《甘肃政法学院学报》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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《甘肃政法学院学报》2019年第4期要目
·本期专稿·
建国70年以来党的政策和法的关系
李龙，朱程斌（1）
·学术视点·
【检察权规范建构的学理探讨2篇】
检察权的构建及论证
陈书全，邓宇冠（11）
检察机关一般法律监督权：规范内涵、宪制机理与调整方向
——兼论检察院组织法原第5条的修改
张晋邦（23）
·法学论坛·
国家民族的宪法表述与宪法意义
夏引业（42）
中国宪法概念史与宪法学体系化
王宏英（52）
论《民法典》担保权的立法定位
王康（65）
论人工智能生成内容的著作权法保护
李俊（77）
·法律与实践·
气候变化损害救济的实践探索与未来发展
何志鹏，马文飞（86）
限制与重构：特定问题调查权的基本权利之维
郭大林（101）
国家机构改革与行政法修改模式的创新
汪雄（112）
刑法中占有的观念化与检讨：事实的占有之回归
李阳阳（121）
·青年法苑·
刑法上紧急避险拒绝行为的权限求证与因素分析
王桢（133）
日本民法中的“集体主义”观念变迁
——以“公共福祉”原则为视角
宋宇宁（146）
·本期专稿·
1.建国70年以来党的政策和法的关系
作者：李龙；朱程斌（武汉大学；武汉大学法学院）
内容提要：党的政策和法的关系，是中国法学的基础性问题。二者效力和地位是伴随着革命和改革任务而产生相应变化的，总体上政策引领着法律的建设，并向注重法治（制）的方向发展。但具体运行中，二者具有对立性。由于政策在中国语境下具有法的部分功能，政策在革命或改革中起先导作用，在于突破既有的法律秩序，而法律的作用在于确认和保护既有的革命或改革成果。二者这种对立性，借由党的领导和全面依法治国的开展最终统一，并逐渐向相互独立的趋势演进。一方面，党的政策从代替法律统治和管理社会，转向党通过政策指导立法、司法和行政等法治途径发挥政策作用，党的政策逐渐从规范的地位退出，法律在治国理政中的规范性地位得以凸显。另一方面，十八大以来随着全面依法治国的推进，随着党内法规纳入法治体系，随着改革遵循法治先行，政策的制定和实行也将程序化、规范化，党的政策在法治体系中得以规范化并指引法律的立改废。
关键字：法律；党的政策；改革开放
·学术视点·
【检察权规范建构的学理探讨2篇】
2.检察权的构建及论证
作者：陈书全；邓宇冠（中国海洋大学法政学院；山西财经大学法学院）
内容提要：检察权是我国社会主义法治的重要组成部分，是维护公有制经济和无产阶级利益的重要制度保障。检察院提起公益诉讼的确立，显示了我国建设检察机关法律监督权的决心，但这并不能从根本上解决理论界对于法律监督权的种种争议。因此，重新构建检察权，探索法律监督理论根基，进一步证明为什么宪法和法律规定法律监督权由检察机关行使便成为当务之急。我国的宪法以马列主义为指导，运用马克思主义法律思想论证，是合理的也是必要的。
关键字：法律监督；检察权；马克思主义法律思想；论证
3.检察机关一般法律监督权：规范内涵、宪制机理与调整方向
——兼论检察院组织法原第5条的修改
作者：张晋邦（厦门大学法学院）
内容提要：七九检察院组织法与八三检察院组织法第5条均采取列举式立法对检察机关的法律监督职权进行规定，历来聚讼纷纭，宜从规范内涵、宪制机理和法律调整三方面对这种列举加以重新解释和塑造。根据体系解释，七九检察院组织法第5条是对七八宪法有关一般法律监督权规定的强调和探索，七九及八三检察院组织法第5条以双重规范结构对其第1条所明确的一般法律监督权进行了体系化落实，八二宪制则整体承继并发展了七八宪制下的一般法律监督权。我国人大架构下的控权需要决定了一般法律监督权的普遍监督品格，宪法的立法性适用体制蕴含了一般法律监督权的宪法实施功能。修订检察院组织法的职权列举条款，应尊重组织法的统合指导作用、实现诉权监督引领下具体监督职权的体系化重构，根据监督型宪法控权原理、配置对国家监察委履职的衔接和监督条款，参考合宪性解释理论、写入法律监督的宪法要求条款等，以促进检察监督职能优化、配合国家宪制调整，并合理彰显法律监督的宪法价值。
关键字：检察院组织法原第5条；列举式立法；检察机关；一般法律监督权
·法学论坛·
4.国家民族的宪法表述与宪法意义
作者：夏引业（重庆工商大学法学院，香港大学法律学院）
内容提要：中华民族是我国的国家民族。“中华民族”被明确确立为一个宪法概念，则国家民族必然成为一个宪法学概念。国家民族是一个普遍的宪法现象，现代宪法主要有两种国家民族的表述方式：一是直接将国家民族写入宪法文本；二是“我们人民”的表达式。国家民族指明了制宪权主体及其范围，体现了国民的身份归属，具有标识国家、促进国民统合、维护国家统一的宪法意义。就我国宪法而言，国家民族有助于区分宪法中不同层次的民族概念，作为我国国家民族的中华民族相对于其他的国家民族具有优越性，是推动国家完全统一的宝贵的宪法资源。国家民族是宪法学研究的重要对象，应将国家民族确立为一个重要的宪法学范畴。
关键字：国家民族；宪法表述；宪法意义
5.中国宪法概念史与宪法学体系化
作者：王宏英（西南政法大学，西北师范大学）
内容提要：宪法学范围问题连接着两个重要端口：一是宪法的概念；一是宪法学体系化，三者之间存在“宪法”——“宪法学范围”——“宪法学体系化”的内在逻辑。寻求中国宪法学体系化必须回到宪法概念原点。40年宪法概念史折射出中国宪法学体系化的三重困境，即对象迷失、范围狭窄、结构性问题被低估。辨识常用宪法概念知识工具本义，采广义宪法观符合世界宪法学潮流。轻忽宪法概念整全性与经验性的宪法学可能不足以提供系统综合的自主宪法知识与话语体系。本文尝试从“宪法部门”“法治体系”“法治中国”三个视角为“中国宪法”申辩，为中国宪法学体系化证成逻辑起点。
关键字：40年宪法概念史；宪法概念知识工具；中国宪法学体系化；困境与出路
6.论《民法典》担保权的立法定位
作者：王康（郑州大学法学院）
内容提要：我国担保制度采取了与《德国民法典》相似的立法定位：“物的担保”作为物权规定在物权法部分，“人的担保”作为债权规定在债法部分。这一立法定位存在三方面问题：在实践层面，由于担保制度与物权制度在功能定位上的差异，物权法定原则与新型担保方式将产生不可调和的冲突。在理论层面，“物的担保”并非物权，“人的担保”亦非债权，二者都是救济权中的形成权，依据权利性质将其分别置于物权和债权部分并不合理。在比较法层面，法国民法强调担保权的附随性理论，德国民法强调担保权的独立性理论，两种模式存在冲突。我国采用了法国法的担保权附随性理论，自然难以再仿效德国的立法模式。基于我国的制度背景与现实需求，坚持担保权的附随性确有必要，改变德国模式立法定位将是最合理的选择。因此，在《民法典》中设置独立的“担保编”，应是担保权的最佳立法定位。
关键字：担保权；物的担保；新型担保权；形成权；立法定位
7.论人工智能生成内容的著作权法保护
作者：李俊（甘肃政法学院）
内容提要：人工智能生成内容从表现形式上看与人类创作的作品相差无几，但究竟能否作为作品进行保护，则要从其创作原理及创作过程入手进行分析，目前人工智能生成内容是运用算法、规则，套用已有模板得出的结果，不符合作品的独创性要求，为了避免对既有的著作权理论体系造成冲击，不宜将其直接认定为作品，但由于人工智能生成内容与作品类似，同时，出于促进人工智能产业发展的考虑，应将其作为著作权的特殊保护对象进行调整。
关键字：人工智能；著作权；独创性；保护
·法律与实践·
8.气候变化损害救济的实践探索与未来发展
作者：何志鹏，马文飞（吉林大学理论法学研究中心、法学院；吉林大学法学院）
内容提要：气候变化所致的损失与损害救济（简称“气候变化损害救济”）由来已久，且随着气候灾难频发、应对气候变化谈判的不断深入从而逐渐被国际社会所重视。《巴黎协定》虽然将“损失与损害”纳入其中，但是作为谈判各方妥协的结果，在1/CP.21中明确指出该条不提供任何责任和赔偿的基础。由于缺乏相应的法律基础，以及气候变化自身“集体性”和“累积性”的特点，气候变化所致损失与损害的国际司法救济已陷入困境。但是随着《巴黎协定》三次缔约方大会的召开、“损失与损害”理论的不断发展，以及一系列新的国际司法实践的出现使得气候变化所致的损失与损害救济走向了一条主体更加多元化，方式更加全面化的道路，这些新的趋势都使得气候变化损害救济或见曙光。
关键字：《巴黎协定》；损失与损害；气候变化；救济
9.限制与重构：特定问题调查权的基本权利之维
作者：郭大林（鲁东大学法学院）
内容提要：特定问题调查权是一项宪法性权力，为全国人大履行职权、监督政府所必需。在全国人大的诸种权力中，特定问题调查权系唯一可以直接作用于普通公民的强制性权力，调查委员会有要求公民提供材料之权。强制性调查构成了对言论自由、不得自证其罪、人身自由等多重基本权利的限制，此种限制的宪法理据在于该权力具有制约公权、保障人权的公益性特质。但是，特定问题调查权不能被滥用，基于基本权利保障的宪法原则，该权力的法制重构需要考虑“限制的限制”问题，调查权的范围应予以明确，对违反义务者的惩罚应符合一定的要件，公民也应享有一定的程序性权利，以实现权力与权利的平衡。
关键字：国会；全国人大；特定问题调查权；基本权利
10.国家机构改革与行政法修改模式的创新
作者：汪雄（首都师范大学政法学院）
内容提要：深化国家机构改革、优化职能配置是一个动态的、没有止境的过程。但是，改革的成果需要法律来巩固。法律追求稳定性和可预期性，改革的“变”与法律的“定”是一对矛盾。只有先分析归纳法律法规中需要修改的相似内容，再从形式上完善法律法规的修改模式，才能缓解这个矛盾。并且，国家机构改革的主要内容是调整行政职责，在实践中尽快落实职责调整的同时，不能忽略职责归属的最终依据是行政法律法规。所以，法律法规的修改也应是推行国家机构改革的重要内容。
关键字：国家机构改革；行政职责调整；行政法；法律修改
11.刑法中占有的观念化与检讨：事实的占有之回归
作者：李阳阳（西南政法大学法学院）
内容提要：通说观点对辅助占有等概念的肯定，表明刑法中占有已经出现了一定程度的观念化，由此引发了占有判断恣意化的难题，大大削弱了占有概念的解释力。刑法中占有观念化的现象之所以出现，主要源于现有认识对占有与所有关系的误读，错误地将所有作为了占有的认定依据。占有具有独立于所有的价值功能，表征的是人对物控制支配的事实，与所有无涉，将所有作为占有认定依据的做法存在着逻辑错误。财物所处的空间支配领域这一客观标准是认定占有的依据，这也决定了占有的事实属性，而观念的占有属于权利的范畴，与占有有着本质的区别。因此，应否定刑法中占有的观念化，回归事实的占有，并结合空间领域来认定具体情形中占有的归属。
关键字：刑法中占有；所有；观念的占有；事实的占有
·青年法苑·
12.刑法上紧急避险拒绝行为的权限求证与因素分析
作者：王桢（西南政法大学）
内容提要：紧急避险作为正当化的事由，虽然是刑法赋予避险人的权利，但因避险双方之间存在利益冲突，导致司法实践中存在着大量拒绝紧急避险的现象，这严重制约了紧急避险制度的立法效果。究其原因，是因为忽视了被避险人的合法权利，没有考虑特殊情形下紧急避险的合理性问题。经过个人主义、无知之幕等理论的推导，被避险人在一定程度上享有拒绝紧急避险的权利。受先行行为、密切关系等学说的启发，被避险人有权明确拒绝紧急避险的情形有三种：避险人对险情发生有过错且仅危及财产法益以及避险双方不存在安保关系时，被避险人可以拒绝紧急避险；被避险人的职业义务与协助避险义务存在冲突时，被避险人可以拒绝紧急避险；避险行为发生在陌生人之间避险人拒不提供有效的避险信息时，被避险人可以拒绝。
关键字：紧急避险；拒绝行为；权限求证；影响因素；分类
13.日本民法中的“集体主义”观念变迁
——以“公共福祉”原则为视角
作者：宋宇宁（华东政法大学）
内容提要：在传统上，“集体主义”是日本社会文化的一项重要理念，反映在法律中即普遍强调社会“公共福祉”，而弱化公民个人的私权利保障。在历史考察的视角，作为新兴的法治后现代化国家，日本虽重视“集体主义”观念，但也认识到权利保障之于法治建设的意义，公民私权保障理念及其体系也逐渐修正完善。日本民法典的最新修订，对于“公共福祉”与公民私权保障作了“相互协调”的重大调整，对于日本社会整体上的“集体主义”观念具有重大冲击，客观上也对日本法治理念培育和法治社会养成具有促进意义。作为新兴的法治后现代化国家，日本法治化进程也是公民私权保障不断完善的过程，对于我国法治社会建设具有借鉴和参考价值。
关键字：公共福祉；集体主义；私权利保障；法治后现代化国家
《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类学术期刊，创刊于1985年，原名为《政法学刊》，1994年改为现名，1995年经国家新闻出版总署批准公开发行，现为双月刊。本刊创办指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务。办刊宗旨和目标是：注重问题意识，追求卓越质量；倡导学术创新，恪守学术规范；弘扬人文精神；推动法治进步；以学术品位为根本，以专业特色求发展。通过不懈努力，把《甘肃政法学院学报》办成国内有重要影响的法学核心类学术期刊、品牌学术期刊。
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