竞业限制的五大误区与实务建议 | 法宝实务
【作者】林琳（北京大成（深圳）律师事务所律师）；曾凡新（北京大成（深圳）律师事务所合伙人）
【来源】大成律师事务所、北大法宝律所实务库
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竞业限制是公司对员工采取的以保护其商业秘密为目的之法律措施，意指根据《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）或双方约定，于员工在职期间或离职后一定时期内，限制其实施与公司存在竞争的行为。
尽管法律赋予公司为保护商业秘密而要求涉密员工履行竞业限制义务的权利，但该种权利设计也有诸多要求，公司如对竞业限制理解不深、操作不慎，容易进入误区。如何才能不陷入误区，正确、合理设置竞业限制的主体、范围、经济补偿、违约金、解除条件等问题，成为实务热点、重点和难点所在。
一、竞业限制常见五大误区
误区一：竞业限制可适用于所有员工
有些公司为加强员工忠诚义务的意识，与所有新入职员工签订竞业限制协议或在所有劳动合同文本中设计专门竞业限制条款。
如此操作，是否可取？
一种观点认为，即使是普通员工，只要与公司签订了竞业限制协议，双方就必须遵守协议中的权利义务，即公司在员工离职后应向员工支付竞业限制经济补偿，而员工再就业时不得选择公司的竞争对手。换言之，只要有约定，竞业限制即可适用于所有员工，司法裁判机关不应实质审查该员工是否真正地掌握了商业秘密。
另一种观点认为，竞业限制约束员工的劳动权利，就业范围缩小，故适用应有一定限制范围，只能针对于真正掌握公司商业秘密的员工，如公司高管、高级技术人员以及其他知悉公司商业秘密的员工。即，公司虽然与员工签订竞业限制协议，如员工未能真正掌握商业秘密，则该协议约定无效，员工无需承担竞业限制义务。深圳地区存在司法案例 认为如员工不属于《劳动合同法》第二十四条规定的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，即使双方存在竞业限制的约定，该约定亦无效。
笔者赞同第二种观点。在现实当中，大部分公司内部掌握商业秘密的员工应属少数，需要执行竞业限制的员工占比较小。如果将所有员工都纳入竞业限制适用人员范围当中，则有违竞业限制的立法初衷，针对非涉密员工的竞业限制约定极有可能被认定为无效。笔者认为，公司应当仔细甄别、慎重选择竞业限制协议的适用员工，切勿不加区分要求所有员工签订竞业限制协议。
误区二：公司单方在《员工手册》等规章制度中规定竞业限制有效
关于公司能否在《员工手册》等规章制度中约定员工应当遵守竞业限制义务，有以下不同观点：
一种观点认为，如《员工手册》中存在竞业限制规定，且已经员工签字、确认，即员工知悉且没有提出异议的话，应当遵守。
另一种观点认为，《员工手册》具有普适性，要求所有员工应当遵守，而竞业限制并不一定适用于每一名员工，不宜将竞业限制规定在《员工手册》中。
目前，司法案例中虽存在支持公司可单方在《员工手册》等规章制度中规定竞业限制的判例 ，但是，笔者认为，竞业限制的主体范围应当仅限于涉密员工，如果在《员工手册》中笼络规定竞业限制，其一，竞业限制规定极有可能被认定为无效，其二，竞业限制条款本应通过公司与员工双方协商而成，为一类个性化的协议，如通过《员工手册》统一规定，其中细节与个性化难以体现，也恐有规定不详尽之问题，再者，如果针对全体员工，对公司来说支付离职员工竞业限制经济补偿将面临极高的成本。笔者建议，公司在与涉密员工一对一协商后，签订书面竞业限制协议，将双方的权利义务详尽罗列。
误区三：没有约定竞业限制经济补偿费用的，竞业限制协议无效
关于没有约定公司竞业限制经济补偿费用，竞业限制协议是否有效的问题，存在以下不同观点：
一种观点认为，员工由于签订竞业限制协议，让渡其部分就业权，影响其专业技能的施展，从而可能降低其获得其他公司丰厚待遇及提高生存条件的机会，公司应当为员工的此种让渡权利而付出对价，故竞业限制协议需要体现公司与员工权利义务对等。根据《合同法》第五十二条，显示公平的合同应当被撤销。《劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同条款无效。故，竞业限制协议未约定经济补偿的，对员工极不公平及不利，竞业限制协议因此无效。
另一种观点认为，即使竞业限制协议未约定公司需要支付经济补偿，竞业限制条款也应有效。如认定条款无效，则不利于保证已经遵守义务员工的经济补偿支付请求权，也不符合公司要求竞业限制的初衷。
笔者倾向于第二种观点。第一种观点看似符合法理解释，但实际上并不符合竞业限制的立法目的，也不利于保障员工的合法权益。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。深圳地区存在司法案例 认为未明确约定竞业限制补偿金具体数额的，则竞业限制经济补偿金应按照法定标准支付。
误区四：公司可约定员工在职期间内的工资已包含离职后竞业限制经济补偿
实践中，有些公司约定在员工劳动合同履行过程中的工资已包含离职后竞业限制经济补偿，关于此操作是否合法有效，存在不同的认识及争议。
一种观点认为，公司限制员工在离职后的劳动权利，可能会造成员工生活上的困难，此时公司应当按月支付相应经济补偿费用，保障员工渡过该限制期间。这也符合《劳动合同法》第二十三条关于“公司在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的要求。
另一观点认为，只要公司履行向员工支付经济补偿的义务，实际支付了对价，无论是员工在职期间或离职后均为有效，至于员工如何支配公司已经支付的经济补偿，是否将其专门留存至离职之后才使用以保障自己在就业限制期间的生活水平，则无需过多深究。
笔者赞同第二种观点，如公司已经在员工在职期间内支付了竞业限制的经济补偿，即为预付经济补偿，且经济补偿是真实的，后续却被认定竞业限制无效，则不利于公司商业秘密的保护，且容易引发公司诉求返还预付经济补偿的争议。如果已付经济补偿实属对员工工资福利的拆分，即“名为经济补偿实为工资待遇”，则另当别论。
目前，确实存在不同案件中不同结果的情形，如深圳地区同时存在竞业限制经济补偿可包含在工资内，以及不得包含在工资内的判例 。尽管如此，公司也应当尽量避免将竞业限制经济补偿随员工工资一起混同发放，否则将面临员工再次主张竞业限制经济补偿、员工提出解除竞业限制协议的风险。通常情况下，公司应当约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金。
如公司确要应员工个人请求，需要将竞业限制经济补偿与员工在职期间工资同时支付的，一定要分开制表、分别纳税，要求员工本人申请、确认，公司妥善保留支付凭证。
误区五：公司没有按月及时支付经济补偿，竞业限制协议自动终止
依照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定，公司未按月支付竞业限制补偿费的，员工自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求公司一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；员工未在三十日内要求一次性支付的，可以通知公司解除竞业限制协议。
笔者认为，当公司未按月支付竞业限制经济补偿时，员工可以依据法律规定获得相应的救济，但如员工要求解除竞业限制协议，不但要有解除的意思表示，而且该意思表示还必须是明示的方式，否则，该协议并未解除。
深圳地区存在司法案例 认为公司未按时足额向其支付竞业限制补偿金，竞业限制协议并非自行终止。公司应当按时足额向员工支付竞业限制经济补偿，并明确告知员工、保存支付凭证。如遇员工银行卡注销等特殊情形，公司还应及时书面通知员工提供新的收款账号或通过其他方式寻求支付。
二、竞业限制实务建议
1.审慎确定商业秘密范围及需要签订竞业限制协议的员工范围
法律赋予公司与在实际工作中涉密的员工订立竞业限制协议的权利，但公司应当合理明确什么是属于公司的商业秘密，如：技术信息、经营信息、财务信息、管理信息、公司采取保密措施的其他信息，以及公司虽然未采取保密措施，但根据常理能够判断的属于商业秘密的其他信息。
公司审慎评估涉密的员工范围，保密协议可较大范围签订。对于竞业限制协议，需审慎考量每一个条款。对于高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人，公司可在如下情形发生时办理：员工办理入职手续时；员工岗位晋升或调岗为这三类人员前；员工开始接触公司商业秘密信息前。
2.合理设置员工竞业限制义务、地域、期限、经济补偿及违约金
（1）竞业限制义务。员工不得到与公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他公司或者用人单位的关联企业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。与公司有竞争关系的公司可以协议附件形式具体列出。
（2）竞争行为。不得与公司的客户发生商业接触；不得直接或间接在竞争对手公司中拥有股份或利益、接受服务或获取利益；不得本人或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务；不得直接或间接引诱、要求、劝说、雇用或鼓励公司的其他员工离职，或试图引诱、要求、劝说、雇用、鼓励或带走公司的其他员工；不得向与公司有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务等。
（3）包括我国香港、澳门、台湾地区。对于跨国公司而言，确定竞业限制地域范围时可根据实际情况确定境内和境外某些区域为竞业限制地域。
（4）竞业限制期限。不得超过2年，公司可根据情况设置和调整。
（5）竞业限制的经济补偿。劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，深圳市为劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资50%（适用于非专利技术和技术信息保护），且不得低于劳动合同履行地最低工资标准。
（6）违约金。实务中，以员工离职前一年收入总额的3-5倍为宜，公司亦可根据员工的收入状况、竞业限制经济补偿、任职年限等情况，酌情调整。
3.无需员工履行竞业限制协议，务必及时通知
竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，同明确约定期限的一样，公司皆可以随时解除协议，但员工有权主张公司额外支付3个月的经济补偿。公司单方行使竞业限制协议解除权，应当书面通知员工，妥善保存送达证据。
在员工办理离职手续时，公司即可明确其是否需要履行竞业限制义务，建议通过书面方式明确告知员工。如需员工履行竞业限制义务，书面通知可同时包括员工竞业限制履约报告、提交证明材料义务，公司支付经济补偿金额及期限等事项。
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