，但必须做出如下限制：轻罪范围内允许存在质（罪与非罪）的转化关系，重罪范围内允许存在量（量刑轻重）的转化关系，并且只能存在由刑事责任转化为民事责任的单向性转化关系，且必须由法律加以确认。
关键词：刑事责任；民事责任；严格分立；转化关系
5.竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分
作者：潘星丞（华南师范大学法学院）
内容提要：盗窃罪与诈骗罪互斥的传统刑法理论无法正确划分两罪的界限，也无法解释两罪竞合逻辑悄然流行的现象。从立法论维度看，诈骗是由双边关系的盗窃罪间接正犯拟制而来的，法条竞合与互斥属一体两面；对于两罪的界分，应将视角由互斥论转向竞合论，将重心由行为性质转向行为归属。从解释论维度看，三角关系的侵财行为虽然超出立法预设，但两罪的法条竞合仍发挥作用，它限制了想象竞合的司法适用，并使三角诈骗与盗窃罪间接正犯的界分标准由第三人的行为性质转向第三人的行为归属。从司法论维度看，网络侵财行为的第三人具有双重属性，盗窃网络财产与诈骗智能机器的想象竞合成为普遍现象。进行司法处理时，应注意盗窃与诈骗的教义内涵，正确选择定性的罪名。
关键词：盗窃；诈骗；竞合论；盗窃罪间接正犯；三角诈骗
【专论】
6.人民意志视野下的法教义学
——法律方法的用途与误用
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：当前中国学界将法教义学视为一种综合性的法律方法，但缺乏具体性的学术探讨。从法律推理、法律解释等角度进行多维度分析可以看出，法教义学在价值判断和方法论层面并无太多特殊性，然而，法教义学可以作为拓展经验边界和提升理性讨论的载体，使得法律人能够比非专业性人士具有更为体系化和复杂化的思维可能。在现代民主社会，法律人应当一方面保持自觉与审慎，在价值层面以人民意志为基础，通过法教义学将人民意志最终内化为法律共同体的一部分，另一方面通过法教义学来规制和提升人民意志，从而实现民主与法治的辩证与良性互动。
关键词：法教义学；法律方法；人民意志；民主集中制；理性
7.地方立法设定行政处罚的权限困境与出路
作者：黄喆（广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心、党内法规研究中心）
内容提要：行政处罚的设定本质上属于设定法律责任的立法权。依据我国《行政处罚法》的有关规定，地方立法行政处罚设定权可分为狭义的设定权（即创设权）和规定权，其同时受到我国《立法法》关于地方立法权限之规定的调整。当前，地方立法设定行政处罚面临明显的权限困境。对于创设权的行使，存在设定行政处罚种类的单一化、所设行政处罚的规制力度不足、无权设定“其他行政处罚”导致回应性缺失等问题，对规定权的运用陷入重复立法和合法性质疑的双重困境。在地方立法权扩容和我国《行政处罚法》被提上修改日程的双重背景下，有必要重新厘定地方立法行政处罚创设权配置的考量维度，合理划定地方立法行政处罚规定权运行的范围边界，并据此对我国《行政处罚法》作出修改，以回应学界关于行政处罚设定的“限权”与“扩权”之争，同时，从制度层面推动地方立法设定行政处罚权限困境的解决。
关键词：地方立法；行政处罚设定；立法权限；《行政处罚法》修改
8.风险社会下侵权法的功能变迁与制度建构
作者：何国强（广东警官学院法律系）
内容提要：风险社会下侵权法的功能发生重大变迁，形成以救济为首要功能，以风险控制与风险分配为次级功能的体系。作为风险社会治理的基本法，我国《侵权责任法》为适应侵权法功能的现代转变趋势，在面向个人权利救济和面向社会风险应对方面作了制度回应，该法也存在对风险社会视角需进一步明确、个人救济功能仍局限于固有赔付结构、针对社会的风险控制与风险分配功能需进一步建构等问题。依据风险社会治理的需求，我国民典法侵权责任编应在整体上确立侵权法功能的适应风险社会的指导思想，以此明确我国侵权责任法的“三功能体系”，与此同时，要进行相应的支撑元素完善，即突破固有的赔付结构，加强风险控制功能的作用力，强化风险分配功能的显现力。
关键词：风险社会；侵权责任法；权利救济功能；风险控制功能；风险分配功能
【争鸣园地】
9.规范性文件合法性审查的准确对象探析
作者：袁勇（河南师范大学法学院）
内容提要：规范性文件合法性审查是维护我国法制和政令统一的重要机制。然而，人们尚未分清该审查的准确对象，更未厘定界分对象必需的基础理论。根据规范概念论与言语行为论，该类审查的准确对象并非规范性文件的合法性，而是由语义和语力结合成的语用学规范的合法性。语用维度内的规范合法性审查对象是被审查文件内语义学规范的合法性，以及生成被审查文件效力的制规行为要件的合法性。前者包含规范的适用条件、规范模式及规范内容的合法性，后者包括制规主体资格、制规意图表示、制规实体行为前件及制规程序的合法性。因制规行为的合法性单向决定制规结果的合法性，法院等审查机关应当既审查文件内语义学规范的合法性又审查制规行为各要件的合法性，否则将得不出完整的审查结论。
关键词：规范；规范性文件；言语行为；制规行为；合法性审查
10.反思行政复议机关作共同被告制度
作者：王青斌（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：行政复议机关作共同被告制度是我国2014年《行政诉讼法》修改的一个重要内容。该制度目前取得了一定的成效，但从成本收益分析的角度来看，该制度则存在着成本过高等问题。从理论角度而言，行政复议“行政性”的性质判定导致了行政复议和原行政行为“一体化”的制度设计，并且将行政复议决定作为行政诉讼的对象更是错误地将“程序标的”误认为是行政诉讼标的的结果。无论从成本收益分析角度而言，还是从理性分析而言，都不应让行政复议机关作为行政诉讼共同被告，恢复行政复议“准司法”的固有属性，同时通过建立事后的责任追究机制等，让行政复议发挥其作用，进而成为我国解决行政争议的主渠道。
关键词：行政复议机关；行政诉讼；共同被告
【实务研究】
11.争论与共识：中国行政公益诉讼本土化探索
作者：练育强（华东政法大学）
内容提要：行政公益诉讼的理论研究可追溯自20世纪80年代，其实践探索缘起于2015年 7月 1日全国人民代表大会常务委员会授权最高人民检察院在十三个省、自治区和直辖市的公益诉讼试点。无论是在理论界还是实务界，对行政公益诉讼制度的建构都存在不同观点，同时也取得了不少共识。争论主要涉及行政公益诉讼制度模式、受案范围和提起主体等三个方面。制度模式上的争论是现行的行政诉讼制度是否包含了行政公益诉讼；受案范围上的争论体现为采取固定式还是开放式；提起主体上的争论表现为提起主体的单一还是多元。理论上的共识就是在中国应该建立行政公益诉讼制度，实践中的共识体现为行政公益诉讼制度的正式建立。通过理论与实践的争论与达成的共识可以看出源于古罗马的西方制度如何在中国实现本土化。虽然该制度在中国已经正式建立，但是离功能完善及效用的真正发挥还存在着很大的差距，其本土化的探索远未结束。
关键词：争论；共识；行政公益诉讼；本土化
12.代驾侵权责任相对二元论的提出与证成
——基于282件相关案例的考察
作者：姚桐（吉林大学法学院）
内容提要：广义的代驾即为他人驾驶，指驾驶人与使用人主体分离，驾驶人部分或全部为了使用人利益驾驶的情形。通过对代驾侵权案例的实证分析可以发现，代驾存在多种类型，同时存在大量同案不同判的情形。关于代驾责任的传统理论即传统二元论对“运行支配”和“运行利益”解释不同，导致适用混乱。相对二元论通过考量被代驾人对代驾人的“人身支配”强度和“相对利益”大小，在代驾关系类型化的基础上提出可操作性的责任认定规则，且与现行法规范一致。依据相对二元论，代驾人的相对利益越大，受到的人身支配越弱，承担责任的可能性和份额越高，甚至使代驾人承担无过错责任。
关键词：代驾；侵权责任；道路交通事故；人身支配；相对利益
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。
1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊 综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。
《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。
刊物的特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。创刊25年来，《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，受到中外广大读者的欢迎。
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