程雪阳：农村女性土地权益保护制度迷宫的破解及其规则再造 | 法宝推荐
【作者】程雪阳（苏州大学王健法学院副教授，法学博士，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员）
【来源】《清华法学》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国现行法建立了一套结构完整的规范体系来保护农村女性的土地承包经营权，然而这套规范体系的内在逻辑与价值冲突使其逐渐演变成为一座令人困惑的“制度迷宫”。欲从根本上解决农村女性土地承包经营权领域所存在的各种矛盾和纠纷，法律改革的重点不在于增加更多的女性土地权益特殊保护条款，而应落实十八届三中全会以来的改革精神，对集体土地所有制和集体成员权按照“政经分离”以及“区分政治成员权/经济成员权”的原则进行规则再造，同时应将“土地承包经营权”严格界定为一种不允许通过“政治-行政”规则调整的物权。
关键词：土地承包经营权；性别平等；集体成员权；政经分离
程雪阳
苏州大学王健法学院副教授，法学博士，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员
作为中国近现代革命的重要成果，“妇女解放”和“男女平等”一直为我国的法律所承认和坚守。1949年，作为立国宪法性文件的《共同纲领》第6条就曾明确要求“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面，均有与男子平等的权利，实行男女婚姻自由。”1982年通过的现行宪法延续了这一规定，其第48条不但要求国家通过制度、组织和物质保障来确保“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，而且要求国家“保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”随后，旨在处理婚姻、家庭和财产问题的《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国物权法》《不动产登记暂行条例》等一系列法律和行政法规，也都重点强调了对农村女性土地权利的保护问题。
不过，我国现行法关于农村女性土地权益保护的规定，并没有得到很好地落实。在2000年的一份调查报告中，全国妇联权益部曾发现，“自1983年第一轮土地承包分配起，轻视、歧视妇女，侵犯出嫁女，离婚妇女及其子女土地承包权的问题在全国许多地区就有不同程度的反映。在一些地区计算家庭人口时，妇女只能分到男性50%-70%的土地，个别地区甚至出现了40%的劳动妇女没有承包地和宅基地的情况”。然而，十年之后，全国妇联进一步发现，农村女性土地权益保护的形势不但没有好转，反而更加严峻起来，“在18-64岁的农村妇女中，2010年没有土地的占21%，比2000年增加了11.8个百分点，其中，因婚姻变动失去土地的占27.7%，男性仅为3.7%。”于此同时，因为妇女土地问题而引发的信访和司法诉讼案件不断攀升，对社会稳定造成了比较严重的影响。比如，2018年3月，全国妇联在向全国政协提交的议案中就指出，“2016～2017年，全国妇联本级收到妇女土地权益相关投诉8807件次，比前两年增长182%。”
对于农村女性土地权益领域中所存在的问题，学界在过去的十年间进行了大量的研究。通过文献分析和为期两年的实地调研，笔者发现，现有的研究可以很好地揭示家庭联产承包责任制实施30多年来我国农村女性土地权益保护不力的现状，但无法揭示造成这些糟糕状况的深层次制度和理论原因，也无法从根本上解决这一社会顽疾。为了更加深入地梳理和分析农村女性土地权益保护领域所存在的问题，本文拟从法社会学和规范法学的双重视角审视我国现行的农村女性土地承包经营权保护机制，并着力研究以下三个方面的问题：①现有的保护机制是如何失效并最终演变成一个“制度迷宫”的；②该“制度迷宫”形成的深层次制度和理论根源是什么；③如何通过法律制度的完善来化解农村女性土地承包经营权保护的“制度迷宫”。
本项研究发现，我国农村女性土地承包经营权保护机制之所以发展成为“制度迷宫”，根本原因并不在于现行法不重视性别平等问题，而在于其既没有为“土地承包经营权”建立稳定的物权制度，也没有区分集体成员的“政治成员权”与“经济成员权”，因此无法阻止“村民自治”这一政治制度对于集体土地财产权分配带来不当影响。要走出农村女性土地承包经营权保护的“制度迷宫”，必须在法律制度层面对现行的集体土地所有制和土地承包经营权制度进行制度改革和规则更新。
“土地承包经营权”作为一项权利，是伴随着20世纪70年代末中国农村的家庭联产承包责任制推广而逐步建立的。在“摸着石头过河”式的探索过程中，这种权利最初的法律性质更接近于是一种带有身份性质的债权，期限是15年。但到了20世纪末和本世纪初，随着第二轮土地承包的开展以及《农村土地承包法》和《物权法》的颁布，土地承包经营权逐渐发展成为一项独立的用益物权。
作为具体规范土地承包经营权的法律，2002年颁布的《农村土地承包法》高度重视农村女性的土地承包经营权保护问题。其不但一般性地规定了“集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利”（第18条第1款），而且还特别强调“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”（第6条）。但值得注意的是，依据这部法律的规定，土地承包的承包方是本集体经济组织的农户，而不是具体的个人，这意味着，农村女性是作为某个集体经济组织的农户的家庭成员而非作为独立的公民享有承包经营权并获得承包地的。在这一问题上，农村中的男性公民并没有特殊性，但农村女性的特别之处在于，其土地权利容易受到婚姻状况的影响，并由此滋生出一系列的法律难题：首先，当某个农村女性因为出嫁等原因脱离原家庭（即原土地承包经营户）和原集体时，其根据《农村土地承包法》所依法获得的土地承包经营权是否可以继续持有？其次，当某个女性嫁入某个新的农民家庭时，其是否可以依据这一新的身份而向嫁入地集体主张为其分配一项新的土地承包经营权？最后，当某个女性丧偶或者离异时，其可否继承或者要求分割配偶的土地承包权？
对于这些上述法律问题，我国现行法主要是通过“一个原则”和“三个规则”来提供解决方案的。
所谓“一个原则”，是指平等原则，该原则在土地承包领域主要体现在两个层面：其一，在集体层面，法律要求集体按照性别平等原则分配承包地；其二，在家庭层面，法律强调从事家庭承包经营的农户内部，家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。
“三个规则”是指：
规则一：保持土地承包经营权在三十年乃至更长的时间内稳定不调整，在承包期内，除非承包方自愿将承包地交回，否则发包方不得收回或调整承包地。这一规则可以称为是“稳定不调整规则”。
规则二：在承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准后，集体可以对个别农户之间承包的耕地和草地进行调整，并将调整收回的土地承包给新增人口。这一规则可以称为是“例外调整规则”。
规则三：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。这项规则可以称为是“特别保护规则”，因为该规则的核心在于通过对规则二进行限制，从而保护已经获得土地承包经营权的农村女性不会因为婚姻状况的变化而被剥夺该项权利。
由上述一个原则和三个规则所组成的规则体系，构成了我国法律处理土地承包经营权问题的基本制度框架。仅从外观上看，这一套规则体系结构精巧，环环相扣，既可以解决土地承包经营权保护领域的性别平等问题，也可以解决农村妇女因为婚姻状况的变化而被不当剥夺土地承包经营权的问题。但如果深入到其内部，并观察其在真实世界的运行情况，就会发现该规则体系像“迷宫”一样，让人不知所措，无法准确定位相关规则的具体适用方案。
对此，可以土地承包经营权领域一个普通且常见的案例来加以说明。比如，在“韩明某诉新乡市延津县榆林乡大韩庄村”一案中，原告韩明某属于河南省延津县大韩庄村的外嫁农村女性，但其婚后户口未迁出原籍，仍在原居住地生活且在新居住地未取得承包地。其认为自己在二轮土地承包过程中获得的土地承包经营权，不能因为婚姻状态的变化而被大韩庄村收回，理由有两点：①《农村土地承包法》规定“土地承包经营权三十年不动”。②承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。被告大韩庄村村委会反对这种意见，理由有三点：①大韩庄村土地调整已经村两委、党员大会、村民代表大会一致通过，系依法行使《村民委员会组织法》第24条、《农村土地承包法》第18、19条赋予大韩庄村村委会村民自治的权力，表决结果应具有法律效力；②韩明某户口虽在大韩庄村，但其与丈夫长期在外打工，并在延津县胙城乡十八里村社区购有房产，不属于本村村民，不享有土地承包经营权；③依照风俗习惯，出嫁女不应分得承包地。
就这类案件的法律适用而言，首先，如果仅从现行法所建立的规则体系内部结构来看，在“特别保护规则”（规则三）的支持下，“稳定不调整规则”（规则一）确实处于“首要规则”的地位，应当具有优先适用性，而作为例外调整规则的“规则二”只能作为次要规则来适用。这样一来，韩明某及情况类似女性的诉讼主张就应当得到支持。然而，如果放在整个法体系中，这个案件的法律适用结果可能会发生变化。因为“规则二”是受到宪法所确认的村民自治制度支持的，而“村民自治”被视为我国法秩序中的一项基本制度。同时，就像大韩庄村委会在诉讼过程中所指出地那样，《村民委员会组织法》《农村土地承包法》明确赋予了村民会议通过村规民约等方式，来决定村集体经济所得收益的使用、土地承包经营方案、宅基地的使用方案、征地补偿费的使用和分配方案的权力。作为村民会议执行机构的村民委员会，则拥有依照法律规定管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产的权力，借此，作为“村民自治”这一项基本制度实施结果的“规则二”，在法律效力上高于“规则一”和“规则三”，似乎也有一定的道理。当然，“规则二”及其背后的“村民自治”未必与“规则一”冲突，但在那些土地资产价值日益显现的地区，随着时间的流逝，人口增多的农户就拥有了通过诉诸村民自治制度调整土地的动力。而当要求调整土地的集体成员成为了集体的多数，或者在村庄内占有支配地位的家族或政治力量要求进行土地调整时，“规则一”就不得不让位于“规则二”。
其次，就立法目的而言，作为特别保护规则的“规则三”确实致力于保护1997年二轮承包后获得土地承包经营权的农村女性，但该规则并不完全排斥作为例外调整规则的“规则二”，也不排斥农民集体通过村民自治制度对“规则二”中的“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”进行扩大解释，来取消外嫁女性（包括初嫁和离异改嫁等情况）或待嫁女性已经获得的土地承包经营权。具体来说，虽然“规则三”要求原集体在这些女性没有获得新的土地承包经营权之前，不得取消她们在本集体已经获得的土地承包经营权。然而，在另一个方面，其也鼓励农民集体为新嫁入的农村女性分配承包地，而且一旦嫁入地集体为该女性分配了新的承包地，那么该规则就要求原集体取消该女性之前已经获得的承包地。于是，在这种情况下，“规则三”转而变成了“规则二”的支持者，并要求“规则一”让位于“规则二”。这样一来，现行法所建立的农村女性土地权益保护规则体系，实践运行结果必然是混乱的。因为几乎每个农村集体都同时面临女性“嫁入/嫁出”的情况，那么具体的农村集体经济组织究竟是优先适用“规则一”还是“规则二”，就变成了一个答案不确定的问题。而对于农村女性来说，她们无疑是走进了一座“制度迷宫”。
最后，人们当然可以诉诸法律原则（特别是平等原则）来解决法律规则之间的冲突，并对规则衔接的漏洞进行填补。然而，这一思路无助于农村女性土地权益问题的解决。原因有二：其一，“规则一”与“规则二”之间的冲突虽然表现为“男女平等”问题，但这只是由我国农村多数家庭采用“从夫居”引发的一种表象，更为深层次的冲突发生在代际平等层面。上文已经提到，一些村集体之所以会优先适用“规则二”，并不是因为该集体的成员无视男女平等原则，而是为了解决新增人口对于承包地的诉求。其二，社会现实是复杂的，如果嫁出村优先执行“规则二”，而嫁入村优先执行“规则一”，那么外嫁女性的土地权益保护自然会受到侵害。但如果嫁出村优先执行“规则一”，而嫁入村优先执行“规则二”，那就会出现出嫁妇女“娘家婆家两头占”的情况。这种情况的出现既会带来女性内部土地权益的不平等问题，也会引发男女不同性别在土地承包领域的反向歧视，不能不察。
基于上述分析可以发现，在现行法所建立的土地承包经营权制度迷宫之中，无论村集体优先适用“稳定不调整规则”还是“例外调整规则”，都可以找到正当化的理由。在这种情况下，农村女性是否可以合法地取得或拥有土地承包经营权，既不取决于政府执法部门是否严格执法，也不取决于司法部门是否严格司法，而取决于村集体内部的政治力量对比，即该集体内部村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的意见。对此，虽然现行法提供了司法救济、行政监督以及农村土地承包经营权仲裁等多种纠纷解决和权利救济通道，但这些救济通道基本是不通畅的。
（一）司法救济存在困难
司法是社会公正和纠纷解决的最后一道防线，但是在农村女性土地承包经营权纠纷这类问题上，普遍存在立案难，审理难和执行难的问题。
首先，在立案层面，很多司法机关认为，现行《土地管理法》第16条关于“个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”的规定，意味集体成员（包括但不限于女性成员）与集体之间所发生的土地承包权纠纷，应当由乡级政府或县级政府裁决，不能直接按照民事诉讼程序由人民法院进行裁决。比如，最高人民法院在2005年的一份司法解释中就专门强调，“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”如何界定“未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的”情形，外嫁女在未获得嫁入地分配承包地的情况下就被嫁出地的村集体收回承包地而提起的诉讼，是否属于人民法院的受案范围呢？最高人民法院对此并没有进行进一步解释。于是，在实践中，各地法院根据自己的理解做出了各不相同的判决。
以在上文提到的“韩明某诉新乡市延津县榆林乡大韩庄村案”为例。在该案中，一审法院受理了外嫁农村女性韩明某的诉讼请求，而且认为根据《农村土地承包法》第30条（即本文总结的“规则三”），大韩庄村村委会不得收回其原承包地。但是二审法院却支持大韩庄村的主张，认为韩明某在新一轮土地分配中未分得承包地，属于未实际取得土地承包经营权的情形，因此不属于人民法院民事案件的受案范围，当事人应向有关行政主管部门申请解决。
另外，当承包地被征收时，最高人民法院在上述提到的2005年司法解释中规定，“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议事程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费；征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”根据这一规定，司法机关理应受理涉及征地补偿款和集体分红的分配问题的案件，但如何确定“征地补偿安置方案确定某个农村居民是否已经具有本集体经济组织成员资格”呢？对此，江苏省高级人民法院在2006年的一份司法意见中指出，“如何确认农村集体经济组织成员资格，目前并无具体法律可资适用。根据《中华人民共和国立法法》第42条第（一）项规定，该问题有待于立法机关作出进一步明确的规定，目前无法在民事诉讼程序中作出认定。因此，对土地征用补偿费分配争议中涉及集体经济组织成员资格确定问题，当事人提起民事诉讼的，人民法院不应受理。”
其次，即使人民法院受理了农村女性就土地承包经营权所提出的诉讼，面对上述迷宫式的规范体系，法院也很难形成明确且系统的法律解决方案，只能诉诸于“一事一议”的方式来处理具体案件。比如，在“王某敏、孙某楠诉新乡市牧野区和平路办事处孙庄村民委员会”一案中，一审法院认为，改嫁到其他村的女性王某敏不具有孙庄村集体地经济组织成员资格，但是由王某敏抚养的女儿孙某楠可以继续拥有这一资格并据此参与征地补偿的分配。理由是，孙某楠出生之时户籍就在孙庄村一直未迁移，且其父亲孙海利系孙庄村村民，父母离婚不影响子女的集体经济组织成员的资格。对于这一给予不同身份女性完全相反待遇的判决，在我们的调研过程中，法官解释说，法律在规则层面的不清晰和相互冲突的制度设计让他们左右为难，只能根据天理、国法和人情来处理此类案件。然而，这样的处理方式并不会让诉讼两造都满意。比如，在这一案件中，被告孙庄村认为法院侵犯了宪法和村委会组织法赋予给村民自治的权力，原告王某敏则认为法院没有维护其合法的土地权利，双方同时上诉到新乡市中级人民法院。
最后，即使人民法院受理了相关诉讼，并在诉讼中根据“稳定不调整规则”或“特别保护规则”支持了提出权利保护主张的农村女性的诉讼请求，相关案件还存在执行难的问题。因为法院无权直接给原告分配承包地，只能要求村集体按照村民自治的程序重新讨论土地分配方案。如果村集体以“土地已经调整完成无法再次调整，或者村民大会表决不支持给该女性分配承包地”为由进行抵制，人民法院的判决很难得到执行。于是，就像有学者早先观察到地那样，法院“为了避免陷入复杂的诉讼泥沼中，也为了避免大面积出现执行难的问题，所以通过策略性地解读法律来将外嫁女的案件拒之门外。”
（二）行政监督难以有效实施
司法机关之所以可以对农村女性土地权益案件采取策略性回避的态度，是因为其认为《土地管理法》第16条建立了“行政处理”机制，只有对该行政处理机制所产生的结果不服，这类纠纷才可以通过行政诉讼的通道进入司法救济渠道。这样的理解并非没有道理，因为从现行法的规定来看，除了《土地管理法》第16条外，《村民委员会组织法》第27条关于“村民自治章程、村规民约要报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，否则由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正”的规定，确实赋予了政府对村民自治章程和决议进行实质性监督的权力和职责。
然而，由于土地承包经营权领域规范体系的混乱不清，基层政府及其职能部门行政监督权的行使同样遇到了许多挑战。具体表现为，按照《农村土地承包法》等法律的规定，土地承包经营方案并不仅仅是村委会的决定，而是村民会议或村民代表大会的决定，因此一旦出现政府及其职能部门在行政监督中支持特定类型农村女性关于土地权益诉求，进而否定村集体组织在集体成员资格认定，土地承包权、征地补偿款分配以及集体分红等领域的决议，那么就会像“韩明某诉新乡市延津县榆林乡大韩庄村案”所展示地那样，村集体会引用《村民委员会组织法》《农村土地承包法》的规定，以侵犯村民自治权、不尊重民间习俗为由提出抗议和抵制，甚至会动用行政诉讼通道起诉基层政府行政行为违法。虽然在中国裁判文书网上，笔者尚未检索到法院在此类型案件中判决基层政府败诉的案例，但地方基层政府往往会因为不愿做被告而放松甚至放弃对村集体的监督，从而使得特定农村女性土地权益难以通过行政监督渠道进行有效救济。
（三）替代性纠纷解决机制乏力
为了更好地化解农村承包地领域的纠纷，全国人大常委会在《土地承包法》之外，还专门颁布了一部《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。该法规定，各地农业管理部门可以根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要设立农村土地承包仲裁委员会，该仲裁委员会由当地人民政府代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成；其中，农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。然而，笔者所在课题组的调查显示，在处理涉及妇女承包地权益的纠纷过程中，农村土地承包仲裁委员会的表现与司法机关、行政机关大同小异。面对农村集体土地的制度迷宫，他们也基本只能在尊重村民自治的前提下，综合天理、国法和人情来处理相关纠纷。
综上可以看出，在现行法体系之下，对于保护农村女性土地承包经营权而言，司法救济、行政监督以及替代性纠纷解决机制基本都是难以有效运行的。出现这种情况的深层次原因在于，当法律规则的适用标准不清晰、规则之间存在逻辑冲突时，这些公权力机关和准权力机关难以根据法律本身的规定来确定自身权力与基层群众自治权之间的边界，因此也难以严格依据法律对纠纷做出裁决或决定。
在过去的数十载中，对如何解决农村女性土地权利（特别是土地承包经营权）保护不力这一问题，理论界和实务界提出了许多改革意见。比如，有学者认为，应当通过完善立法、加强执法、改变观念和强化监督等手段切实维护妇女合法权益；另有学者建议在农业和农村能力建设的培训中，应纳入性别平等内容，鼓励非政府组织和妇女团体为农村妇女维权提供法律援助和制度化支持；还有学者建议确立司法审查机制、行政问责机制以加强对村民自治的监督，并制定《民事强制执行法》来改善外嫁女案件的执行情况。这些建议从不同的角度出发，都具有一定的合理性。但从本文的分析来看，在“制度迷宫”没有破解的情况下，提高性别意识、增强法律观念以及增强司法判决的执行力等措施，并不能从实质上改变农村女性土地权利保护不力的状况。
有研究者认识到此间存在的问题，所以从制度完善层面提出了三种更进一步的解决方案。
第一种解决方案认为，应在土地承包经营权登记时将农村女性的名字登记到权利证书上。近几年来，全国妇女联合会强烈支持这一方案。2014年，全国妇联与农业部要求“各地在开展土地承包经营权确权登记颁证工作中，要高度重视保障妇女的土地权益。无论采用什么标准进行登记和颁证，权证和登记簿上要有妇女的名字，保证农村妇女土地承包权益不挂‘空挡’。”2018年12月，新修正的《农村土地承包法》第16条第2款则规定“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”。这些努力值得肯定，但其法律意义主要在于确认土地承包经营权属于家庭共有财产（而不是户主的个人财产），其可以用以解决“农户”内部外嫁女性土地权利的保护问题，但对集体通过村民自治程序执行“例外调整规则”引发的外嫁女性土地权利保护问题却无能为力。另外，《农村土地承包法》2018年修订之后，第23条依然规定土地承包经营权根据承包合同而非土地承包经营权证书取得，因此，载有农村女性名字的土地承包经营权证书，在未来的行政管理和土地权益纠纷解决过程中究竟可以发挥怎样的作用，依然有待于进一步观察。
第二种解决方案认为，农村妇女土地权益受损的深层原因在于女性的文化身份得不到承认，女性无法进入村民自治和土地承包经营权分配规则的决策过程中。因此这种方案的支持者建议，应当鼓励和支持更多的妇女参与集体公共事务，从而通过改革和完善村民自治制度来公平合理地解决女性土地权益保护的问题。这种方案抓住了农村女性土地承包经营权保护机制的一个重要“命门”。本文的分析业已证明，基层民主政治机制的村民自治这一变量，不但加剧了“稳定不调整规则”“例外调整规则”“特别保护规则”三个规则之间的冲突，直接导致了相当数量的农村女性承包经营权益受损，而且还导致原本已经被中国革命打破的“男尊女卑”等民间习俗又重新回到了乡村之中，并且在某种程度上拥有宪法所确认的“村民自治”这一坚硬的法律外壳。然而，这种解决方案并不能有效解决目前存在的矛盾与冲突，因为即便每一个村集体组织和村民自治过程中都有女性参与甚至决定土地承包经营权的分配，不同农村女性群体（如外嫁女性、嫁入女性、离异改嫁或没有改嫁女性以及新出生的女性等）诉求之间的冲突仍然会存在。在人口流动速度不断加快，婚姻半径不断扩大以及婚姻稳定性逐渐降低的社会大背景下，农村女性土地权益保护这一难题，实际上是很难通过在村民自治中提高女性参与程度来解决的。
有学者关注到了上述两个方面的问题，并借此提出了第三种解决方案，即尽快完善集体经济组织成员的认定标准。在实践中，农村女性土地权益之所以容易受到侵犯，主要原因在于村集体以婚姻状态（如结婚、离婚、丧偶或改嫁等）、户籍、是否享有城市社保等相关或不相关的因素为由，否定某些农村女性的集体成员资格，从而借此否定这些女性在承包地、宅基地、征地补偿款、集体分红等领域的权利诉求。对于集体成员资格认定，全国层面尚没有出台统一的规则，不过已经有一些地方做出了尝试。比如，重庆市高级人民法院在2009年提出，“农村集体经济组织成员资格的认定，应当以是否形成较为固定的生产、生活，是否依赖于农村集体土地作为生活保障为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，作为判断农村集体经济组织成员资格的一般原则。”四川省农业厅在2015年的指导性意见中也提出，应当以“户口的迁入/迁出”作为认定集体经济组织成员的主要标准，再综合考虑上学、参军、服刑等其他因素，由集体经济组织根据民主程序来进行认定。在我们的调研过程中，新乡中级人民法院土地审判庭的法官则表示，他们在案件审理过程中通常会首先审查该妇女的户籍是否在本村；然后审查其是否在本地还拥有承包地或宅基地；再审查其是否参加过本村的选举，或是否为本村做过贡献；最后则审查其是否参加过“新农合”（即新型农村合作医疗）等农村的社会保障。
这些解决方案的共性是以出生和户口为基础，可为相关区域内农村女性土地承包经营权纠纷的解决提供相对统一的规则。然而，这样的解决方案既不合理，也不符合国家治理体系现代化的要求。首先，“出生地主义”标准通常只能适用于公民身份的取得和政治权利的行使，不能适用于经济和财产权分配领域；其次，根据我国目前所确定的“建立城乡统一的户口登记制度，取消农业户口与非农业户口性质区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口”，“恢复户籍制度的人口登记管理功能”等改革目标，“户籍/户口”制度不应与土地等财产权的分配以及集体经济组织成员资格的认定直接关联在一起；最后，在法律实践中，以“出生和户口”作为集体成员资格的标准并不能真正地解决问题，各种难题依然会不断产生。比如，有些人在本地出生，拥有本集体户口和承包地，但多年外出经商或打工；还有些人拥有本地户口但并没有被分配到承包地（特别是1997年以后出生的新增人口）；另外还有些人虽然没有本地户籍，但在早年通过挂靠等方式获得了承包地。这些问题是很难按照“出生+户口”标准得到合理有效解决的。
正是因为认识到了上述问题的存在，所以很多地方的探索性方案提出，除了以出生和户口因素外，集体成员资格的认定还应当综合考虑其他因素。但对于哪些因素可视为“相关因素”，各地的理解明显存在差异。比如，有许多地方规定，“被录用为国家公职人员的”原集体成员不再拥有集体成员资格，还有集体规定，如果某原集体成员加入了城市社保体系就不再属于本集体的成员，甚至有地方的村规民约将承包地和集体成员资格与女性受教育的情况关联起来，规定“考取985、211和一般本科高校的本村妇女，各保留5、3、1年集体成员资格”。那么，这些职业、受教育程度或层次以及社保缴纳情况究竟是否属于“应当被考虑因素”呢？如果被考虑的话，哪些因素应当居于首要地位，哪些因素应当居于次要地位，不同因素之间的权重又如何确定呢？这些问题很难有统一明确且科学合理的答案。更为重要的是，这些相关或不相关的因素还会为农村居民在职业选择上提供反向激励。比如，集体成员通过自身和家庭的努力获得了国家公务员岗位，理应得到村集体组织的认可和正向鼓励。然而，在上述规则下，他们却会因自己努力和家庭付出所取得的成就受到村集体组织在土地权利方面的“惩罚”。在土地的资产属性不是很明显的时代或地区，这种“鼓励农村居民基于出生而非基于勤奋和努力就可以获得土地资源”的“惩罚规则”并不明显，也不会引起人们的注意。但随着土地价格的不断上涨，其必然会影响农村居民对于教育的投入和对职业的选择，而这些后果很容易被人们朴素的公平正义感忽视。
由此可见，无论是采用“出生地+户口”标准，还是采用“综合标准”来解决村集体经济组织成员资格的认定问题，都不是可取或可行的解决路径。实际上设定这些标准的人们未必没有意识到其内在缺陷，那么为什么他们依然执着于这条充满风险与陷阱的道路呢？笔者认为，根本原因在于，这些标准的提出者不恰当地将“行政村的政治成员资格”与“农民集体经济组织的经济成员资格”混同使用所致。所谓“行政村的政治成员资格”是指某个公民作为某个村庄的成员参与该集体政治生活的政治权利，比如，参加村民会议、选举或被选举为村委会成员等。所谓“农民集体经济组织的经济成员资格”则是指基于一定的财产关系而参与某个经济组织的权利，比如，参与分红、参与投资决策、参与收益分配等。在现代社会，这两种成员权的区别在于，“行政村的的政治成员资格”作为一项政治性权利，可以基于出生、居住期限、户籍等自然、政治或行政因素而获得，也可能会因为户籍所在地或者居住地变化而丧失。“农民集体经济组织的经济成员资格”则不同，其不应基于出生、居住期限、户籍等因素获得或丧失，而只能通过继承、接受赠与、购买、技术或劳动力投资等方式而获得，并通过向他人出售或赠与，或撤回投资等方式丧失。
遗憾的是，当下人们在讨论“集体成员资格”时，不但习惯性地将“行政村的政治成员资格”与“农民集体经济组织的经济成员资格”混同使用，而且又经常用“行政村的政治成员资格”代替“农民集体经济组织的经济成员资格”来处理土地财产权的分配问题。比如，要求村民自治基于农民朴素的正义感为新增人口分配承包地就是典型的例证。正是因为如此，很多人将农村的承包地视为国家和村集体给予农民提供的社会保障，而不是将其视为农民的财产权。虽然自2007年《物权法》颁布以来，“土地承包经营权”的法律属性已经被明确界定为一种用益物权，但该法第130条以及《土地管理法》《农村土地承包法》《村委会组织法》等法律关于村集体可以分配并调整承包地的规定表明，土地承包经营权的物权属性并不稳定。
笔者认为，要想从根本上解决我国农村女性土地权益保护不力的问题，不仅需要增强性别视角，增强妇女的权利意识，而且必须对现有的土地制度进行更新，唯有如此，才能实现走出农村女性土地权利保护的制度迷宫。然而，这种规则更新并不是简单地对现行农村女性土地权利保护机制进行修修补补，而是需要从更深层次的角度来反思我国的土地制度和基层治理模式，从而找到规则更新和体系再造的有效路径。具体来说，以下几个方面尤其重要。
首先，应当坚持《物权法》关于“土地承包经营权”属于用益物权的法律定位，并根据这一法律定位严格限制《村委会组织法》《土地管理法》《农村土地承包法》中关于“村集体可以调整承包地”规则的适用范围。具体来说，一方面，应当将现行《农村土地承包法》第28条第2款关于“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”规定中的“等”字解释为“等内等”，然后要求基层民主机制只能在“自然灾害严重毁损承包地”这一种情形下讨论和决定承包地的调整问题。另一方面，也可以要求各地在落实《农村土地承包法》第21条第2款“耕地承包期届满后再延长三十年”这一制度要求时，根据第28条第2款“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”的规定，径直在承包合同中增加“承包期内，发包方不得调整承包地”的合同条款。另外，随着全国土地承包经营权确权登记工作的完成，应当在法律层面明确土地承包经营权采取登记生效主义模式，赋予相关权利证书以发生物权变动的效力。也就是说，土地承包权一经确权登记，就不能再通过村民会议或村民代表大会的决定或村规民约来进行调整了。
其次，应当按照中共中央十八届三中全会所提出的“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”的改革目标，以及《农村土地承包法》第36条关于“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”的规定，推动承包地经营权的流转。这样一来，农村嫁出女性，外出打工、上学、参军的妇女，离异妇女可以在离开承包地时，将土地经营权转让给那些想要从事农业生产的嫁入女性，入赘女婿，以及其他本区域新增人口，从而同时解决“有承包经营权的女性不能或不愿在本区域种地”和“没有承包经营权的女性在本区域无地可种”的双重难题。需要说明的是，中央所提出的“所有权-土地承包经营权-经营权三权分置”改革目标，目的是要打消土地承包经营权人对“向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转土地经营权，发展多种形式规模经营”的顾虑，提高农业生产经营的稳定性，而不是通过这一项改革将土地承包经营权建制成为一项社会保障制度。而且就像有学者正确指出地那样，如果要允许集体调整土地，那么“三权分置”是无法建立的，因为没有持续稳定的农民土地承包经营权，就无法建立持续稳定的土地经营权。
再次，应在坚持农村土地集体所有制的基础上，积极探索实现集体所有的多种形式，通过股份合作化等方式来重建或改造农村的集体经济组织，让其真正成为与行政村相分离的产权明晰、决策独立和自负盈亏的现代经济组织。所谓“产权明晰”，就是按照“股份合作”的原则，将集体土地（包括承包地、集体经营性建设用地、以及荒地、滩涂等）和其他资产（包括集体企业、物业、厂房等）予以量化，然后明确每一个集体经济组织成员所拥有的份额并进行登记。当然，要实现这一目标，就需要重启20世纪80年代没有完成的“政社分设”改革，剥离行政村村民会议和村民委员会管理集体土地的权力，将村委会改造为类似于城市社区中的居委会一样的只发挥基层民主政治自治和社会公共服务功能的组织。对此，当前正在进行的集体产权制度全面深化改革已经开始着力推进具体制度变革了。比如，在2015年11月2日联合下发的农村改革指导性文件中，中办和国办就明确提出，已组建农村股份合作经济组织的地区，要探索剥离村党支部委员会和村民自治委员会（两委）对集体资产经营管理的职能，开展实行“政经分开”试验，完善农村基层党组织领导的村民自治组织和集体经济组织运行机制。2016年年底，中共中央和国务院再次提出，“有需要且条件许可的地方，可以实行村民委员会事务和集体经济事务分离。妥善处理好村党组织、村民委员会和农村集体经济组织的关系。”2017年3月通过的《民法总则》也在此方向上取得了重大进展，比如该法第99条明确规定“农村集体经济组织依法取得法人资格。”这些改革都为农村集体经济组织与村委会分别设立，将农村集体经济组织发展成为特别法人乃至一般的企业法人提供了坚实的法律基础和制度路径。当然，政社分开之后，作为基层群众自治组织的村委会的办公和运行经费应当通过国家财政收入来统一支付。
最后，鉴于2018年新修正的《农村土地承包法》第16条第2款已经规定“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”，因此建议全国人大常委会在编纂《民法典》时，在《物权编》或《婚姻家庭编》将“土地承包经营权”以及“宅基地使用权”等土地权益明确列为是“夫妻共同财产”（夫妻另外书面约定的除外）。同时，鉴于2018年新修正的《农村土地承包法》第21条第2款规定“耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”，因此应当将《中华人民共和国继承法》第4条后半句所规定的“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”解释为“《农村土地承包法》允许由继承人继续承包，按照承包合同办理”，借此，土地承包经营权的继承问题也可以得到解决。
对于新增人口（特别是新生的儿童）如何获得土地承包经营权，有一种观点认为，应直接从集体层面无偿分配土地承包经营权，因为这属于“天赋人权”的组成部分，也是农民“朴素公平观”的必然要求，否则会“剥夺现在无地农民成员的承包期待权”。然而，如果我们承认集体经济组织是一个真正且应当融入社会主义市场经济体制的经济组织，如果能够认识到“村委会-集体经济组织”应当实现功能分离，如果承认土地承包经营权属于一项真正的财产权，那么就会发现这种“天赋人权”“朴素的公平观”以及“承包期待权”是不能在今天的土地承包经营权分配领域适用的。因为在市场经济体制下，财产权获取的基本规则应当是，鼓励人们基于自己的勤奋和努力以及平等的市场交易获得财产，而不是鼓励基于出生或其他身份可以不劳而获，否则我们将退回到靠生育和简单扩大家庭规模来获取社会资源的前现代生存状态之中。
如果上述结论可以成立的话，那么让人困惑难解的“集体经济组织的成员资格”认定问题，土地承包经营权领域所存在的“制度迷宫”以及政府行政监管不足，仲裁机构和法院救济无力等问题，也都可以随着承包地的确权登记和集体产权制度改革迎刃而解。因为一旦集体经济组织的产权得到明晰，那么，首先，凡是拥有该集体股份或资产的人，无论其性别如何，婚姻状态如何，户籍落与何地，在哪里生活和工作，都是这个集体经济组织的成员；其次，集体经济组织成员只有在其将自己的全部集体股份予以出售、赠与或传承给其他人时，才会丧失该集体经济组织成员身份，户籍、婚姻、居住地或工作变动则不再成为丧失集体经济成员资格以及相应土地权益的理由；最后，嫁入女性，入赘女婿以及新生的儿童，如果想要成为某集体经济组织的成员并获得相应土地及土地权利，不能再通过出生或婚姻状况的变化直接或自动获得，而只能通过购买，接受赠与或捐助以及继承等方式获得。唯有如此，土地承包经营权领域乃至整个集体土地权利分配领域的男女平等，女性内部平等以及代际之间的平等才能真正实现。
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《清华法学》2019年第4期要目
1.论行政法上的效能原则
沈岿（5）
2.农村女性土地权益保护制度迷宫的破解及其规则再造
程雪阳（26）
3.孝道与法治的司法调和
郑玉双（43）
4.过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思
蔡仙（60）
5.论相当因果关系说的三种形态
邹兵建（76）
6.意大利“双重卷宗”制度及其检讨
施鹏鹏（97）
7.跨越责任鸿沟
——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开
丁宇翔（112）
8.论演艺经纪合同的解除
刘承韪（130）
9.既判力理论的本土化路径
陈晓彤（144）
10.德国法上的公司利益及其对我国的启示
杨大可（163）
11.国家任务变迁与环境宪法续造
杜健勋（181）
12.一个解决WTO上诉机构僵局的设想
孔庆江（197）
《清华法学》由中华人民共和国教育部主管，清华大学主办，清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑，双月刊，逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息，厚德载物，行胜于言之精神，《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨，以开放的姿态，预留佳圃，敬候国手佳作。
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