车浩：贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学形塑丨法宝推荐

【作者】车浩（北京大学法学院教授，博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学评论》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

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内容提要：在“感情投资”的场合认定贿赂犯罪，不以确定影响职权行使为必要，而是只要可能影响职权行使即可。这并没有消解财物与职权行使之间的对价关系（即作为抽象危险犯的收受礼金罪）而是在一定程度上松动，从而将处罚范围由实害犯扩展到具体危险犯。那种在解释论上虚化“可能影响职权行使”的观点，违反了分权体制。证明“可能影响职权行使”的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。否则，就是按照尚未立法的“收受礼金罪”来类推入罪。法教义学上“人情往来”，是一种收紧处罚范围的出罪事由，其既不严格要求时间上的往来同步化，也不要求价值上的往来等价化，但至少要存在一种基于人情世故的“往来预期”。这种“往来预期”是个体之间通过礼金互换实现情感交流和长久维系的社交规范。只有基于人身的平等性和对等性而与职务无关，才能被认定为具有“往来预期”的事项。由于从整体和长期来看，往来双方在礼金上的收支都是平衡的，因此不能将该礼金视作职务行为的对价，由此排除贿赂犯罪的构成要件。关键词：贿赂犯罪；对价关系；感情投资；人情往来

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《解释》）第13条第2款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”这个司法解释出台的背景，以及起草者就该司法解释发表的解读，把所谓“感情投资”、“人情往来”与贿赂犯罪的关系问题，正式地推到了理论和实践的面前。

　　严格说来，感情投资与人情往来都不是刑法上的专业术语，而是中国语境下的某些常见的社会现象或习俗的经验表达。有时候甚至会被混用。但实际上，它们指向不同的社会现象，行为人有不同的主观意图，行为有不同的社会意义。在教义学上，也应当提炼出不同的法理内涵。本文尝试对2016年《解释》第13条第2款的规定进行法理剖析，将作为刑罚扩张事由的“感情投资”与刑罚限缩事由的“人情往来”，转化和塑造成可以指导司法实践的法教义学概念。

一

问题的提出：对价关系模糊化引发“收受礼金罪”的立法创议

　　尽管关于贿赂犯罪的法益，理论上存在着保护信赖说、廉洁性说、职务行为不可收买性说以及职务行为公正性（纯洁性说）等诸多观点，但是，无论对法益持何种见解，都是在对财物与职务行为之间的对价关系的实现所损害的客体进行描述和说明。从构成要件结构上来看，成立受贿罪，需要具备以下三个基本要素：财物的给予或收受；职务行为；财物与职务行为之间的对价关系。成立行贿罪，需要具备两个基本要素：财物的给予，以及财物与国家工作人员（违背职务要求的）职务行为之间的对价关系。由此可见，权钱交易的对价关系，是贿赂犯罪各构成要件的核心特征。只有那些能与职务行为之间形成对价关系的财物，才称得上是“贿赂”；财物与职务行为之间不存在对价关系的，不属于“贿赂”，相关行为也不构成贿赂犯罪（包括受贿罪和行贿罪）。就此而言，对价关系是解决贿赂犯罪诸多疑难之处的不二法门。

　　问题是，如何认定国家工作人员的职务行为是其所收受财物的对价？一般来说，对价关系的成立，要求给予财物的请托人与国家工作人员形成共识。换言之，双方之间存在一个权钱交易的事先约定或事后确认。而且，这种对价关系必须是外部可识别的，才能被证明和认定。在通常的司法实践中，当国家工作人员收受或索要财物以及职务行为被证实之后，关于对价关系的认定，相对较为容易，往往是通过双方的言词证据来证实。除非有客观证据证明，双方存在债权债务关系等与职务行为无关的经济关系，一方给予另一方财物的根据，是基于债权债务等关系而非权钱交易的对价关系。否则，即使在供述或证言出现相互矛盾或前后不一致的场合，通常实践中也不太容易由此影响到对价关系的认定。因为办案人员在这里会有一个潜在的朴素的推定：只要收了钱又办了事，一定是存在权钱交易；如果不是双方就权钱交易达成共识（形成了对价），一方没有理由给另一方财物（凭什么白给钱）。但总的来说，无论是理论上的严格设定，还是实践中的宽松把握，权钱交易的对价关系，都是认定贿赂犯罪时必不可少的一道关卡。

　　不过，近年来实践中出现了一些新的情形：以“感情投资”的面貌出现，致使对价关系模糊化。双方试图遮蔽、掩饰甚至弱化直接的对价关系，进行所谓“感情投资”，即一方先通过利益输送，与国家工作人员建立起感情关系，而相隔较长的时间距离之后，再向国家工作人员提出请托事项但并不附随财物给予，由此形成财物与职务行为的时空隔离，造成两者无关的印象。表面上看起来，这似乎意味着，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，完全是出于纯粹的感情关系而非收取了财物对价。这些情形的出现，使得先前关于权钱交易的对价关系的认定，变得不那么容易甚至出现了一些困难。针对这一难题，在《刑法修正案（九）》出台前，学界和实务界出现了增设“收受礼金罪”的呼声。

　　按照这一罪名的设想，只要国家工作人员收受他人财物，就可以认定为犯罪。显然，与以往的贿赂犯罪相区别，收受礼金罪的构成要件恰恰是以不存在对价关系为前提。如果不能认定国家工作人员的职务行为与财物之间存在对价关系，即使国家工作人员收受了他人财物，也无法认定为受贿罪和行贿罪；但是，只要国家工作人员收受了财物，就可以认定为收受礼金罪。就此而言，对价关系是受贿罪与收受礼金罪的界分要素。如上所述，“感情投资”的的认定困难，就在于对价关系的模糊化。因此，收受礼金罪的立法构想，就是要针对这种对价关系模糊不清、难以认定的情况，增设一个完全不以对价关系为要件的新罪，对国家工作人员的行为进行全面规制。按照一些学者的构想，如果立法者真的设置了收受礼金罪，“这个罪名的设置就将感情投资的问题解决了”。

二

“感情投资”的入罪条件：可能影响职权行使

（一）入罪型的感情投资

　　尽管颇有呼声，但出于各种考虑，立法者最终并未在《刑法修正案（九）》中设置收受礼金罪。不过，围绕这一罪名的立法热议，也让长期困扰司法实践的所谓“感情投资”的认定问题浮出水面。首先要明确的是，所谓感情投资，与一般的贿赂犯罪有共同之处，即国家工作人员财物都收受了财物。差异之处在于，一般的贿赂犯罪是典型的权钱交易，贿赂与国家工作人员的具体职权行使之间，存在着确定性的对价关系。行为人用财物直接换取的对价，是国家工作人员行使职权（为其谋利）。具体到受贿罪的场合，职权行使既包括违背职务的行使（谋取不正当利益），也包括不违背职务的行使（谋取正当利益）；而在行贿罪中，则限于违背职务（谋取不正当利益）。

　　不同的是，在感情投资的场合，他人给予国家工作人员以财物换来的直接对价物，不是国家工作人员的职权行使，而是国家工作人员的感情。这个作为投资收益的感情，既有可能停留在增进行为人与国家工作人员之间的私人情谊的范围，成为私人领域的交往基础，也可能超出私人领域，转化为影响国家工作人员在公权力领域中行使职权为对方谋利的动力。此时，财物与职务行为之间形成对价关系，其性质就转化为贿赂，而所谓的感情投资也因而转化为行贿受贿。由此可见，感情投资是否会影响到职权行使，是否表明财物与职务行为之间存在对价关系，并不是毋庸置疑的结论而是具有不确定性，既不能断然否定，也不能无需证明地直接推导出肯定的答案。

　　2016年《解释》的起草者，对此有清醒的认识和说明。

　　“纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时，对于日常意义上的‘感情投资’，又有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人（国家工作人言）的职务无关的感情投资；另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的‘感情投资’。”

　　应当明确的是，这里所谓与国家工作人员的职务有具体关联，就是指财物与职务行为之间存在某种程度的对价关系。在此，司法解释起草者区分了两种感情投资。第一种感情投资，投资的终极目标就是增进感情，与职权行使无关。虽然有财物给予，也有职务行为，但如果这种以财物给予为建交方式的感情投资，没有影响到职权行使，则属于司法解释起草者所说的第一种“与职务无关的感情投资”，此时，财物的对价物是国家工作人员的感情而非职务行为，不存在权钱交易的对价关系，也就不能认定为贿赂犯罪。因此，这种感情投资应当被排除在刑法的规制范围之内。

　　第二种感情投资，则是以增进感情为中间跳板，最终指向的目标，仍然是国家工作人员的职权行使。此时，财物与职务行为之间虽然隔了一个“感情”，但仍然存在关联性。在司法实践中，经常出现的情形是，国家工作人员收受财物与其职务行为之间，即使可能间隔了一段时空，但是财物与职务行为之间，仍然存在着某种程度的对价关系。这种情况下的所谓感情，具有权钱交易的跳板和掩护伞的功能。这种感情投资，属于上述第二种“与职务行为有着具体关联”的感情投资。按照《理解与适用》对于2016年《解释》的阐释，这种情形应当认定为贿赂犯罪。

　　通过区分两种类型的感情投资可知，刑法要规制的对象，是第二种“感情投资”。这是一种入罪型的感情投资。其入罪关键在于感情投资与国家工作人员的职务行为是否有具体关联，亦即，财物与职权行使之间是否存在对价关系。根据司法解释的规定，入罪型的感情投资只存在于国家工作人员与其具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员之间，且收受财物价值在三万元以上。在此基础上，关键的入罪条件就是“可能影响职权行使”。对此，可以从教义内涵、证明负担和证明内容三个方面展开讨论。

　　（二）“可能影响职权行使”的教义学解读：由实害犯扩展到具体危险犯

　　在司法实践中，对价关系的证明主要依赖于财物给予人与收受人双方的言词证据，因此，在所谓感情投资的场合经常出现的情况是，当双方的供述否认，或证言存在矛盾或不一致的时候，就很难证明前期的感情投资对后期的职务行为的确定性影响。如果严格遵守事实存疑有利于被告（罪疑惟轻）的原则，就应当得出否定对价关系的结论。因此，与职务行为无关或者不能确实、充分地证明与职务行为有关的感情投资，也就成为贿赂犯罪中最常见的抗辩理由之一。不过，由于罪疑惟轻的原则并没有在实践中真正彻底的贯彻，因而在感情投资与职务行为的关系处于一种不确定的状态时，司法人员往往依据“办事肯定是因为收钱”的朴素观念，认定对价关系的成立。但是，这毕竟只是一种实践中的惯常操作而已，从规范层面来看，实际上有违反法定的证明要求之虞，也正是在这个地方，2016年《解释》做出了重大突破，为实践中的做法提供了一种规范依据。

　　按照该司法解释第13条第2款规定，只要国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值达到三万元以上，“可能影响职权行使的，就视为承诺为他人谋取利益”。必须注意的是，这里的用语，不是“确定影响职权行使”，而是“可能影响职权行使”。这就意味着，不需要证明影响的确定性，而只需要证明影响的可能性，对认定“为他人谋取利益”就足够了。根据《刑事诉讼法》第53条的规定，对被告人定罪的证据，必须达到确实、充分的程度；确实、充分的条件之一，就是“对所认定事实已排除合理怀疑”。而“可能”影响职权行使，显然是将证明标准从确定性降低到了盖然性。换言之，即使有不影响的合理怀疑，但只要有影响的可能性就可以了。就此而言，该司法解释对刑诉法第53条规定形成突破。不过，这样一来，就将该司法解释逼到明显偏离刑诉法一般性证明标准的局面，使得司法适用处在不正当与不安定的险境之中。

　　相对而言，笔者更倾向于从实体法层面上寻求教义学支持。该司法解释的入罪法理，是通过缓和对价关系的认定，将贿赂犯罪由确定影响职权行使的实害犯，扩展到“可能影响职权行使”的具体危险犯。

　　在刑法理论上，实害犯与危险犯是关于犯罪类型的一种基本分类。实害犯是符合构成要件的结果侵害了规范所保护的法益。危险犯是指，只要行为人损害了规范保护的法益的安全，就要受到刑罚处罚。危险犯又分为抽象危险犯和具体危险犯。前者是指行为人侵害了对法益的自由支配所必要的安全条件。在这种安全状态下，法益所要免于遭受的，不是某种特定的危险，而仅仅是“该法益的相应交往圈中一般的社会相当的危险”。后者是指行为人对客体造成了具体的危险，这种具体危险就符合了构成要件结果。如何判断危险的具体性？“如果发生了某种事态，而同时，在熟悉相应情况的人看来，只有纯粹出于偶然的原因，相应的实害才不会发生，那么这时，我们就可以认为，相应的行为客体遭遇了具体的危险。”由此可见，抽象危险犯设定的一般性的典型危险，是从无数经验事实中归纳总结而来，它藏身于立法者规定的构成要件行为之中，无需再由司法者在个案中判断。换言之，这种抽象危险是行为入罪的理由，而非构成要件要素。相反，在具体危险犯中，法益受到损害的危险是具体和现实的，行为与实害结果之间有密接的可能性，若非偶然因素的出现和阻碍，危险就会现实化为结果。具体危险是一种构成要件要素，法官要在个案中对行为是否导致这种具体危险进行判断。

　　在刑事立法中，具体危险犯与实害犯的规定常常相伴而生。例如，《刑法》第116条规定，“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第119条规定，“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”显然，相对于第119条规定的“造成严重后果”的实害犯而言，第116条规定的“足以使……发生……危险”和“尚未造成严重后果”，属于具体危险犯。两个规定指向的构成要件行为是一样的，都是破坏交通工具，实害犯因为出现了实际后果而设置更严重的刑罚，具体危险犯的刑罚后果则相对较轻，需要法官在个案中判断是否出现了足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏的特定危险。

　　根据上述法理和立法例，关于贿赂犯罪的刑事立法与司法解释，也可以从抽象危险犯、具体危险犯与实害犯的角度展开理解。

　　第一，刑法规定的普通的贿赂犯罪，属于一种实害犯。在普通贿赂犯罪中，财物与职权行为之间的对价关系是确定的，财物对职权关系的影响客观存在，权钱交易系需要被证明的客观要件要素，贿赂犯罪的保护法益已受到实际损害，因而是一种实害犯。

　　第二，拟设的收受礼金罪，属于一种抽象危险犯。按照收受礼金罪的立法构想，在构成要件中并不要求财物与职权行为之间的对价关系，仅仅是收受财物本身即构成犯罪。通常来说，只有在把收受的财物明确表示为职务行为的对价时，才会损害国家工作人员职务的公正性或廉洁性；仅仅是收受财物，但并未将其作为职务行为的对价物，即财物与职权行使之间关系不明时，难以说实际产生了贿赂犯罪所要保护的法益损害危险。在这种情况下，设立收受礼金罪，实际上是一种立法推定的抽象危险。此时，无论收受财物的国家工作人员的职权行使在具体个案中是否受到了影响，都被立法者一般性地推定为有影响，因此，只要收受财物就构成犯罪。

　　第三，司法解释规定的“可能影响职权行使”，则处于实害犯与抽象危险犯之间，属于一种具体危险犯。“可能影响职权行使”，既不是规定了“确定影响职权行使”，也不是“不必影响职权秩序”，它并没有把影响职权行使的要素完全排除在构成要件之外，而是将影响职权行使的可能性作为构成要件要素。这就相当于在实害与抽象危险之间，进一步设定了贿赂犯罪的具体危险。即，虽然没有确定影响职权行使，但是只要存在影响职权行使的可能性，也认定为贿赂犯罪。

　　（三）虚化“可能影响职权行使”的观点违反分权体制

　　接下来的问题是，在司法实践中，应当如何证明，个案中存在“可能影响职权行使”的具体危险？换言之，影响职权行使的“可能性”如何证明？贪贿犯罪的司法解释出台伊始，参与司法解释起草制定的苗有水法官曾在讲座中专门针对这一规定，提到他个人的看法，“‘可能影响职权行使’需要掌握到什么程度？这个问题在起草时是存在争议的。具体如何认定‘可能影响职权行使’需要结合个案把握。我本人认为，实践中不太可能发生不影响职权行使的情形。”

　　所谓“不太可能发生不影响职权行使的情形”，意味着不影响的可能性极低，反过来也就是，极有可能地、超高概率地、几乎是必然地影响职权行使。由此可见，当时在苗有水法官看来，“可能影响职权行使”实际上是一个多余的赘语，只要存在上下级的财物给予和收受，就几乎必然会影响到职权，再专门强调这一点，不过是同义反复甚至是多此一举。基层司法人员中，也有赞成这一见解者，例如，李勇检察官就认为，“‘可能影响职权行使的’是前一句的同位语，具有推定功能，无须证明。这一招绝对是一劳永逸的，并且是符合法理的。既然是上下级和职权的制约管理关系，那么，没有无缘无故的爱也没有无缘无故的恨，为什么要送钱，而且还是三万元以上，不是小数目，怎么可能没有所求呢？……具有这两个条件（注：指隶属制约关系和3万元数额），原则上就可以推定‘可能影响职权行使’”。

　　可以理解的是，上述观点，主要是出于办案便利的考虑，想要免除“可能影响职权行使”的证明负担。但是，这样的解读，会彻底虚化和悬置“可能影响职权行使”的规定。按此，“可能影响职权行使”的字眼，完全可以且应当从第13条第2款规定中去除。只要国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值达到三万元以上，就“视为承诺为他人谋取利益”。如此一来，司法解释的规定就与收受礼金罪的构成要件方案相去无几了。这意味着，在立法上没有设立收受礼金罪的情况下，通过司法解释，实际上惩罚了收受礼金的行为。问题是，尽管近年来司法解释因僭越立法权而屡受诟病，但是，这一次的情形毕竟有些特殊，在社会各界高度关注收受礼金罪的设立，但最终因为条件不成熟而未立法的情况下，却由最高司法机关通过司法解释来实际创设，这样明显和公开的僭越，恐怕有点超越了分权体制的底线，势必会激起强烈的反弹，这未必是立法者和司法者各方乐于见到和承受的结果。因此，这种虚化“可能影响职权行使”的解读并不合适也不明智。

　　在贪贿犯罪司法解释出台几个月之后，包括苗有水法官在内，参与起草制定的最高法院和最高检察院的多位人士，共同署名发表了一份对该司法解释的正式的官方解读，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》。在这份《理解与适用》中明确提出，

　　“在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下，受贿犯罪谋利要件的认定需要把握住一个底线，这个底线就是《纪要》确立的具体请托事项。鉴于此，纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。”

　　由此可见，在经历过司法解释起草时的“各种争议”之后，各方终于达成了共识，那就是不能由司法解释来创设收受礼金罪。司法机关不能过分僭越立法底线，既然立法者没有设立收受礼金罪，司法解释更不能公开代行立法权。而倘若没有“可能影响职权行使”这道关卡，该司法解释就不是悄悄地增设一个旧罪的具体危险犯，而是直接增设了一个在万众瞩目下已经被立法者明确否定的新罪。在这个意义上，“可能影响职权行使”的意义绝非可有可无，更不能成为一个可以被虚置的概念，而是一个必须要得到证明的构成要件要素。只有靠它，才守得住司法解释的底线，才能将受贿罪的具体危险犯与收受礼金罪区隔开来，不至于滑入公然逾越分权边界的深坑。不过，要依靠“可能影响职权行使”来守住底线，需要赋予这一规定以实质的、可操作的证明任务，否则，仍然会因为实践中难以把握而流于形式，最终难逃被虚置的命运。

　　（四）证明“可能影响职权行使”的关键：明知有具体请托事项

　　关于如何具体可行地证明“可能影响职权行使”，《理解与适用》的回答是，“《纪要》确立的具体请托事项”。其实，早在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）就有规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

　　这段话涉及到两个问题。第一，当就他人的具体请托事项做出承诺时，意味着双方形成权钱交易的共识，建立明确的对价关系。所谓具体请托事项，就是请托国家工作人员实施能为他人谋取利益的职务行为。国家工作人员收受财物时，面对他人明确表示的请托意思，做出为他人谋取利益的承诺，这意味着双方有请托和承诺，有沟通与合意，形成了财物与职务行为之间的对价关系。此时（收钱并答应办事）属于“确定性”地影响职权行使，认定贿赂犯罪当然毫无疑义。简言之，收钱＋承诺＝受贿。第二，当他人提出具体请托事项，但是国家工作人员并没有给予相应的承诺，而仅仅是收受了财物时（收钱但没答应办事），是否存在对价关系？2003年《纪要》的回答是，“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”按此，明知请托而收钱＝承诺；进而，收钱＋明知请托而收钱=收钱＋承诺＝受贿。显然，这里规定的“视作”，意味着在没有明确承诺的情况下，对于明知他人有请托事项的国家工作人员，司法解释推定其用收受财物的方式表示承诺，进而，认定双方建立了一个权钱交易的对价关系。

　　这个非常重要的规定，以往只是在实务中被单纯的适用，并没有在理论上得到清晰的阐释。对价关系是贿赂犯罪的客观要件，需要双方对此存在认知且形成合意，才能在客观上建立起来。如果只是请托人单方提出请托事项而国家工作人员没有表态，仅仅是表明了一种确立权钱交易的对价关系的可能性。这还达不到确定性的要求。但是，按照《纪要》的规定，即使国家工作人员没有对他人提出的请托事项作出明确回应，国家工作人员也会明知，对方给予财物的目的，是为了自己的职权行使能满足对方的请托，此时，收受财物的举动，就视为向对方承诺行使职权，为其谋取请托事项的相关利益，进而也就表明，双方就财物与职权行使之间形成对价达成了合意。上述2003年《纪要》的规定，实质上意味着，只要存在着一种形成对价关系的高度可能性，就可以视作已经证明了确定存在对价关系，进而适用贿赂犯罪的构成要件。这就是将确定性的要求扩大到可能性即可。这一点，在2016年《解释》的《理解与适用》中得到了呼应和重申。

　　需要强调的是，感情投资入罪的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。否则，就是按照尚未立法的“收受礼金罪”来类推入罪。因为，认定对价关系的可能性这一点，是建立在收受财物的国家工作人员“明知他人有具体请托事项”的基础之上。这就要求，请托人必须是以一种客观可识别的表达方式，向国家工作人员明确提出具体的请托事项的内容，而不能仅仅是内心期待国家工作人员给予关照。否则，就无法认定国家工作人员为“明知”。那种认为只要国家工作人员收受了财物，即使对方没有把请托事项表达于外，也足以说明双方形成对价的默契的观点，实质上已经是在按照“收受礼金罪”越权入罪了。这一步走得太远，已经超出了上述司法解释的射程。但在司法实践中，由于对这一法理欠缺把握，经常出现错误适用的情形。

　　例如，在司法解释出台之后的一起受贿案判决中，辩护人提出，起诉书指控的钱某、刘某一等部分受贿中没有具体的请托事项，系“感情投资”，根据规定，单人累计没有超过3万元的，不构成受贿罪。针对辩护人的辩护意见，法院认为，“根据各个行贿人的证言及相关书证，各行贿人所做的工程项目均由朱某某分管，行贿的目的就是为了要在工程上得到其的关照，朱某某收受财物与其职务行为有关联，并非‘感情投资’，辩护人意见不予采纳。” 首先，按照法院的表述，似乎是将感情投资与受贿罪成立置于对立关系。这种理解是错误的。如上所述，感情投资也可能成立受贿罪，而且比一般的受贿罪成立条件放得更宽，不需要证明确定的对价关系，只要证明存在可能性即可。其次，从法院的判决内容来看，“各行贿人所做的工程项目均由朱某某分管，行贿的目的就是为了要在工程上得到其的关照”，但这里所说的项目分管和关照，只是属于一般性、泛泛而论的职务关联性，仅仅是满足了司法解释所说的“上下级关系或者具有行政管理关系”的条件。根据司法解释的规定，仅满足这一点是不够的，还需要进一步满足“可能影响职权行使”的条件，才能构成受贿罪。如上所述，这就必须要看送礼人有没有向国家工作人员提出具体的请托事项。就此而言，辩护人的辩护方向是对的，而法院的判决却没有给出证据和说明，这种证据上的不足和事实认定的不清，前提还是由于对司法解释的理解存在偏差。

　　又如，在严某受贿案中，辩护人提出，起诉书指控被告人严某的12笔受贿金额中，有一些小额的固定的年前或中秋等节假日的拜访，只能认定为相关当事人对被告人严某的感情投资，亦应予以扣减。对此，法院认为，“上述行贿人员之所以送财物给被告人严某，对其‘感情投资’，正是因为看中了被告人严某担任泰兴市交通局副局长，其分管重点工程东线指挥部、农村公路，具有一定的职权，期待被告人严某能够在工程任务分配、工程实施及工程款审核拨付等方面对相关单位或个人给予关照，被告人严某明知上述人员送其财物的意图而予以收受，其行为完全符合受贿罪权钱交易的本质特征，而不是上述司法解释规定的‘可能影响职权行使的’情形，至于被告人严某收受财物后有无为相关人员谋取实际利益不影响其受贿事实的成立。故对该辩护意见，本院不予采纳。”这一判决理由存疑。它不仅是对刑法规定的贿赂犯罪的构成要件的无视，也是对2016年《解释》的违反。

　　首先，法院认定的严某的职务管辖范围，实际上仅仅是对一种隶属关系或管理关系的认定，但是并没有证明“可能影响职权行使”这一点。其次，法院认定的所谓送礼人“期待被告人严某能够在工程任务分配、工程实施及工程款审核拨付等方面对相关单位或个人给予关照”，仅仅是一种期待，不等于是明确提出了具体请托事项。在这种情况下，法院又认为严某“明知上述人员送其财物的意图而予以收受”，这就出现了对“明知有具体请托事项”的误读。因为明知的对象，必须是送礼人表达于外的具体请托事项，而不能是送礼人的“意图”；仅仅是明知“意图”而收受，那就是司法解释已经明确说明不予惩罚的出罪型的感情投资，也就是尚未立法的“收受礼金罪”。最后，法院认为“其行为完全符合受贿罪权钱交易的本质特征，而不是上述司法解释规定的‘可能影响职权行使的’情形”，更是对受贿罪和司法解释的误解。因为，司法解释第13条实际上是受贿罪的具体危险犯，比一般的实害型受贿罪的构成要件要求宽松了不少，如果连具体危险犯所要求的对价可能性都无法满足，更遑论满足一般受贿罪中的对价关系的确定性了。

　　综上，司法解释规定的“可能影响职权行使”，是相对于“确定影响职权行使”而言的，其实质内涵就是具有影响职权行使的具体危险，它处在实害结果与抽象危险之间，为贿赂犯罪设定了一种新的具体危险犯的形态。证明“可能影响职权行使”的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。

三

“人情往来”的出罪法理：基于人身对等性的社交规范和往来预期

　　在《理解与适用》中，司法解释的起草者们指出，“对于与行为人职务行为有着具体关联的所谓的‘感情投资’，由于双方在职务活动中日常而紧密的关系，谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以实现，要么可以推断出给付金钱有对对方职务行为施加影响的意图，这种情况下只要能够排除正常人情往来的，同样应认定为受贿。”按此，可能影响职权行使的“感情投资”，通常被认定为受贿，除非属于人情往来。显然，人情往来在这里是以一种受贿排除事由的定位出现。

　　人情往来的出罪功能，应当是在构成要件层面发挥作用，即属于一种构成要件排除事由。如前所述，贿赂犯罪的核心是财物与职务行为之间的对价关系。而出罪的关键也在于否定或者说破除这种对价关系。对人情往来的界定，也要从此入手。一般说来，认定人情往来，需要双方在财物上要互有往来。所谓往来，就是有来有往。甲送给国家工作人员乙财物，如果也能够收到乙给予的大致相当的财物，或者是与财物价值大致相当的、与乙的职务行为无关的劳务或其他帮助，这就是在财物上有来有往。这样一来，甲送给乙的财物与乙回报的财物之间建立了对价关系，当然就不能再与乙的职务行为之间建立对价关系。在司法实践中，如果在案发之前，甲乙双方在财物上已经发生了实际往来，事实上已经建立起一个完整的事实上的往来关系，那么，即使乙行使了客观上有利于甲的职务行为，也不能认定为贿赂犯罪。

　　不过，在现实生活中，通常情况下，甲乙双方的财物往来并不是同步的。常见的情形是，在案发之前，甲送给了乙财物，但是乙并没有给予甲相应的财物回报。若乙行使职权对甲有利，这要么会被认为是普通的受贿罪，要么就属于可能影响职权行使的感情投资型受贿罪。此时，一个重要的抗辩事由，就是要看这种不完整的、有来无往的、单向度的财物流向，是否建立在一个“人情往来”的基础之上。例如，甲乙是同一单位的上下级关系，乙是甲的上级。乙先后经历了儿子升学、女儿结婚、父亲生病、母亲去世等等，在这些“红白事”中，甲送给乙的礼金累计达到了两万元。此外，甲又在过年时去乙家登门拜访，送给乙一万元。截止案发时，乙收受甲的礼金累计金额达到了三万元，但是并没有给予甲任何财物回馈。易言之，双方事实上并没有发生有来有往的财物流动，而仅有甲单向度的给予。如果查明甲对乙有具体请托事项，对此，能否按照司法解释中所说的“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”，认定乙构成受贿罪？

　　回答是否定的。应当区分上述钱款中的两万元与一万元：前者可以被归入“人情往来”，后者不属于此列。原因在于，前者已经形成了超越身份和等级属性的情感表达方式和社会交往习俗，而后者尚不能脱离身份和等级而超脱地存在。通常而言，人皆有父母子女，婚丧嫁娶不仅是人生大事，而且无论等级高低、身份贵贱，婚丧嫁娶都有大致同等的几率，出现在每个人的生活轨迹中。因此，在这些场合赠送礼金表达祝贺或安慰之意，已经成为中国作为“人情社会”的基本礼仪中的核心组成部分。这种人际交往的核心礼仪，已经形成某种传统，对于处在这一社会生活秩序中的人们的行动，具有了一种不成文的约束力。特别是在广大城乡基层，这种约束力表现得尤为明显。

　　一方面，知道或者被通知亲友或同事有婚丧嫁娶的大事，即使因为某些情况无法亲自到场，但是一般也要送上礼金表达心意，否则，就会被认为失礼甚至无礼，进而被对方排除出人际交往的圈子。另一方面，先收到他人赠送礼金的一方，将来在他人遇到婚丧嫁娶等类似情形时，一定也要赠送与之前他人所送礼金价值大致相当甚至更多的礼金，否则，就会被认为不懂基本的社交往来的规矩，即使身处高位也会被人诟病没有人情味。总之，这种人情往来的风气尽管不是什么正式规则，但是却有比成文法还强大的心理强制性。某些地方这种风气之盛，甚至被批评为一种令人痛苦又无法摆脱的“陋习”，而这也恰恰说明了，它对处在特定社会生活秩序中的人们所具有的那种无形的约束力。

　　面对这种社会文化传统，只要馈赠礼金的根据和目的，是基于婚丧嫁娶这些人皆有之因而也应当有往来的事由，那么，即使在案发时查明，仅有一方向另一方单向度输出财物的证据，也不能轻易地认定为贿赂。一方面，每个人的年龄、经历等各不相同，因此婚丧嫁娶的时点必然是各有先后的，上级在位时办红白事接受下属送礼，也完全可能在多年之后甚至退休之后，等到下属办红白事时，领导也要回馈给对方礼金。另一方面，可能确实存在一方在另一方婚丧嫁娶时馈赠礼金，而另一方却是回馈很少甚至是只进不出、有来无往的情形，但这里违反的，是人情社会中的基本社交礼仪，损害的是另一方的社会声誉和做人方面的评价，对此，也不宜轻易地评价为赠送和收受贿赂。

　　综上，笔者认为，在法教义学上界定“人情往来”，重点不在于严格要求时间上的往来同步化以及价值上的往来等价化，而是要存在一种基于人情世故的社交规范意义上的“往来预期”。因婚丧嫁娶等事由而接受礼金者，要在送礼者出现类似事由时回馈礼金，而先送礼金者，将来也会收到对方的回馈，双方对此都有充分的预期。这种“往来预期”作为维系人情交际的重要手段，是社会个体之间通过礼金的互换，实际上达到情感的互换，进而保持情感的流动和维系。任何一方在礼金上的收支，从整体和长期来看都是平衡的。这种平衡的获得，取决于礼金上的有来有往，与职务行为无关，因而不能将该礼金视作职务行为的对价。因此，人情往来的出罪法理，在于否定财物与职务之间的对价关系，不能满足贿赂犯罪的构成要件特征。以此作为检验标准，就可以指导司法实践中对于人情往来的认定。

　　例如，除了婚丧嫁娶之外，在亲友同事生病住院的场合，赠送礼金表示慰问之意，或者在子女考上大学或者出国的场合，赠送礼金表示祝贺之意，也已经在某些地方蔚然成风。这些“赶礼”、“赶人情”、“随份子”的情形，已经成为当地共同体生活的历史形成的社会道德秩序的一部分。基于这些缘由而赠送和收受的礼金，通常情况下都不宜认定为贿赂。即使出现了与其他普通亲友的礼金相差悬殊的大额礼金，也要全面谨慎地考察双方的日常往来、经济实力、社会地位等因素，不能简单地因数额较大就得出贿赂的定性。相反，类似于逢年过节时下级看望上级领导时赠送的礼金，不能被评价为人情往来，因为不存在一种可预期的“往来”，即送礼的下级不会期待上级再反过来再看望自己并送礼金，上级也不会这么预估自己的行为，社会观念上一般也没有这样的交往习惯。因此，这种所谓过年过节时的礼金馈赠，属于双方都心知肚明的“肉包子打狗有去无回”，不存在“往来预期”，因而不属于人情往来。对此，就不能以人情往来为由主张出罪。就前文所举的例子来说，甲送给乙的红白礼金两万元，属于人情往来，而甲在过年时去乙家登门拜访送给乙的一万元，不属于人情往来。最终，乙能够被认定为受贿的数额是一万元，尚未达到入罪标准。

四

结语

　　2016年贪贿犯罪司法解释及其“理解与适用”，提出了两个在司法实践中长期存在但始终未得到准确说明的重要问题，即“感情投资”与“人情往来”。这两个语词，都属于在汉语世界的社会交往中司空见惯的、能够引起人们形象联想但内涵不清、外延模糊、缺乏规范边界的日常用语，通俗但难以准确界定。对此，需要进行法教义学的转化和塑造，使之成为在本土语境下具有学术含量的刑法概念，进而有效地适用于司法实践。笔者努力对此做出一些尝试。关于这两个概念的理解，与学界和实务界关于创设“收受礼金罪”的讨论密切相关。部分感情投资之所以能够入罪，是因为司法解释虽然没有解除贿赂犯罪中财物与职权行使之间的对价关系（即作为抽象危险犯的收受礼金罪），但也在一定程度上松动该关系，从而将处罚范围由实害犯扩展到具体危险犯。对此，必须牢牢把握“明知具体请托事项”这一核心问题作为定罪基础。相反，作为一种出罪事由的“人情往来”，则是反过来收紧了处罚范围。在司法实践中，不必对往来财物价值和往来时间做严格限定，只要双方存在一种基于人情世故的社交规范意义上的“往来预期”，就可以否定对价关系，排除贿赂犯罪的构成要件。

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《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。

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