尚海明：当代中国死刑存废论争的话语解释 | 法宝推荐
【作者】尚海明（西南政法大学人权研究院讲师，法学博士）
当下中国在死刑存废问题上存在激烈的观念冲突。在法学界，支持保留死刑是传统主流的观点，而且近些年来司法实务界更多地倾向于削减死刑或严格限制死刑的适用。但一定历史时期，死刑废止论在公开媒体上明显占了上风。如张明楷教授所言，目前国内关于死刑的多数研究成果认为应大幅度削减乃至废止死刑；在刑法学界举行的关于死刑问题的研讨会上刑法学界也已达成如下共识：应当大幅度削减死刑；刑法学界与境外刑法学者进行交流，也达成削减死刑的共识。部分学者的研究转向如何有效推动死刑废除的问题上。在死刑废止论者看来，中国死刑问题的“关键不在于应否废除死刑，而在于能否和怎样废除死刑”。
与法学界部分学者不遗余力反对死刑不同，大多数中国民众并不支持废除死刑。1995年，中国社会科学院法学研究所在云南、陕西、北京三地针对4983名受访人进行了问卷调查，调查结果显示95%以上的受访者表示支持死刑。2008年，新浪网就死刑存废问题进行了一次调查，结果显示仅有11.1%的受访者表示支持废除死刑，67.2%的受访者反对废除死刑。2009年，有学者针对西安市3150名受访者进行了问卷调查，结果显示支持和强烈支持死刑者超过了总人数的60%，仅有7.6%的受访者表示可接受死刑废除。2011年，西南政法大学人权研究院组织了一次大众人权观调查，在全国范围内发放问卷15111份，其中63.4%的受访者表示“不应废除死刑”，24.4%的受访者认为“可以废除死刑”，12.2%的受访者表示“不清楚”。从以上网络调查及问卷调查中可得出一个基本结论，多数中国民众反对废除死刑。除此之外，在近年来的一系列社会热点案件，如刘涌案、药家鑫案、李昌奎案中，都可看到民众对死刑的支持以及学者与民众的观念冲突。
在死刑应否废除问题上，部分主张死刑废止的学者与民众存在认知分歧，乃至有学者提出，“在刑法中，没有一个问题像死刑这样在民众与学者之间存在如此悬殊的认知距离”，两者之间存在着相互隔离的巨大鸿沟，似乎天生就属于两个相互对立的不同群体。如何理解当下中国社会的这样一种观念冲突是本文的关注重点。本文将首先对当下中国的死刑存废观念冲突问题进行介绍，并对废除死刑这一观点的解释力进行评判；进而从齐格蒙·鲍曼（Zygmunt Bauman）的知识分子“知识—权力”共生角度对死刑研究中的“法学家”角色予以辨析，以期正确认识死刑存废问题中的观念冲突问题，并采取积极有效措施加以应对。
我国学者李佳玟曾提出，在废除死刑论述中，经常呈现“理智VS不理智”“启蒙VS野蛮”“进步VS落后”的讨论框架。在法学界，民众与部分学者间的这样一种观念冲突往往被理解为普通人思维与法律人思维的不同与对立。
（一）死刑问题上的法律人思维与普通人思维
其一，法律人的理性思维与普通人的情感性思维之不同。在死刑问题上，部分学者主张，普通民众的死刑观念往往是以情感为主导的，而学者则是以认知为主导，当然，这种认知的正确性与否是另外一个问题。在主张废除死刑的人看来，普通民众的思考往往是基于报复主义的，受到报复情感的影响而要求严惩凶手（事实并非一定如此）。相比之下，学者往往较少受到个人情感的影响，能够进行独立理性的判断（事实也并非一定如此）。有学者从情感与理性二分的角度对死刑民意进行了批评，其认为，民众意见具有朴素、直观的特征，但同时具有情绪化、非理性的特征。相比之下，从整个法学界来说，学者对死刑认知具有一定的理性特征。
其二，法律人的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同。一般认为，法律运作有其自身的规律性与逻辑性，而法律人基于专业知识与理论视野，能够获知死刑发展的历史规律，掌握死刑存废的趋势。而民众并不具备专业的法律素养，往往会受到传统法律文化的影响，或仅仅基于杀人偿命的朴素正义感而支持死刑。但随着社会发展，民众的死刑观念会发生变化。
其三，法律人的程序性思维与普通人的实体性思维不同。在法律人看来，程序正义是司法过程中重要的理念，尤其是在中国现实法治环境之下，保障程序正义显得尤为重要。然而，多数民众并不完全接受这种理念，如在“刘涌案”中，普通民众倾向于追求实质正义，认为杀人就应偿命，尤其是像刘涌这样的罪大恶极的黑社会头目，而不在乎诉讼过程中的正当程序问题。相反，部分法律人对程序更为重视，在程序正义与实体正义之间往往倾向于程序正义（当然也有学者主张实质正义）。
在部分死刑废止论者看来，法律人思维与普通人思维不仅是思维方式上的差异，还存在优劣之别。部分死刑废止论者认为，死刑是否应当废除是一个不值得讨论的问题，在死刑问题上根本不应当存在如此之大的观念冲突。其往往引用西原春夫的观点，认为“死刑存废的问题已经成为一个枯竭的问题，所剩下的只是关于存续或者废除的法律信念而已。”或认为，“死刑在国外或在中国废除的问题首先就不是一个理论问题，完全是公共政策问题……”
（二）法律人思维的价值选择与民意体现
基于对自身观点的自信，部分死刑废止论者进而主张，死刑制度改革不应当考虑民意，而应由所谓“法律人”主导推进。如果出现民众与学者之间的观念对立，应该以所谓“法律职业人士”的判断为“最终基准”。因此，死刑存废与民意没有直接关系（这种观点值得商榷）。削减死刑论者认为，尽管民意有时具有某种非理性特征，但制定和实施死刑政策肯定要考虑民意。如陈兴良教授提出，民意具有朴素的、直观的特征，但也具有一定的非理性特征。梁根林认为，集体意识具有两面性，理性与情感、正义与非正义交织于民意之中。在民众仍然要求对极端犯罪适用死刑的情况下，刑事政策与刑罚制度是否满足公众的这种报应情感，是刑事政策与刑罚制度能否获得公众认同并获得正当性与合法性的基本前提。应当尊重并合理地顺应民意，当然不应当走向反面，进而盲目迎合、迁就民意。这类观点较为重视民意，认为在现代中国民众仍保持对死刑认同的情况下，应当削减死刑。从文献研究结果中可以发现，如何有效引导民意是死刑研究的关键，众多研究都是围绕如何有效应对民意展开。
笔者认为，面对民众与学界的观念冲突，将民众的死刑主张视为非理性的产物，进而认为应当对民众进行废除死刑“启蒙”的观点在解释力上并不充分，它有可能将中国的死刑研究引向误区。对此，本文尝试从齐格蒙·鲍曼（Zygmunt Bauman）的知识分子“知识—权力”共生视角，对死刑研究中的“法学家”这一角色本身予以考察辨析。
（一）现代性视角下的“立法者”
英国学者鲍曼在现代性与后现代性理论视阈下对知识分子问题进行了考察。鲍曼认为，知识分子可以区分为“立法者”与“阐释者”两种理想类型，在现代型世界观下，知识分子多以“立法者”角色自居，而在后现代型世界观下，更多的知识分子开始采取“阐释者”策略。在鲍曼看来，“立法者”这一隐喻是对典型的现代型知识分子策略的描述。
以“立法者”自居的知识分子秉持一种一元主义的世界观，认为所有问题都必然有唯一正确的答案。鲍曼笔下的“立法者”是现代化理论的忠实拥趸，受现代化理念支配的知识分子充满了重建一切的狂热欲望，试图以自身理念重建社会。如鲍曼所言，知识分子从来不曾“自足的被定义”，其需要通过创造出一个被教化的“他者”来确立自身的地位。知识分子一旦出现，“知识—权力”关系就显现为一种无限的自我生长机制，知识分子通过操纵和利用普通人的不安全感来显示自身的存在。鲍曼以启蒙运动为例对知识分子如何获取教化权力进行了分析。一般认为，启蒙运动的真正目的在于通过知识的传授，祛除人们内心的迷信，为蒙昧者开启智慧之门，从而使民众从黑暗走向光明，从愚昧走向文明。而鲍曼指出，“启蒙运动”时代的社会思想运动，不是一场出于高尚的理想，把智慧之光带给充满困惑的受压迫者的运动。启蒙运动的真正目的在于创造一个全新的、有意设计的训导人们行为的社会机制，加强对民众的控制与驯服。
在启蒙者看来，尽管人类知道自身有无限的自我完善的能力，但这并不能转化为每个成员的特征。被启蒙者如果缺乏引导，就会陷入一种蒙昧状态。在启蒙话语下，启蒙者与被启蒙者存在一种明显的宰制与被宰制的权力关系，被启蒙者虽然也具有理性能力，但却需要启蒙者予以启发与引导。这其中，启蒙者通过对激情、传统与习俗的批评来强化民众对自身的无能为力感，让民众不得不承认，国家及其委任的专家比自己更清楚什么是对其有益的，他们应该如何生活。在现代理性话语统帅下，启蒙带来的一个重要结果是，普通民众被铸造为必须受管制和教训的人，民众的传统生活方式不断遭受理性的批判，旧风俗成为愚昧的代名词，民间文化被认为是过时了的遗物。经过一系列的文化改造活动，知识分子的地位得以确立，而民众并没有因此成为独立自主的个体，反倒成为了知识分子的“启蒙”对象。
（二）死刑问题上“立法者”的启蒙困境
在现代性视角下，自认为“立法者”的知识分子尝试以自身理念重建社会，甚至尝试重新塑造人的习性。笔者认为，在中国死刑存废论争中，部分主张死刑废止的学者便具有鲍曼笔下“立法者”的影子，其将西方死刑废止理念认定为一种真理性命题并试图将其强加于民众，这是引发死刑问题上观念冲突的根源。
自20世纪70年代末以来，我国法治建设取得重大进展，社会主义法律体系已经形成。广大法学和法律工作者在我国法制建设进程中发挥了积极的和不可替代的作用。各种建言资政方案受到党和国家的高度重视，尤其在法律草案的拟定、法律的修改完善过程中法学家发挥了专业智囊团的作用。在全面依法治国的进程中，法律和法学工作者积极推动全体社会知法用法守法，将法治理念更为广泛地传播到广大人民群众中去，但也有部分法律从业人员尝试建立一个“壁垒森严”的“法律共同体”。在很多情况下，他们所提出的所谓法律学说根本无法回应现实生活中出现的各种法律问题。在笔者看来，普通人对法律人的信任是一种极为重要的本土和现实的法治资源。在现实生活中，由于民众对部分打着“法律共同体”旗号的人并不信任，导致这些人所主张的观点在解释力上十分有限，与广大人民群众对法治效果的合理期待相去甚远。
除此之外的原因在于，在价值日益多元的现代中国，有关死刑存废的讨论中存在着不同正义观的激烈冲突。在不同社会群体中，法律往往具有不同的含义，而每一个社会群体，每一个民族都有自己的关于什么是正义、公正和美好的观念。也就是说，正义观是多元的，以多种方式存在的，并不存在单一的正义观念。与一般性法律问题不同，死刑存废问题关涉到对生命、人的价值的假设、社会公正问题的认知，表现为民众对死刑问题保持了极高的关注度。在国内死刑废除问题的讨论中，不论是死刑废止论者所主张的“人权论、规律论”，还是“死刑无效益论”，都试图将“西方法律理想图景”认定为“中国法律理想图景”。但他们也许并没有认识到，西方人权观所主张的“生命权神圣不可剥夺”具有特定的历史、政治和文化背景。在普通中国人的观念中，并不认可所谓“死刑必然废除”的“规律”。民众基于本土正义观念对命案纠纷解决中死刑的意义有着自己的理解，进而认同死刑、支持死刑。事实上，部分学者尝试将其所信奉的基于人权人道的正义观念强加于民众是死刑问题上两者观念冲突激烈的根源。
作为“立法者”的知识分子秉持一种一元主义世界观，认为所有问题都必然有一个正确的答案，而且只能有一个正确答案，而法律也被认为是作为“法学家”通过理性能力发现的（这种观点的片面性显而易见）。死刑废止论者相信法律可以如同物理学定律一样客观而中立，而死刑必将废除便是其中一个所谓“真理性”命题，其对死刑废除的“呼吁”鼓动披上了“加快历史前进的脚步”的华丽外衣。但事实上，在一个价值多元的时代，在死刑存废问题上并没有什么唯一的权威方案。在死刑废止论者所主张的“法律发展规律性”背后，在“不可剥夺的神圣人权”背后，隐藏着死刑废止论者自身关于“法律应当怎样”“人们应当如何生活”的价值判断。在笔者看来，死刑废止论者存在以自身偏好绑架普通民众的嫌疑。死刑废止论者忽视民意并试图改造民众，并进而推行其所谓“与世界接轨”的举动受到民众甚至部分学者的质疑。
在《立法者与阐释者》一书中，鲍曼指出，现代性与后现代性代表了“知识分子角色”两种截然不同的境遇，以及与此相对应的两种策略。在鲍曼看来，伴随着一元主义的破灭与多元主义的不可逆转，知识分子传统的以“立法者”自居的生存策略已经出现了极大问题，其丧失了“对认识真理、道德判断和美学鉴赏等问题的权威解答”。在此之下，“阐释者”策略开始从边缘走向中心。“阐释者”策略要求知识分子放弃一元主义的真理观，进而承认，一切知识都是建立在多元前提之下。鲍曼进一步指出，在后现代语境下，不可能出现全球普遍认同的所谓世界观和价值观，而不同文明、传统之间的相互沟通、互相鉴赏成为我们时代的核心问题。这其中，社会科学工作者的工作更接近一种阐释活动，知识分子需要将共同体的意义解释给共同体之外的人。
在一个多元社会之中，要有效解决学者与民众的观念冲突问题，就应当对学者的“立法者”角色予以充分反思，并尝试回归“阐释者”角色对中国的死刑问题进行思考。对死刑研究者而言，只有尊重民众的朴素情感，充分考量本土政治、经济、文化和社会历史变迁与条件，才能够更好地理解我国民众的死刑认知观念。相反，简单地将“废止死刑”主张标榜为“代表着理性与进步”，同时将“保留死刑”的主张斥责为“野蛮与落后”，事实上就是忽视了我国民众死刑认知在传统文化和道德上的正当性。因此，不应将民众的死刑认知“刻板化”“标签化”，而应当将那些在语言环境上表现为口语化、非学术化的民众认知表达给予足够慎重的对待。只有从文化与社会结构视角对民众死刑观念的形成给予充分的解释，刑法学者才能为中国的死刑改革做应有的学术理论贡献。
《西南政法大学学报》2019年第4期要目
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