《河北法学》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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《河北法学》2019年第4期要目
【专题研究：人工智慧与未来法治】
1.网络虚拟财产权单独立法保护的可行性初探
孙山（2）
2.期货交易数据权利属性研究
杜启顺（19）
【名家论坛】
3.论损害赔偿额之酌定时的举证责任减轻
刘学在；阮崇翔（38）
4.“一带一路”背景下我国国际商事法庭的建设与完善
刘俊敏；童铮恺（48）
【青年法学家】
5.政府产业政策及其调整的边界
张慰（59）
6.中国国际商事法庭司法运作的困境与路径
申婷婷（70）
7.论习惯对物权法定缓和之价值
朱涛（84）
8.“综合认定”的应然解读与实践进路
何邦武（94）
9.关联公司人格混同法律规则的完善
梁彦红（113）
10.黑社会性质组织犯罪组织性的法教义学分析
王鹏祥；陶旭蕾（121）
11.精准扶贫战略中免于贫困权利的法律保障面向
胡永平；龚战梅（131）
【博士生园地】
12.全国人大常委会授权决定的合宪性控制
万千慧（142）
13.数据可携权的欧美法律实践及本土化制度设计
付新华（157）
14.监督过失型污染环境犯罪因果关系的判断
李紫阳（169）
【司法实践】
15.论中小股东在公开征集投票权中的救济
王星皓；李记岭（185）
【专题研究：人工智慧与未来法治 】
1.网络虚拟财产权单独立法保护的可行性初探
作者：孙 山（西北政法大学经济法学院）
内容提要：《民法总则》第127条只解决了网络虚拟财产权的定位问题，未来如何立法则取决于网络虚拟财产的基本特征。按照网络虚拟财产有用性、相对的稀缺性和受限制的可支配性之特征，应在其上成立独立于债权、物权、知识产权的网络虚拟财产权。网络虚拟财产权是支配型财产权，但技术支持的存在使得网络虚拟财产权受制于运营商，在权利的归属、期限、利用、救济、消灭等具体规范设计上不同于物权与知识产权。《民法总则》之外，应当根据网络虚拟财产权的特殊性另行制定特别法，待时机成熟时再整体移植到民法典中的财产法部分。
关键词：网络虚拟财产；物权；债权；支配权；网络虚拟财产权
2.期货交易数据权利属性研究
作者：杜启顺（河南大学法学院）
内容提要：期货交易数据权利属性纠纷反映出的问题是期货交易数据权利属性不明确。更深一层的问题是我国现有的法律制度无法对期货交易数据提供有效的保护。鉴于期货交易数据实质上可以分为纯粹的体力劳动创作、满足一定程度原创性的智力劳动创作和满足一定程度独创性的智力劳动创作三类，所以，可以对期货交易数据实行分级保护。具体而言，可以以劳动产权理论为理论基础对委买委卖价等期货交易数据进行保护，以普通法系国家中的版权理论为理论基础对合约名称等期货交易数据和结算价等期货交易数据进行保护，以大陆法系国家中的著作权理论为理论基础对市场行情、价格分析等期货交易数据进行保护。
关键词：期货交易数据；权利属性；劳动产权；版权；著作权
【名家论坛】
3.论损害赔偿额之酌定时的举证责任减轻
作者：刘学在；阮崇翔（武汉大学法学院）
内容提要：近年来，我国立法部门根据司法实践中的需求，在部分民事实体法及相关司法解释中设立了符合本法特性的损害赔偿酌定制度，但对其性质的争议尚未有定论。从举证责任减轻的角度来评价损害赔偿额之酌定更符合其制度之设立目的，举证责任减轻本身突破了传统举证责任分配的束缚，针对于传统举证责任分配的缺陷进行了完善与补足，形成了传统举证责任为原则、举证责任减轻为例外的二元制举证规范。将损害赔偿额酌定制度带入举证责任减轻理论范畴内探讨，有利于在《民事诉讼法》中建立符合我国民事诉讼司法实践的损害赔偿制度。
关键词：损害；损害赔偿额之酌定；证明困难；举证责任分配；举证责任减轻
4.“一带一路”背景下我国国际商事法庭的建设与完善
作者：刘俊敏；童铮恺（上海大学法学院）
内容提要：在“一带一路”倡议下，我国涉外商事案件不断增多，创造一个有利于国际商事往来的法治环境并建立良好的国际商事争端解决机制体系已成为我国当前的重要任务。我国2018年6月成立的国际商事法庭是一项具有创新性的制度构建，包括三位一体式争端解决机制的建立、国际商事专家委员会制度的创设以及在传统审理程序上的创新，但其中依然存在许多需要完善的地方，例如国际调解机构及专家委员会作出的调解协议性质认定和审查形式问题、国际商事法庭管辖权过窄与一审终审制合理性问题、涉外案件管辖双轨制可能导致的司法不公问题、国际商事专家委员会定位问题及国际商事法庭判决的承认与执行问题等。因此，需要借鉴他国经验并结合我国国情，不断完善我国国际商事法庭的相关制度，以打造出具有中国特色的国际商事争端解决机制，并加强我国在相关领域的话语权。
关键词：“一带一路”；国际争端解决机制；国际商事法庭；国际商事专家委员会
【青年法学家】
5.政府产业政策及其调整的边界——基于宪法的经济价值秩序设定
作者：张 慰（南京大学法学院）
内容提要：以安徽省烟花爆竹产业被强制性整体退出事件及一审法院所做判决为基础，揭示本案中具普遍意义的“宪法理论性争议”：对政府的经济政策而言，宪法的任务并不在于直接给出一个完全肯定或否定的判断，而是在基本权利的自由空间、法治国以及民主制度之间为其设定标准。被用来指涉经济生活和经济秩序的宪法规范总和的经济宪法成为讨论所有经济问题的基本坐标，具体则是以我国宪法第15条的“社会主义市场经济”制度条款和宪法提供的另一条底线即公民经济性的基本权利与宪法第51条所规定的“社会公共利益”的关系为法教义学的体系框架，来解析产业政策及其调控在我国宪法价值秩序中的具体界限。
关键词：产业政策；经济宪法；社会主义市场经济；社会公共利益；经济性基本权利
6.中国国际商事法庭司法运作的困境与路径——以法律适用和判决的承认、执行为视角
作者：申婷婷（天津师范大学法学院）
内容提要：为服务关涉“一带一路”沿线国家的国际商事争端的解决，遵循当事人意思自治和争端解决多元化的原则，中国国际商事法庭应时而生。迥异于其他国际商事法庭，中国国际商事法庭将自己定位为“离岸法院”服务全球商事争端解决市场，特殊的中国法律体制使其自身司法运行和发展存在诸多困境。然而，中国国际商事法庭特有的专家委员会制度和集“调解、仲裁和诉讼”为一体的一站式争端解决平台机制是其与众不同的特色和优势。时代呼唤中国国际商事法庭突破困境，展现生机，奠定路径，努力为涉“一带一路”国际商事争端的解决保驾护航。
关键词：一带一路；中国国际商事法庭；法律适用；判决的承认和执行；路径
7.论习惯对物权法定缓和之价值——以日本法理论与判例为考察视角
作者：朱 涛（天津财经大学法学院）
内容提要：有关物权法定缓和的讨论，无论在理论界抑或实务界从未真正停止过。作为对该问题的研究方法，曾多有学者从习惯与法之关系上找寻解释抓手。其中观点大体可分为严格否定与适当开放两个方向。此两种理论之所以形成对立，皆因各自所生之时代背景有所不同。是以，对于该历史背景之考察或可为理解习惯与法之关系提供重要参照。同时，若以习惯缓和物权法定主义是否合乎法之应然目的，还需回归到具体个案进行衡量。对此，比较法上之审判经验不仅极具实证价值，亦可有助于增强政策意识。
关键词：物权法定；缓和；习惯；物权性权利；判例
8.“综合认定”的应然解读与实践进路
作者：何邦武（南京审计大学）
内容提要：针对电信网络诈骗犯罪活动日益猖獗的现实，“两高一部”出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，提出“综合认定”此类犯罪中的证据，但因规则缺乏操作性，理论及实践中难以就此形成共识，以致“规则虚置”。除了印证的外部阻滞性因素外，综合认定难以实行的内在原因主要是对间接证据使用的疑惧以及基于传统认知理论的理性自负，坚持认识中的本质主义及对案件事实的客观主义幻觉。实践综合认定的应然进路是：吸纳法律论证理论，重视言述知识与非言述知识的统一，融体验哲学及知识的默会方式于既有认知模式中，重新体认案件事实形成中的程序及证成属性，廓清间接证据使用中的误区，认真对待情状证据所蕴含信息的加权作用。
关键词：网络电信犯罪；综合认定；刑事证明标准；印证模式；间接证据
9.关联公司人格混同法律规则的完善
作者：梁彦红（河北经贸大学）
内容提要：关联公司人格混同并没有明确的法律依据，法院多类比适用《公司法》第20条的规定。实践中存在关联公司人格混同司法认定困难，证明责任分配混乱，法律依据援引做法不统一等问题。实践中法官在认定关联公司的人格混同时，虽然都会从财务、业务、人员混同三个方面进行综合考虑，但适用结果却存在很大的不确定性。为了解决司法适用结果不确定问题，应该在实践中确立关联公司人格混同司法认定的基本准则、明晰关联公司承担连带责任的结果要件，并在《公司法》修改时增加关联公司以及关联公司人格混同责任承担的相关规定。
关键词：公司法；关联公司；人格混同；连带责任；证明责任
10.黑社会性质组织犯罪组织性的法教义学分析
作者：王鹏祥；陶旭蕾（河南师范大学法学院）
内容提要：组织性是黑社会性质组织的根本特性，如果没有组织性的支撑，黑社会性质组织就缺乏存在的基础。严密性、稳定性和有组织性是黑社会性质组织的典型特点。对黑社会性质组织成员人数不应机械限定在10人以上，但至少也应在5人以上。“组织者、领导者”是本罪行为主体的核心，是对犯罪组织的成立、活动起关键作用的人。“骨干成员”是在黑社会性质组织中除组织者、领导者之外的对整个犯罪组织起核心作用的组织成员。“明知”要求行为人知道或应当知道该组织为黑社会性质组织。
关键词：黑社会性质组织；有组织犯罪；组织者；领导者；骨干成员
11.精准扶贫战略中免于贫困权利的法律保障面向
作者：胡永平；龚战梅（石河子大学政法学院）
内容提要：贫困阻碍充分享受人权，克服贫困是充分享有人权的必要手段。在精准扶贫战略实施过程中，将免于贫困作为贫困者的一项人权进行审视，可以补缺以往对待贫困问题的局限和疏漏，无论是对于精准扶贫战略的有效实施还是对于贫困者自身权利的实现，都具有非常重要的意义。免于贫困的权利符合人权的基本构成要素，因而是一项独立的基本人权，不能被其他权利所替代或覆盖。社会正义论与社会契约论为免于贫困的权利提供了深厚的法哲学基础。免于贫困的权利具有内在诉求的正当性，因而具有法律权利的属性。只有通过完备的法律机制的保障，免于贫困的权利才能最终得以实现。
关键词：精准扶贫；免于贫困权利；人权要素；法哲学理据；法律保障机制
【博士生园地】
12.全国人大常委会授权决定的合宪性控制
作者：万千慧（复旦大学法学院）
内容提要：全国人大常委会的授权决定是当前解决改革与法治张力的一项有效手段，但合宪性基础主要源于宪法兜底条款内涵的推定及《立法法》在法律层面的证实。困境的根源在于全国人大及其常委会宪法地位认知不清、宪法实施机制有待激活、法律规范亟需技术性解释。应在确认全国人大及其常委会最高权力机关及其常设机关地位的立场上，发挥宪法与法律委员会作用，启用宪法解释机制弥补权限缺失，围绕《立法法》有关条文重构制度性与技术性规制。通过形成“权力源头——宪制运作——法律规范”流程环节的补足，确保授权运作衔接流畅。
关键词：全国人大常委会；授权决定；合宪性；立法权限；宪法实施
13.数据可携权的欧美法律实践及本土化制度设计
作者：付新华（吉林大学法学院）
内容提要：数据可携权是欧盟GDPR创设的一项新兴数据权利，旨在增强个人数据控制权，促进个人数据的自由流动和企业的创新与竞争。美国对数据可携权持较为审慎的立场，主要依靠企业的行业自律和自主探索。我国有数据可携权本土化的必要性和可行性。数据可携权本土化面临的障碍，可通过一定的法律适用调整进行化解。数据可携权属于人格权的范畴，是个人信息权的子权利。我国应结合公民的需求和经济发展的需要，适当借鉴欧美的相关立法和司法经验，对数据可携权进行本土化的制度设计。
关键词：数据可携权；数据可携；GDPR；本土化；个人信息权
14.监督过失型污染环境犯罪因果关系的判断
作者：李紫阳（华东政法大学法律学院）
内容提要：过失行为可构成污染环境罪的论断为监督过失型污染环境犯罪的考察提供前提条件。同时，独立研究本类型犯罪具有实践价值，能够为单位型与多过失主体型环境犯罪追责提供新的处置思路。由于受到传统因果论的影响，实践中常不区分归因及归责，径直进行因果认定一步判断，还常会忽略掉对监督过失型犯罪自身特点的考察。为正确认定本类型犯罪的因果关系，归因时应以条件说为主、疫学因果说等为辅对被监督者行为、监督者作为行为与环境污染结果间是否存在条件关系的判断，以监督义务的假定履行作为监督者不作为行为与环境污染结果间条件关系存在与否的判别标准。归责时以相当因果关系说为工具，对监督者“诱发”被监督者行为的相当性、被监督者行为的异常性及监督者行为与环境污染结果间关联性等问题进行推进判断。
关键词：污染环境；监督过失；因果关系；模糊罪过；单位过失犯罪
【司法实践】
15.论中小股东在公开征集投票权中的救济
作者：王星皓；李记岭（河海大学；河北省柏乡县人民检察院）
内容提要：传统的委托代理契约是由委托人设计并承担缔约成本，委托人利用正向设计的协议来解决委托人和代理人之间存在的利益冲突和信息不对称问题。而公开征集投票权是一种反向设计的委托代理契约，被征集人无法利用设计契约的权利来解决利益冲突和信息不对称问题，还可能加剧与中小股东之间的利益冲突和信息不对称，造成中小股东权益受损。而这种损害通常会以侵权或违约形式表现出来，因而明确侵权和违约的责任类型，是对中小股东救济的基础。基于此，应建立顺畅的中小股东救济通道，在借鉴美国股东救济经验的基础上，为中小股东建立司法和行政双层救济体系。司法救济包括，在投票权行使之前，被征集人可向法院申请行为保全，在投票权行使之后，可向法院提起公司决议瑕疵之诉和追究征集人的侵权责任或者违约责任。中小股东的行政救济是指在被征集人遇到虚假陈诉、征集欺诈等维权困境时，可以请求有关部门介入调查，保护中小股东的合法权益。
关键词：中小股东；利益冲突；公开征集；投票权；救济
《河北法学》为法学研究专业刊物，1983年8月创刊，由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实际工作者。目前所设置的栏目有：专题，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，域外法学与比较法研究，博士生园地，司法实践等。
《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一。
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