《中国法律评论》2019年第4期要目 | 法宝期刊

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《中国法律评论》2019年第4期要目

【卷首语】

1.新中国人权道路的基本经验和核心内容

徐显明（1）

【专论  公平正义：司法的生命与灵魂】

2.司法不公成因的科学探究

陈光中（2）

3.司法为何淡化家庭暴力

贺欣（6）

4.恶势力案件裁判规范之法理探析

张心向（23）

5.冤假错案的司法治理：政策、风险与防范

刘静坤（34）

【思想】

6.民族国家时代的帝国依赖

任剑涛（42）

7.区域协同立法的宪法法律问题

刘松山（62）

8.“全覆盖”的备案审查制度体系勾勒

——2018年备案审查年度报告评述

郑磊；赵计义（76）

9.支持型监督：中国人大监督的特色及调适

——以全国人大常委会备案审查为例

蒋清华（90）

10.基本权国家保护义务的疏释与展开

——理论溯源、规范实践与本土化建构

王进文（106）

【影像】

11.近代中国司法的别样标本

——溥仪与文绣离婚案

侯欣一（123）

【立法 聚焦《证券法》修改】

12.证券法、科创板注册制和父爱监管

唐应茂（130）

13.《证券法（三审稿）》债券规则评析

洪艳蓉（140）

14.评《证券法（三审稿）》第四章“上市公司的收购”

张巍（149）

15.魔鬼隐藏在细节中：证券法大修中的小条款

彭冰（155）

【策略】

16.用什么来评估司法

——司法评估“法理要素”简论暨问卷调查数据展示

孙笑侠（163）

17.指导性案例退出机制初探

孙海波（180）

18.政法领域党内法规体系化建构研究

——以《中国共产党政法工作条例》文本为例

段瑞群（192）

本期聚焦三大重点话题·司法执法不公问题·《证券法》修改·人大监督与协同立法
【卷首语】新中国人权道路的基本经验和核心内容
作者：徐显明（教育部法学学科教学指导委员会主任）

本文在回顾新中国成立之前的人权状况基础上，总结七十年以来我国人权建设的成就和经验，指出我国已经走出了一条具有中国特色的人权道路。【专论 公平正义：司法的生命与灵魂】
公平正义是人们衡量一个国家或社会文明发展程度的重要标准，是人类社会发展进步的重要表现，是中国特色社会主义的内在要求，更是司法的生命和灵魂。司法只有坚持了公正、主持了正义、维护了公平，才能得到人民群众的拥护和支持。而司法不公则导致社会戾气，影响公平正义，破坏营商环境，阻碍经济发展，损害司法公信力，影响社会稳定。《中国法律评论》和《中国应用法学》共同约请四位专家学者，从不同角度观察和分析这一问题。著名法学家、中国政法大学终身教授陈光中先生《司法不公成因的科学探究》一文，反思和探究司法不公的制度成因和系统风险，从司法潜藏的制度偏见、司法风险的科学认知、理念转变与制度创新三个方面进行深入分析。香港大学法学院贺欣教授《司法为何淡化家庭暴力》一文，采用实证调查的方法，揭示在离婚诉讼的司法审判中，法官淡化家庭暴力认定的原因。南开大学法学院张心向教授《恶势力案件裁判规范之法理探析》一文，指出因为恶势力案件裁判规范缺乏正式法源，导致恶势力案件裁判中“重复评价”“循环论证”“交叉说理”等问题，建议在《刑法》第294 条黑社会性质组织的特征之后再增加一款，即“对于尚未完全具备黑社会性质组织特征的犯罪组织，依照其所犯的具体犯罪从重处罚”。中国政法大学诉讼法学研究院刘静坤教授《冤假错案的司法治理：政策、风险与防范》一文，分析总结冤假错案的系统性风险及其制度偏移，并提出构建冤假错案风险防范机制的基本设想。
【思想】民族国家时代的帝国依赖
作者：任剑涛（清华大学社会科学学院政治学系教授）

内容提要：在现代世界史上，民族国家体系的出现，是最为重要的政治事件。民族国家以旧帝国的解体为兴起条件，但帝国是民族国家的伴随者。这注定了帝国与民族国家，民族国家与国际条约体系之间复杂交错的关系。民族国家的秩序供给主要是在国内，其内政外交的规定性都具有防御性质。两个相关定位显现为：民族国家之间的竞争性关系是以帝国为标的的；国际秩序仰赖的依然是旧帝国的强权秩序或新帝国的强权改良秩序。这正是帝国周期性重建的内在驱动力。当今世界，恰好进入民族国家衰颓阶段、帝国重建的活跃时期。旧帝国的复活与新帝国的建构，成为帝国重建的两种基本模式。在民族国家与帝国的周期性转换之间，人类寻求进步，以期获得解决这一不良循环的出路。

关键词：现代；世界史；帝国；民族国家依赖区域协同立法的宪法法律问题
作者：刘松山（华东政法大学法律学院）
内容提要：区域协同立法是立法领域产生的新事物，但它与单一制的国家结构形式、人民代表大会制度的政治体制以及现行的立法体制，都存在内在的紧张关系。理论中，对区域协同立法的主体、事项、方式及协同合作的法律性质与法律效力，迄今尚缺乏充分的研究，特别是在单一制国家中，如何确立横向行政区域之间的法律关系，需要深加注意。一些地方开展的区域协同立法实践，取得了积极经验，但是否符合宪法法律的规定，值得怀疑。建议有关方面综合考虑各种因素，采取必要措施，确保区域协同立法包括区域协调发展的整体部署，在宪法法律的轨道上进行。
关键词：区域协调发展；协同立法；行政区划；单一制；人民代表大会制度“全覆盖”的备案审查制度体系勾勒——2018 年备案审查年度报告评述
作者：郑磊；赵计义（浙江大学光华法学院）
内容提要：全国人大常委会法工委每年12月上全国人大常委会的备案审查年度报告，至今已持续两年，不仅报告已开展的工作，而且透露出制度建设思路的丰富信息。2018年备审年报围绕“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的十八届四中全会要求，将多系统的备案审查机制在人大主导下予以体系化。审查对象上实现规范性文件“全覆盖”，审查程序上确保多系统备审机制的“体系化”，审查主体上在多系统备审机制中通过全国人大常委会发挥“人大主导”，构成了解读2018年备审年报的相互关联的三个关键词，也是进一步寓合宪性审查于其中推进备案审查工作的重要进路。
关键词：备案审查；合宪性审查；全覆盖；规范性文件；审查建议支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例
作者：蒋清华（中南大学法学院）
内容提要：督促自纠与作出处理相结合是中国人大监督制度的一大特色。从立法监督实践来看，全国人大的法规撤销权长期处于休眠状态。这种制度特色与实践问题导因于全国人大秉持的“支持型监督”理念。从文化层面分析，支持型监督理念的背后是中国传统“和”文化的影响，它倾向于主张全国人大慎用少用撤销、质询这类硬性的监督方式。从体制层面来看，在党领导的人大制度这一框架中，既相互制约又相互协调的国家权力结构模式决定了人大对其他国家机关的监督不是对抗性的，而是合作性的；并且，由党来协调人大与其他国家机关的关系，以形成工作合力。支持型监督模式有其合理性，但要解决其在实践中的结构性失衡问题。应辨析“监督与支持”在政治修辞与法律意义上的区别；科学认识国家权力之间协调与监督的关系；注意“和”文化在国家生活中的有限性，以及通过细化督促自纠程序、加大公开力度等具体制度来推动人大监督的刚性化。
关键词：支持型监督；和文化；党的领导；备案审查；人大基本权国家保护义务的疏释与展开——理论溯源、规范实践与本土化建构
作者：王进文（中南大学法学院）
内容提要：基本权国家保护义务是由德国联邦宪法法院通过裁决建构并发展而成的具有实践品性的概念。作为基本权利理论的重要组成部分，基本权国家保护义务以基本权客观价值秩序功能为基础，旨在使国家采取积极措施以确保公民在实现其基本权利的过程中免受国家以外的第三人侵害。通过实务与学说的合作，其具体内涵、构成要件与法律性质逐渐得以明确，并在实践中被赋予保护请求权。现阶段，我国在公民基本权利的立法保护和动态性的持续改善方面仍存在较多空白，保护义务亟待落实。基于我国宪法秩序与权力配置的整体性安排，应以立法优先原则的落实和司法管控为重点，经由个案的宪法和法律解释、宪法援用与指导性案例的类型化建构等操作，建构畅通的救济制度与渠道，实现对公民宪法基本权的完整保护。
关键词：国家保护义务；基本权利；客观价值秩序；德国联邦宪法法院；宪法解释【影像】本期影像栏目题为“近代中国司法的别样标本——溥仪与文绣离婚案”。1931年8月，与溥仪一直情义不合的淑妃文绣，通过律师向溥仪发出律师函，声称自己入宫后备受虐待，被逼无奈，只得诉诸法律提出离婚请求。本期影像通过图文展示该案的详细过程和法律价值，天津财经大学近现代法研究中心主任侯欣一教授供图并撰文。
【立法】聚焦《证券法》修改

2019 年4月底，全国人大公布《中华人民共和国证券法（修订草案三审稿）》，公开征求意见。对比发现，有超过一半的条款被修改，这是自上次《证券法》2005 年大修以来的第二次大修。我刊特邀北京大学彭冰教授主持本期立法栏目，由四位老师针对此次证券法修改中的问题进行讨论。此次修改中，公众关注的核心热点当然是注册制改革，而注册制改革的重点是从实质审核转为信息披露监管。但信息披露监管如何实现，仍然是需要分析讨论的问题。北京大学法学院唐应茂副教授《证券法、科创板注册制和父爱监管》一文就以律师出具的法律文件方面的信息披露监管为例，分析和讨论了这方面的问题。论文揭示和批评了我国证券监管中父爱主义泛滥的现状。本次修法另一个关注的热点是债券发行制度。我国公司和企业债券市场一直被认为分割为两个市场，有三套监管体制。《证券法（三审稿）》尽管对债券发行人的信息披露要求作出了较为详尽的规定，但仍然存在众多不足，北京大学法学院洪艳蓉副教授《<证券法（三审稿）>债券规则评析》一文对此进行了详尽分析。自从“宝万之争”以来，如何防范“门外的野蛮人”，成为中国上市公司和立法者都关注的问题。此次《证券法（三审稿）》对于上市公司并购章节也做了一些修改，特别是收紧了权益披露要求，回应了部分上市公司的需求。但对于这一修改，学者也有不同的意见。新加坡管理大学助理教授张巍《评<证券法（三审稿）>第四章“上市公司的收购”》一文就对并购章节的相关条款修改，提出了自己的看法。上面三篇文章讨论的都是《证券法》修改中的大问题，但“魔鬼总是隐藏在细节”中，《证券法》中一些小条款的修改不引人注目，却可能带来重大后果。北京大学法学院彭冰教授《魔鬼隐藏在细节中：证券法大修中的小条款》一文，分析了《证券法（三审稿）》中修改的两个小条款， 看起来好像无关紧要，但却影响了证券市场的言论生态和交易自由。监管者只是出于执法方便做出的小修改，却可能对证券市场和投资者带来巨大影响。因此，聚焦《证券法》修改，不仅需要关注热点问题、核心制度的创新构建，也需要关注修法中的具体细节。 【策略】复旦大学法学院孙笑侠教授《用什么来评估司法——司法评估“法理要素”简论暨问卷调查数据展示》一文，针对当前流行的“司法公信力评估”，主张要从逻辑关系上确定评估指标的法理要素。根据问卷调查、国内外司法评估指标以及学理研究，笔者认为司法公信力评估指标中最基本的法理要素是司法伦理与技能、司法程序与结果、司法体制与机制三个方面六个要素，它们具有法理上的内在逻辑关联。吉林大学理论法学研究中心博士后研究人员、中国政法大学比较法学研究院孙海波副教授《指导性案例退出机制初探》一文，探讨指导性案例退出机制，在澄清人们对这一制度几点的误解基础上探讨两种退出机制的条件、程序等，指出退出机制对于激活案例制度以及统一法律适用所具有的不可替代的重要价值。华东政法大学博士后研究人员段瑞群《政法领域党内法规体系化建构研究——以<中国共产党政法工作条例>文本为例》一文，围绕《中国共产党政法工作条例》详细展开解读，从该条例的效力渊源、适用主体、运行机制以及党内法规体系化构建等方面进行深入分析。

《中国法律评论》由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。本刊依托法律出版社拥有的学术和实务优质作者资源，致力于推动法律学术与实务的融合，是学术精英与实务专家的共同平台。秉持中国法律“思想之库府，策略之机枢”之理念，关注社会、经济、民生的法治问题，检视法治缺失、疏失、减损、冲突，立足治理，提炼、激发、阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。本刊设有“对话”、“专论”、“思想”、“判解”、“影像”、“批评”和“策略”等栏目，为中国立法、行政和司法进步提供多元思考的智慧资源。本刊将立足大中华，结合两岸优势，关注四地动态，融汇法治精英，借鉴国际经验，促进两岸四地法律实务及法学交流和进步。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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