《中外法学》2019年第4期要目 ▏法宝期刊

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《中外法学》2019年第4期要目

【专题：数据治理】

1.在分享和控制之间

——数据保护的私法局限和公共秩序构建

梅夏英（845）

2.国家安全法律义务的性质辨析

——基于中澳两国法律的比较

周汉华（871）

【论文】

3.执行救济制度的体系化

张卫平（891）

4.行政诉讼客观证明责任分配的基本规则

江必新 徐庭祥（911）

5.民商合一的多重内涵与理论反思

——以1942年《意大利民法典》民商合一模式的解读为中心

徐国栋（932）

6.刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪

周光权（951）

7.改革时代的转型法治与政治代表

张龑（967）

8.监察模式及其权力本质的历史解释

黄美玲（984）

9.制度成本与规范化的反垄断法

——当然违法原则的回归

李剑（1004）

【视野】

10.审查逮捕听证程序研究

周新（1025）

11.功能刑法与责任原则

——围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开

王钰（1050）

12.民法解释选择问题的分析框架

——以或有期间概念为分析范例

沈建州（1075）

13.经营者集中反垄断控制限制性条件的比较分析和选择适用

叶军（1095）

【专题：数据治理】1.在分享和控制之间——数据保护的私法局限和公共秩序构建作者：梅夏英（对外经济贸易大学法学院）内容提要：目前法学界在数据问题的研究上，存在着对传统法律理论（尤其是私法）予以机械适用的路径依赖现象，而缺乏对于“数据”这一新型法律对象在理论和立法模式构建上的有效创新。现有理论倾向于在私法上通过赋予个人或企业某种“数据权利”来建立数据归属和利用秩序，这种理论尝试遇到了私法理论局限的制约和数据应用实践的挑战。数据作为天然的公共品服从固有的互惠分享的原理，在此基础上数据法理论应实现思维模式上的转换，即实现从基于稀缺的法律到基于充裕的法律、从私益保护面向到公益保护面向和从数据控制的强化到数据控制的谦抑的观念转变，由此在确立“分享”作为数据法基本价值取向的理论前提下，探讨数据受局部控制的正当理由，以此涵摄现有的各种数据控制理论学说，并消除现有理论上各种“权利”之间的冲突。通过“分享—控制”一体化理论结构，在立法上可以完善相关制度以释放分享的潜力，并在严格确定数据控制理由的基础上构建公法上系统的数据公共秩序。关键词：个人信息；数据权利；互惠分享；数据控制；公共秩序
2.国家安全法律义务的性质辨析——基于中澳两国法律的比较作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所）内容提要：对我国宪法和国家安全法律进行系统分析可以发现，个人与组织的国家安全法律义务在性质上属于消极性、防御性义务，即当有危害国家安全的情形时，应承担保卫国家安全的责任。二战之后的特殊国际格局则使澳大利亚的情报活动与情报法律带有明显的攻击性特点。而澳大利亚宪法的特殊性又使其情报配合法律义务既包括消极性、防御性义务，也包括积极性、攻击性义务。因此，澳大利亚对于我国国家安全法律的一般性、原则性规定存在着自身的因素，认为这些规定会强制中国企业从事攻击性间谍活动，显然是不能成立的。关键词：国家安全法律义务；宪法义务；消极性义务；情报配合活动
【论文】3.执行救济制度的体系化作者：张卫平（天津大学）内容提要：改革开放四十年以来，我国民事执行制度取得了长足进步。作为民事执行制度的有机组成部分，执行救济制度也从无到有得以逐步完善。但由于我国民事执行的制度建构是在民事执行实践中不断摸索方逐渐形成，基于实践和观念上的局限，执行救济制度的现实状态与更有效地解决执行乱、维护当事人合法权益的理想目标，尚有一定距离。要进一步完善民事救济制度，就需要从体系化的角度系统地考察研究民事救济制度体系的基本因素，并在此基础上，调整、补充和完善民事执行救济的各项具体制度，实现各项制度之间的整合与协调。执行中实体问题与程序问题的界分是执行救济制度体系化的基本考量因素。我国民事执行救济制度的体系建构必须响应这一要求，并将实体问题与程序问题的界分作为一般原则，形成实体上的执行救济制度与程序上的执行救济制度相配合的二元构造。在执行实体救济上，应当建立请求异议之诉，增设执行回转之诉，慎待执行文付与制度，完善债权人异议之诉。在执行程序救济上，应当设立“移审异议+原审异议”的二元救济。如此，才能建立起满足民事诉讼与执行、执行与执行救济、各执行救济制度之间协调统一、自洽之要求的体系。关键词：民事执行；执行救济；执行异议之诉；审执分离；执行难4.行政诉讼客观证明责任分配的基本规则作者：江必新；徐庭祥（中南大学；西南政法大学刑事侦查学院）
内容提要：我国行政诉讼制度对客观证明责任分配的现行规定仍然存在法律空白，应当通过建构责任分配的基本规则予以填补。应以行政职权为中心，规定由行使行政职权的当事人对职权形成要件承担客观证明责任；主张不行使行政职权的当事人，对职权妨碍要件、职权消灭要件、职权排除要件应承担客观证明责任。该基本规则具有普适性、明确性和确定性，可为行政诉讼客观证明责任分配提供稳定预期，也可填补现行制度未规定行政相对人负客观证明责任若干情形的法律空白。关键词：行政诉讼；客观证明责任；规范说；举证责任5.民商合一的多重内涵与理论反思——以1942年《意大利民法典》民商合一模式的解读为中心作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）内容提要：由于各国对同一术语的理解不一，民商合一的参与者及其结合方式各国不同，1942年通过《意大利民法典》实现的民商合一实际上是民法与包括传统商法、劳动法和某些经济法的新商法的合一，其中，新商法是施动者，民法是受动者。这种意大利式的民商合一奠基于意大利长期的民商合一理论传统，并以职团主义为基础。这样的民商合一导致了民法的公法化、商法的经济法化。尽管法西斯政权已覆灭，这样的民商合一体制却被保留下来，其中的新商法观在德国亦有表现。令人遗憾的是，意大利的民商合一在我国从未得到正确的解读，人们还在两个私法分支的整合框架内谈论这种模式，忽略了参与这种合一的经济法、劳动法甚至反垄断法因素。发生这种误读的原因在于我国学界关于民商关系的讨论用语陈旧，讨论中抢地盘意识多，科学精神少，这是需要改正的。关键词：民商合一；劳动法；经济法；职团主义；劳动宪章6.刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪作者：周光权（清华大学法学院）内容提要：罪刑法定原则在现代信息社会所面临的冲击超过以往任何时候。在审判实践中，对利用计算机信息系统妨害业务的行为大多以破坏生产经营罪定性，少数以破坏计算机信息系统罪、非法经营罪处理。但是，破坏生产经营罪属于使用物理上的有形力毁坏生产资料的侵犯财产罪；破坏计算机信息系统罪对行为手段有严格且明确的限定；非法经营罪的认定则存在确定行为人违反国家规定的问题。在使用前述实行行为之外的其他手段妨害他人正常进行的业务时，司法上目前基于政策考虑进行刑法的“软性解释”以扩张处罚范围，但这种见招拆招的做法始终面临违背罪刑法定原则的质疑，使破坏生产经营罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪沦为“口袋罪”。为惩处形形色色利用信息网络妨害业务的危害行为，填补过往立法“意图性的法律空白”，降低罪刑法定原则所承受的压力，有必要增设具体的妨害业务罪，以全面保护法益。关键词：破坏生产经营罪；罪刑法定原则；意图性法律空白；妨害业务罪；立法论7.改革时代的转型法治与政治代表作者：张龑（中国人民大学法学院）内容提要：改革开放以来的法治型态可被概括为转型法治，即在社会主义初级阶段的改革中逐步实现法治。从思想史中可以归纳出三种转型范式，识别出有别于例外状态和规范状态的改革状态。在改革状态中，法治不再是某种理想类型，而是一种正在进行中的转型法治。在转型法治的宪制结构中，引领型的政治代表具有特别重要的地位。它在代议政府体系之上，发挥着引领、认知和勇于担当的重要作用。这构成了转型法治的基本特征，即政党与国家立法机关的二元代表制。政党既领导国家立法，又要受到国家法律的约束，与此同时，政党还必须通过党规党纪来实现自我约束。关键词：现代性；改革状态；转型法治；政治代表8.监察模式及其权力本质的历史解释作者：黄美玲（中南财经政法大学）内容提要：监察是制约权力的运行乃至矫正社会风纪的重要手段。在不同历史时期及不同政治制度安排下，监察权运行表现为不同的模式。古罗马采用的监察官道德审查和保民官行政监督的二元监察模式，对近代监察制度产生了深远的影响，在历史的进程中发展为拉美实践中“道德权力”监察模式和西方自由主义政治制度下的斯堪的纳维亚行政监察专员模式。前一种监察权是与三权并立的“道德权力”，后者是三权体制中权力制衡的工具。监察体制改革之后的中国社会主义监察权，是道德权力在社会主义国家的法治表述，监察机关的创设是我国国家机关民主集中制原则的完整体现，相较于前两种模式具有社会主义的鲜明特色和优越性。关键词：监察制度；权力制衡模式；道德审查模式；社会主义监察权9.制度成本与规范化的反垄断法——当然违法原则的回归作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）内容提要：在经济学理论的推动下，现代反垄断法的基本分析方式经历了从当然违法原则向合理原则转变的过程。但合理原则也使得反垄断分析变得复杂而成本高昂。更重要的是，合理原则与法律的规范性存在明显冲突，会产生违反法治原则、削弱威慑效果的后果。因而有必要反思经济学与反垄断法进一步融合的方式。通过对四种制度成本的分析可以看到，当然违法原则在案件查处成本、行政成本上更低。虽然立法成本更高，但通过提高反垄断法的类型化程度，当然违法原则也具有规则适用上的成本优势。同时，就动态规制效果而言，当然违法下的错误成本要比传统理念所认为的更小。因此，反垄断法的规范性要求经济学和反垄断法以新的方式融合，更多地适用当然违法原则。关键词：反垄断法；经济学；合理原则；当然违法原则；制度成本【视野】10.审查逮捕听证程序研究作者：周新（广东外语外贸大学法学院）内容提要：我国逮捕实践中存在的批捕率高、羁押量大等问题，很大程度上为现行审查逮捕模式所致。审查逮捕作为一种司法性质的职能，不但应由司法机关行使，更应以司法化的方式行使。在我国刑事司法语境下，检察机关负责审查批捕存在理论与制度上的正当性。基于此，改革的关键在于将检察机关所进行的封闭式、行政化的逮捕审查引导至诉讼化轨道，以切实保障犯罪嫌疑人的基本权利，为辩护权的行使架设平台。目前，我国部分地区正在推进的审查逮捕听证程序探索，取得了一定成效；域外保释听证的司法实践，亦为逮捕司法化改革的进一步完善提供了有益经验。推进审查逮捕听证程序建设，应当在总结试点成效、借鉴域外经验的基础上，革新办案理念，确立检察官居中听审、侦辩两造对抗的诉讼结构，由检察官遵循客观中立的要求进行审查，并赋予被追诉人相应的救济权利，以此构建我国审查逮捕的正当程序。关键词：审查逮捕；听证程序；司法化；人权保障；捕诉合一11.功能刑法与责任原则——围绕雅科布斯和罗克辛理论的展开作者：王钰（浙江大学光华法学院）内容提要：雅科布斯试图借助系统论重构刑法责任概念，认为刑法的目的在于维持一种“规范性期待”，行为是“可避免的结果实现”，刑法责任是一个与自由意志不相关的范畴，是“缺乏遵守规范的主导动机”。但系统论社会学不适合作为刑法的奠基性理论。因为刑法不能只从外部观察，还要从内部回答关于刑法规范合理性的问题。坚持责任原则首先要确立独立的责任内容，而不能将责任和预防循环论证式地相互替代。罗克辛将体系性概念责任通过引入预防的刑罚必要性来补充作为体系性概念的责任，并为两者建立起一个新的体系范畴，用这种方法打通了犯罪论和刑罚论的鸿沟，将责任和预防结合在一起。应当认为责任是对相对自由的滥用，这样责任就跟经验性的结果联系起来，预防不再独立于责任存在而是内嵌于责任之中。关键词：功能责任论；系统论；一般预防；责任原则；相对自由12.民法解释选择问题的分析框架——以或有期间概念为分析范例作者：沈健州（中国人民大学法学院）内容提要：民法解释选择问题，是关于如何对民法学范畴内的事实判断和价值判断结论进行理解和表达的问题。其既不同于事实判断和价值判断本身，也不同于法律解释学。将解释选择作为一种独立问题类型的思维方式已在相当范围内得到运用，但其分析方法却未得到应有关注。对解释选择问题的分析须从识别对象、理解对象以及对理解的表达三个环节依次展开，其中任何一个环节存在分歧，均可能导致最终结论的差异。建构民法解释选择问题的分析框架，一方面可为不同的解释路径提供相对客观、理性的评判标准；另一方面也为前见各异的讨论者提供了可进行有效交流的平台。关键词：解释选择；分析框架；或有期间；民法学方法论13.经营者集中反垄断控制限制性条件的比较分析和选择适用作者：叶军（商务部条法司）内容提要：多年来，反垄断界一直热议结构条件和行为条件孰优孰劣。历史上，美国偏好结构条件并引领各国立法执法，中国因较多适用行为条件而常遭诟病。美国已从结构条件优先转向问题导向的平等适用，法国、澳大利亚等也曾大量适用行为救济。事实上，两者各具利弊，都是解决反竞争问题的有效工具。执法机构应跳出结构和行为非此即彼的局限，从解决反竞争问题的角度，从更广阔的视角评估禁止、无条件批准、附条件批准等解决方案。结合中国多适用行为条件的历史，建议立法上完善行为条件的类型、多层次监督、复审和纠纷快速解决机制；执法上增强行为条件的针对性、有效性和可操作性，控制监管成本，考虑平行审查。关键词：反垄断；经营者集中；救济措施；结构条件；行为条件

《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持 “恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。

▼往期精彩回顾▼百万法律人都在用的北大法宝详细介绍！《中外法学》2019年第1期要目 
《中外法学》2019年第2期要目
《中外法学》2019年第3期要目

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