《政治与法律》2019年第8期要目 | 法宝期刊

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《政治与法律》2019年第8期要目

1.中国依宪治国和法治政府建设的主要特色

姜明安（2）

2.对我国宪法政策性条款功能与效力的思考

殷啸虎（17）

3.行政行为审镇程序的司法审查

林鸿潮（26）

4.正当防卫的司法偏差及其纠正

陈兴良（41）

5.论窃取财产性利益

刘明祥（58）

6.论中国刑法教义学研究自主性的提升

周光权（78）

7.论我国民法典中侵害知识产权惩别性赔偿的规则

王利明（95）

8.我国提存制度的完善

崔建远（106）

9.权利本位下的民法典形式结构

李建华（116）

10.行政公益诉讼中的公益拓展研究

关保英（125）

11.国有企业所有权与经营权相分离理论批判

王新红（138）

12.制定我国《政府间财政关系法〉的盘点与难点

涂缦缦（151）

1.中国依宪治国和法治政府建设的主要特色作者：姜明安（北京大学法学院）内容提要：中国的依宪治国和法治不完全等同于西方国家的宪政和法治，其特色主要有六个方面。其一，坚持中国共产党的领导与宪制、法治的统一，既强调宪制和法治必须坚持党的领导，又强调党的领导必须依靠宪制和法治。其二，突出以人民为中心，强调保障人民政治权利，更强调保障人民社会经济权利。其三，突出对公权力的制约规范，既强调控制公权力，把公权力关进制度的笼子里，又强调激励公权力，充分发挥公权力治国理政，为民办事的积极作用。其四，特别强调正确处理权力与权利的关系，既强调坚持人民代表大会制度，以权利制约权力，也重视国家权力的相互分工、以权力制约权力。其五，特别强调正确处理国法与党规、硬法与软法的关系，既强调充分发挥作为硬法的国法的作用，也重视发挥党规和其他软法的作用。其六，特别强调正确处理形式法治和实质法治的关系，既强调形式法治，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，也重视实质法治，追求良法善治。关键词：依宪治国；法治政府；宪制；法治2.对我国宪法政策性条款功能与效力的思考作者：殷啸虎（上海社会科学院法学研究所）内容提要：宪法政策性条款是我国宪法总纲部分的基本内容，它不仅规定了国家发展的目标，而且规定了为实现国家发展目标而应当承担的国家责任。从严格意义上说，其属于赋予国家特定责任的特殊条款。宪法政策性条款的基本功能主要表现为，确认了国家在落实政策方面所应当承担的责任，明确了实现国家落实这些责任所需要采取的手段和措施等。宪法政策性条款属于严格意义上的“基本国策”，它赋予了国家权力行使者责任和义务，为公民权利的实现提供了政策保障。宪法政策性条款效力的发挥，一方面要明确宪法政策性条款自身的规范效力，另一方面要依靠宪法政策性条款效力的落实与实现。我国宪法政策性条款是进行合宪性审查的重要依据。关键词：宪法政策性条款；基本国策；国家权力；公民权利3.行政行为审慎程序的司法审查作者：林鸿潮（中国政法大学法治政府研究院）内容提要：为了控制行政行为作出之后可能面临的风险，我国行政机关创制了某些审慎程序。根据审慎程序作出的行政行为是否应当纳入司法审查，必须抛弃法条主义的机械司法观，从我国主客观混合的行政诉讼模式出发加以具体甄别。在主观诉讼模式下，对实体结果产生影响或对当事人权利具有构成性价值的审慎程序应当被纳入审查范围，并撤销违反这些程序作出的行政行为。对不能撤销的情况，原则上还应继续从客观诉讼的立场出发考虑是否适用确认违法判决，但某些不是借助理性规则构建的程序，以及规定在一般规范性文件中却抵触了上位法，或剥夺了当事人重要程序性权利，或设定了当事人的其他程序性负担，或没有公开实施的审慎程序不应被纳入审查范围。关键词：行政程序；审慎程序；司法审查；主观诉讼；客观诉讼4.正当防卫的司法偏差及其纠正作者：陈兴良（北京大学法学院）内容提要：我国刑法中的正当防卫制度对于保护国家、公共利益、公民的人身权利、财产权利或者其他权利具有重要意义。在我国司法实践中，对于正当防卫的认定存在较大的偏差，主要表现为正当防卫与普通犯罪的混淆以及正当防卫与防卫过当的混淆。之所以发生这种情况，原因在于对正当防卫性质缺乏正确认识，此外，还与维稳观念和案件考评机制密切相关。为解决正当防卫的司法偏差，应当树立正确的司法理念，并且通过指导性案例和司法解释等方式，形成正当防卫的司法规则。关键词：正当防卫；防卫过当；司法认定；司法规则5.论窃取财产性利益作者：刘明祥（中国人民大学）内容提要：我国刑法虽然没有像德、日刑法那样区分财物与财产性利益，但在解释某种具体财产罪时，也得考虑其侵害的对象是仅限于狭义的财物还是也包含财产性利益。盗窃罪的对象仅限于狭义的财物（不包含财产性利益），是由盗窃罪的特征即构成要件所决定的。肯定财产性利益可以成为盗窃罪对象的主张，与区分财产罪的基本理论不符，会动摇财产罪的根基。狭义的财物和财产性利益的区分，与盗窃罪的成立相关。对窃取财产性利益的案件，不按盗窃罪而按诈骗罪等其他罪名定罪处罚，或者采取其他方式处理，是解决问题的最佳途径。关键词：盗窃；定罪；处罚；财物；财产性利益6.论中国刑法教义学研究自主性的提升作者：周光权（清华大学法学院）内容提要：近年来的中国刑法学研究已经明显具备教义学的基本特征。这主要体现在对刑法学派论争的重视，在批评四要件说过程中提倡阶层的犯罪论体系，具有规范判断色彩的客观归责论逐步得到认可，以及使用包容性很强的法益概念等方面。与此同时，必须正视我国刑法教义学的不足，包括体系性特征还有所欠缺，某些学术观点绝对化，以及对实践难题的解决关注与回应不够等。未来的中国刑法教义学必须放眼世界，开展有价值的比较研究，同时对国外教义学知识进行必要的过滤，仅引入那些与当下中国社会发展趋势、立法表述相兼容的教义学知识，尽可能摆脱对德、日理论体系的过度依赖；重视犯罪认定的教义学方法，保持犯罪论与刑罚论之间的协调；将法官的问题思考和学者的体系思考结合起来，提炼疑难刑事案件的裁判规则，形成有助于解决中国问题、融入更多“中国元素”的教义学原理，并在此基础上逐步建构具有中国特色、更加本土化的刑法学，而不是一味地用中国实际案件去印证德、日刑法理论的妥当与否，从而实现中国刑法教义学的自主创新。关键词：刑法教义学；犯罪；体系思考；方法论；中国问题7.论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则作者：王利明（中国人民大学）内容提要：我国《商标法》已经规定了侵害商标权的惩罚性赔偿规则，我国民法典侵权责任编仍有必要规定侵害知识产权惩罚性的一般规则。惩罚性赔偿的适用只是作为损害赔偿的例外而适用，为了防止该制度被滥用，有必要通过明确行为人必须具有主观故意，且客观上必须构成情节严重，并通过赔偿数额的限制，作为侵害知识产权惩罚性赔偿适用的限制，从而保障我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿规则的准确适用。关键词：民法典；惩罚性赔偿；故意；情节严重8.我国提存制度的完善作者：崔建远（清华大学法学院）内容提要：提存涉及提存人（债务人）、提存部门和债务人三方当事人，就提存人与债权人之间的关系而言，其为私法上的保管合同关系，并具有第三人利益合同关系的性质。债权人无正当理由拒绝受领，由债务内容的实现以债权人的受领或其他协助为必要、债务人依债务本旨提供履行、债权人无理由地拒绝受领三项元素构成。债权人下落不明可被分为六个类型，并非每个类型都是提存原因，需要逐项甄别，并且不宜笼而统之地说其“是否基于债权人的意思，在所不问”。债权人下落不明与债权人死亡未确定继承人、遗产管理人或者丧失行为能力未确定监护人两大类提存原因，相当于德国等国家和地区的民法上的受领不能之一种情形。中国法规定的提存原因，尚不包括“债权多次让与使得债务人不能履行或不能有把握地履行其债务”以及“债务人因善意对债权的准占有人为清偿的，固可发生清偿的效力，若稍有疑虞，当可提存其给付，以消灭其债务”等情形，有必要在我国民法典编纂中加以吸收。提存人可以凭法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存物为动产时，依我国《物权法》第23条关于交付为所有权转移的生效要件的规定，提存物所有权转移的时间为提存部门占有该物之时。债务人于提存原因存在时却不予提存，至少违反了不真正义务，有的是违反真正义务。关键词：提存；提存原因；取回；提存物所有权；风险；转移9.权利本位下的民法法典形式结构作者：李建华（吉林大学法学院）内容提要：我国民法典奉行权利本位，既要符合中华民族特有的文化传统，又要能满足现代社会的发展要求。权利本位下的民法典要体现民法典伦理基础的实质性范畴，民法典的权利本位影响着民法典体系化的结构性范畴。民法典的形式结构是民法发展的必然结果，其逻辑主线、编纂体例和构建方法的选取始终与民事权利有着千丝万缕的联系，不可能偏离权利本位的要求。民法典是体系化的法律规范，需要围绕固定的逻辑主线，采用一定的编纂体例和构建方法，从而形成民法典的形式结构。关键词：权利本位；民法典；形式结构；编纂体例；体系方法10.行政公益诉讼中的公益拓展研究作者：关保英（上海政法学院）内容提要：我国《行政诉讼法》将行政公益诉讼的受案范围作了五项列举规定，尽管后续有一个兜底条款，但此种立法技术仍然是对可受理事项的选择式限定，是对公共利益的选择性处理。这对侵害公共利益的救济或者公共利益纠纷的化解来讲，会带来诉讼片面化、问题导向、形象化、无序化等弊害。为此，必须拓展行政公益诉讼中的公共利益，其中公共利益维度、公共利益时空、公共利益类型、公共利益考量方式的拓展是主要方面。可以通过行政公益诉讼机制化、界定公益概念、概括加列举规定公共利益内涵、诉权主体自行选择、公共利益判定宽路径、公共利益作为最终依据等进路予以拓展。关键词：行政公益诉讼；公共利益；诉权；行政诉讼法11.国有企业所有权与经营权相分离理论批判作者：王新红（福建师范大学法学院）内容提要：我国的国有企业所有权与经营权相分离理论是特定历史条件下的产物，在国有企业建立现代企业制度的背景下，已经失去了正当性，不仅无存在的价值，而且为政府不当干预国有企业的经营活动提供了借口，必须对其深刻检讨。国家所有的财产投入到国有企业后，就不再属于国家所有，而是属于被投资的国有企业所有，国家取得的对价是出资人权。经营自主权是国有企业作为营利法人所固有的，不是国家授予的。国有企业不存在所有权与经营权相分离的基础和理据。现代企业存在的出资人权与企业控制权相分离的“两权分离”现象，与所有权与经营权相分离的含义相距甚远。现代企业中“两权分离”的权利主体分别是出资人和企业管理者，是企业内部的“两权分离”，反映了本应属于出资人的控制权旁落到了管理者的手中，导致了“内部人控制”这一弊病，这是要解决的问题。国有企业所有权与经营权相分离理论中“两权分离”的权利主体分别是企业财产的所有人和企业本身，涉及的是企业与外部的关系，是作为处理企业与政府关系的原则和解决政企不分问题的对策被人为设计出来的，是解决问题的方法。关键词：国有企业；所有权；经营权；所有权与经营权相分离12.制定我国《政府间财政关系法》的重点与难点作者：涂缦缦（广东金融学院法学院）内容提要：中央和地方的财政关系一直是国家着力改革和完善的重要内容。党的十九大报告提出“建立权责清晰、财力协调、区域均衡的中央和地方财政关系”总体要求，是依宪治国理念在财政关系领域中的具体体现，为中央和地方财政关系的法治化路径指明了方向。应具象我国宪法中有关调整中央和地方关系的概括性规定，制定我国《政府间财政关系法》。制定该法的重点是以“权责清晰、财力协调、区域均衡”作为指导原则，明确调整对象与内容范围，具体包括政府与市场在公共产品配置上的职责与界限，中央与地方的事权划分标准以及与之相匹配的财力协调机制，配套的转移支付制度等等。制定该法的难点是如何与现行的、已有一定规模的相关法律法规进行衔接，以及以我国《政府间财政关系法》为核心构建完善的中央和地方政府间财政事权和支出责任的法律规范体系。关键词：政府间财政关系；央地财政关系；权责清晰；财力协调；区域均衡

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。

1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊 综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。

《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

刊物的特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。创刊25年来，《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，受到中外广大读者的欢迎。

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