舒国滢：优士丁尼《学说汇纂》文本的流传、修复与勘校 | 法宝推荐

【作者】舒国滢（中国政法大学钱端升讲座教授；2011计划司法文明协同创新中心成员）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：古典时期的罗马法文献，甚至优士丁尼《民法大全》的官方文本在历史上完全灭失。不过，在历史上，《民法大全》的各个部分以残缺不全的形式流传下来，即，以“摘要”（compendia）、“概要”（summary）、“精要”（extract）或“手抄本”的形式存续，这些文献（特别是《学说汇纂》）多有矛盾、错漏，或者内容不完整，各个不同的法律制度之间缺乏通盘的原理（教义）组织结构。罗马法在欧洲复兴的历史就是《民法大全》的发现、修复、编校、注释以及实践应用的历史。在这个过程中，注释法学派、评注法学派、人文主义法学派以及19世纪的法学家（尤其是11-12世纪的伊尔内留斯、14世纪的巴尔多鲁、15-16世纪的安格罗·波利齐亚诺、勒里奥·托雷利、雅克·居亚斯、德尼·戈德弗雷瓦、19世纪的弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼、特奥多尔·蒙森等人）均做出了各自不可磨灭的贡献。关键词：优士丁尼添加；注释法学派；博洛尼亚手抄本；佛罗伦萨手抄本；人文主义法学 

长期以来，我们作为后来者一直在“消费”着罗马法以及历史上的罗马法研究。不过，在这个过程中，我们需要具备这样几个前提性知识：第一，长期以来，人们认为，公元前451至前449年制定颁布的《十二表法》（Leges Duodecim Tabularum）是罗马法最古老的成文法渊源，但我们需要知道，公元前387年，高卢人（The Gauls）入侵罗马，在战火中，镌刻法律的铜版全部被毁，原文散佚，我们目前所见到《十二表法》之内容实质上是后来的学者们根据历史上的著作（文献）引证或转述（西塞罗、拉贝奥、瓦罗、乌尔比安、彭波尼、盖尤斯等等）而重新建构（复原）的，后世的学者甚至无法确定《十二表法》本身是希腊人的作品还是早期罗马人的作品；第二，罗马古典时期及其以前的罗马法学家的原作（包括其手抄本）在历史上业已全部灭失（只有《盖尤斯法学阶梯》有完整的手抄本留存于世）；第三，后世研究古代罗马法，主要是透过优士丁尼《民法大全》来进行的，也就是说，优士丁尼《民法大全》乃罗马法研究的基本（主要）素材，它“含着罗马法学悠远的历史背景，并将西方法学的古今传统连成一体”，甚至可以说，若没有优士丁尼《民法大全》，几乎谈不上有真正发达的罗马法研究，也谈不上有后世的西方法学；第四，优士丁尼《民法大全》的官方文本在历史上也完全灭失，这个名称不是东罗马皇帝优士丁尼自己亲自命名的，而是后来的罗马法文献研究者加上的；第五，在优士丁尼《民法大全》中最重要的部分就是《学说汇纂》。

　　有了这些知识之后，我们大体上就会清楚优士丁尼《学说汇纂》到底有怎样的法律学术史价值。有关优士丁尼《学说汇纂》内容丰富浩繁，中外学者已经有了大量的研究，一篇文章难以尽述，笔者不拟就此横陈铺展。本文重点考察优士丁尼《学说汇纂》文本（兼及《民法大全》的其他部分）在历史上的流传、修复与校订。显然，在这里，笔者关心的是“罗马法学史”（the history of Roman legal science），而不是“罗马法史”（the history of Roman law），是法律的“独特的科学生命”或者它的“技术要素”（das technische Element）。

一

优士丁尼时代之前的罗马法文献

　　如所周知，罗马法（特别是罗马私法）和罗马法学的发展得益于罗马法学家们的活动，得益于他们在法律实践中的创造性工作。他们的活动除了一部分实务活动之外，还包括一些学术（法律研究和著述）活动。罗马法学家们的著述作品种类繁多，主要有专著、教科书、评注集、问题研究汇编、法学摘抄（epitomes）和实务者的阅读材料（practitioner materials）等。罗马法学家们的法学作品语言独特，这些作品有些是直接服务于法律实践的文献，比如，法律解答意见（Responsa）汇编，有关法律、元老院决议以及裁判官、营造官和行省执政官告示等等的评注性文献，比如乌尔比安（Domitius Ulpianus）的《论告示》（Ad Edictum, 83卷）和保罗（Julius Paulus）的《论告示集》（Libri ad Edictum, 80卷）；有些是为了教学目的而编写的入门性文献（isagogic literature），比如《盖尤斯法学阶梯》（Gai Institutiones）；有些主要是实践性的，也可能供学生学习之用，比如《规则集》（Libri Regularum）、《定义集》（Libri Definitiones）、《判决集》（Sententiae）；也有部分描述法律史内容的著作，比如彭波尼（Pomponius）的《手册》（单卷本，Enchiridion）。总体上，这些不同种类的著作所研究的内容都属于罗马人广义上所谓的“法学”（jurisprudentia）。

　　不过，历史上到底有多少罗马法学家写过《学说汇纂》以及他们到底写过多少卷《学说汇纂》，由于原始文献全部灭失，我们现今已不可能有精确的查考和统计，而只能借助优士丁尼《学说汇纂》的摘录，间接地了解前优士丁尼的法学家们一些著述信息。

　　到公元3世纪中期，罗马法学的“古典时代”终结，由此开始，一直到公元6世纪（优士丁尼时代），史称“后古典时代”（the post-classical period）。在这个时期，伟大的罗马法学家（特别是“五大法学家”，即公元2世纪的盖尤斯以及“塞维鲁王朝”时期[从“塞普蒂米乌斯·塞维鲁”/Septimius Severus到“亚历山大·塞维鲁”/Alexander Severus，即193-235年，其中历经9位罗马皇帝，他们在位总共42年]的帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯汀）的法学之盛毫无征兆地突然衰落。

　　到公元476年，日耳曼人各部族（西哥特人、汪达尔人、苏维汇人、法兰克人、盎格鲁撒克逊人等）征服西罗马，罗慕路斯·奥古斯都皇帝（Romulus Augustulus）被日耳曼雇佣军首领奥多亚克（Flavius Odoacer, 433-493）废黜，西罗马帝国灭亡。从此，日耳曼人实行日耳曼习惯法或日耳曼部族法（leges nationum Germanicarum/Volksrecht），各地被征服、被统治的罗马人（意大利罗马人、高卢罗马人、西班牙罗马人等）则主要运用公元5世纪形成的罗马法，即“西罗马粗俗法”，特别是《狄奥多西法典》。也就是说，从这个时期开始，欧洲进入所谓的“中世纪”（Middle Ages，拉丁文写作Medium aevum），一直到11世纪末，西欧社会最终隐没在古老的封建土地结构之中。由于不再推行罗马的旧制，罗马法丧失了从前的统治地位，其作为一个制度整体不再在西欧地区有效，西欧地区罗马法律学校相继停办（即使有此类学校遗存，其也不再有多少重要性），由古典时期的罗马法学家们所创造的法律文明（制度和思想）在中世纪早期的历史烟尘中变得支离破碎。事实上，在西欧地区，古典时期的罗马法原始文献几乎全部灭失，著作原件没有任何一部留存于世。故而，有人把西欧公元5-11世纪称为“无法学家的时代”（An Age without Jurists），乃法律文明的“黑暗时代”（DarkAges），或者“晦暗世纪”（the obscure centuries）。

二
优士丁尼《民法大全》的编纂：《学说汇纂》文本的形成与失传

　　罗马法史和罗马法学史并未因西罗马帝国灭亡而结束，它们在东罗马一直延续到优士丁尼（Justinian I，一译“查士丁尼”，约482-565，527-565年在位）时期，其中的某些罗马法的内容甚至保存的时间更长，可能一直残存至作为东罗马帝国延存体的“拜占庭帝国”灭亡（1453年）为止。如弗里茨·舒尔茨所言，罗马法学乃是整个罗马帝国框架内的罗马法学，包括整个地中海世界（即西罗马和东罗马）。只不过，在他看来，公元534年，“严格意义的罗马法学”（Roman jurisprudence in the proper sense）终结，从此，法学在东部称为（受希腊文化影响的）“拜占庭法学”（jurisprudence of Byzantine），在西部称为（受拉丁文化影响的）“罗马天主教法学”（Romanistic jurisprudence）。

　　优士丁尼的文治武功，史书记载颇多，可以简单地概括为“一个帝国、一个教会和一部法典”，其统治期一般被视为古典时期的东罗马帝国向希腊化的拜占庭帝国转型的重要过渡期。优士丁尼于527年登皇帝位，被授予“奥古斯都”尊号，其雄心勃勃、励精图治，旋即在内政、外交和军事上采取一系列重大措施和举动，开疆拓土，一度使东罗马帝国呈现复兴之势。但随着优士丁尼于565年去世，东罗马在西方（意大利、科西嘉、撒丁尼亚、巴利阿利群岛以及达尔马提亚等地）占领的领土相继丧失，帝国逐渐趋于衰微。

　　优士丁尼帝一生功绩至伟者，是他于529-534年相继颁布的《民法大全》（Corpus JurisCivilis，一译“国法大全”）。优士丁尼帝在登基的第二年，即528年2月15日，下令法律顾问并任帝国司法大臣的特里波尼安（Flavius Tribonianus/Tribonian，希腊文：Τριβωνιανó[tribonianos]，约500至约547）组成十人委员会，开始清理哈德良帝以降历代皇帝颁布的敕令（谕令），编写《优士丁尼法典》（拉丁文：Codex Justinianus/希腊文：Ιουστινια′νειοΚω′δικα，直译为“谕令典”），其也利用了《格雷哥里安法典》《赫尔莫杰尼安法典》《狄奥多西法典》等等的素材，删除其中的矛盾和过时的内容，废除未被列入的谕令（敕谕），按照时间顺序排列剩余的谕令（敕谕），始成10卷，于529年4月颁布。534年，优士丁尼帝又令成立一个新的委员会，依其执政7年所发布的谕令（敕谕）为基础重新修订《法典》，内容增加至12卷，以拉丁文发布。从公元534年至其565年去世止，优士丁尼又先后发布一系列新的谕令（敕谕），内容多属于公法和宗教法，但也有关于婚姻和继承的规定，以希腊文（希腊文属于东罗马帝国的官方语言）写成（据称，也有正式的拉丁文译本供其治下的西罗马各行省使用）。优士丁尼在世时没有来得及对新颁布的谕令（敕谕）进行官方编纂，历史上仅有若干私人汇编，称为优士丁尼《新律》（希腊文：Νεαρε′/拉丁文：Novellae constitutiones，意为“新的皇帝谕令”）。

　　《民法大全》除了《优士丁尼法典》和《新律》之外，还包括两个部分，即《法学阶梯》和《学说汇纂》。《法学阶梯》（拉丁文：Institutiones Justinianus/希腊文：Εισηγα′σει，一译“法学总论”或“法学纲要”）是优士丁尼主张为“有志于研习法律的青年”（cupida legumiuventus）所编写的法律学校第一学年适用的“入门教科书”（Institutiones来自拉丁文instituere，意指“讲课”）。公元533年，优士丁尼命令特里波尼安连同君士坦丁堡法律学校的狄奥菲卢斯（Theophilus）和贝鲁特（Berytus，也写作Berytos，一译“贝里图斯”，即现今黎巴嫩的贝鲁特，原属叙利亚）法律学校的多罗西斯（Dorotheus）等3人组成起草委员会，编写《法学阶梯》，内容分为4卷。据考证，该教科书4卷主要由狄奥菲卢斯和多罗西斯两人执笔完成。它于公元533年11月颁布，不仅作为钦定官方教科书，而是也具有立法意义，具有法律效力。优士丁尼的《法学阶梯》并不是起草者们的原创作品，而是一个纯粹的编辑加工之作。其文本摘引自古典时期的著述，主要以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本，部分地参考盖尤斯的另一部著作《日常事务》以及乌尔比安、保罗等人的论述，并引用皇帝的谕令（特别是优士丁尼自己颁布的谕令）。在写法上，这部著作是以皇帝第一人称的口吻进行的。在内容上和结构上，这部作品同盖尤斯的同名著作一样，采取“三分法”，即，分为“人”（personae）、“物”（res）、“诉讼”（actiones）。但从内容上看，《法学阶梯》本质上不过是《民法大全》（尤其是《优士丁尼法典》）的“导论”或“手册”。

　　《学说汇纂》（Digesta Justinianus）作为罗马法学家著作的摘要汇编是优士丁尼编订的《民法大全》之核心部分。优士丁尼帝在颁布《法典》之后，为了解决历代法学家意见的混乱与分歧，“将古典法统一于一部汇编著作之中”，经帝国司法大臣特里波尼安提出，于公元530年12月15日成立了一个16人的编纂委员会，由特里波尼安担任主任委员，君士坦丁堡法律学校的狄奥菲卢斯、克拉提诺斯（Cratinus）和贝鲁特法律学校的多罗西斯、阿那托留斯（Anatolius）等4名法学教师以及11名君士坦丁堡从事实务的律师为合作人，分4个小组，即“萨宾组”“告示组”“帕比尼安组”和“附录组”，根据529年颁布的《五十决定》（Quinquaginta decisiones，一译“五十项裁定”，旨在消除法律解释之间的冲突）开始对共和国末年到君士坦丁大帝时的法学家著作进行广泛编选，据说先后参考了两千多册书（实际上是1625册）并摘录300万行的资料，用3年时间完成了《学说汇纂》的编订工作。公元533年12月16日，优士丁尼发布双语（希腊语和拉丁语）谕令将《学说汇纂》向元老院和“全体民众”（ad omnes populos）予以公布。该汇编拉丁文称作Digesta （来自拉丁文digerere，意指“（资料的）整理排序”“收集”），希腊文称为Πανδε′κτη[ Pandektai，或Pandecta，即bibloi，其意思是“大全”（allcontaining），或指“包罗万象、内容广泛的书”，德文音拼为Pandekten （Allumfassendes）]。在结构上，《学说汇纂》由50卷（编）组成，各卷（编）分为若干章，冠以标题[第30卷、31卷和32卷除外（即，此3卷没有细分标题），大约有430（也有人说是422）个标题]，每章分录各法学家的学说和评论，总共精选摘录有（从罗马共和国晚期到公元3世纪末、时间跨度约4个世纪的）39位法学家的言论片段9142条（15万行文字），注明作者的姓名和作品的出处[“题引”/“索引”]，编纂者通常对于一个特定的法律论点只选用一条节录，按照优士丁尼指示“根据《法典》和《永久谕令》（Edictum Perpetuum）排列包含在《汇编》中的法律体系”，必要时为了“清晰”和“简洁”起见而对摘录文字进行增删（添加或消减）、甚或重写。这样，他们主要摘录有乌尔比安的2462条和保罗的2080条，两人的语录占了将近一半，其他收录言论较多的法学家还有尤里安、彭波尼、盖尤斯、帕比尼安和莫德斯汀等人。优士丁尼在谕令中宣布《学说汇纂》为罗马“非制定法”的唯一渊源（包含着个案的教义和考察），所有未被入选的法学家们的法理陈述均属无效，以后永远不得在法律上引用，不允许对《汇纂》本身进行评释，甚至也不准再引用法学家们的原著来解释法律文本的模糊之处。尽管如此，《学说汇纂》的编纂在很大程度上恢复和保存了罗马古典时期的法学家法。

　　据认为，《民法大全》一直是6世纪末以前东罗马帝国的主要法律渊源，甚至在优士丁尼去世之后，仍然在以正统罗马人自居（名义上的东罗马帝国、但国家和社会发展上已与早期罗马帝国有很大不同）的拜占庭帝国得到遵行。比如，公元717-742年在位的东罗马（拜占庭）皇帝利奥三世（希腊语：Λε′ωνΓ‘ óσαυρο，英语：Leo III the Isaurian, 675-741年）和康斯坦丁五世（Constantine V）于726年，网罗一大批学者将“优士丁尼大帝”的《法学阶梯》《学说汇纂》《法典》和《新律》译成希腊文，并“在人性的指引下”完善其法令，当中涵盖了婚礼、遗嘱、奴隶及私有制等法律内容，同时在法典中强调君权的重要性，巩固了伊苏里亚王朝的统治。但帝国的法官们在选择和应用《优士丁尼法典》以及其他几个法律文献时发现它们的内容有许多重复和矛盾，直到公元9世纪，拜占庭马其顿王朝的创建者巴西尔皇帝一世（Basil I the Macedonian, ？-886）计划革新优士丁尼法，重新统一《优士丁尼法典》，任命一个法学家委员会审查这部法典并加以简化，剔除过时的、矛盾的和多余的条目，把剩下来的法律规定排列成有序的分节，在此基础上编纂新的法典，史称《巴西尔法典》（Basilica/Basiliken，意指“帝国法典”）。该法典后来由他的儿子利奥六世（Leo VI, 866-912）登基后于公元9世纪末完成，用希腊文写成，共有60卷，它在结构上比优士丁尼《民法大全》排列更为系统，既是民法及公法的汇编，也是教会法的汇编，并成为拜占庭法学的基础。但在历史上，《巴西尔法典》只有约三分之二的内容被流传下来。更为不幸的是，或许是因为有了希腊文的《巴西尔法典》，《优士丁尼法典》及《法学阶梯》《学说汇纂》等等这些用拉丁语写的“古老罗马法”文献因为拜占庭人都不太会说这种语言而弃之不用了。无论何种原因（我们还可以想到：由于拜占庭帝国在历史上战火频仍，许多文物书籍被攻陷城池的各部族「尤其是在1453年之后被土耳其人」焚毁），《民法大全》的拉丁语原本在拜占庭反正最终没有保留下来（后来研究优士丁尼《民法大全》，部分地借助于《巴西尔法典》中所包含的《民法大全》的希腊文翻译），更不用说公元530年优士丁尼《学说汇纂》编纂委员会搜集到的两千多册古典时期法学家们的著作和300万行的资料到了哪里，估计早在拜占庭1453年灭国之前就完全灭失了。

　　历史以及政治和经济等多种因素的影响，日耳曼人各部族统治的西欧地区整体上不可能奉行优士丁尼的号令，不可能承认《民法大全》的效力，甚至拒绝优士丁尼立法作品的影响。当然，优士丁尼通过几次西南部征战，曾经一度兼并北非（迦太基）、占领撒丁岛、科西嘉岛（534年），经二十年哥特战争（535-554）最终收复被东哥特王国占据的意大利（554年），应罗马教皇（教宗）维吉里[ Pope Vigilius, 500前-555（537-555年在位）]请求，颁行敕令《国事诏书》（Pragmatica Sanctio），其中多处有《优士丁尼法典》的援引，而且其第11条明确规定“我们法典中收纳的那些以前就以敕谕形式发往意大利的各项法或法律将继续有效……我们以后颁布的各项敕令……公布之日起生效于意大利”，作为意大利重建的政策法律指南。由此，我们可以完全确信，《学说汇纂》《优士丁尼法典》《法学阶梯》，也包括一部分《新律》曾经一度对东罗马帝国治下的西欧少数地区[尤其是意大利南部和拉韦纳（Ravenna）地区]发生过效力。

　　然而，随着优士丁尼的去世和东罗马（拜占庭）国力的衰败，帝国逐渐退出在欧洲西部各行省的控制力和统治权，其曾经颁行的法律未能继续保持其适用效力，故此，优士丁尼《民法大全》未能在西欧地区得到完整的保留。我们本来指望在西欧（至少在拜占庭长期管辖过的意大利南部和拉韦纳地区）能够找到《民法大全》的全本或者优士丁尼钦定文本，但这个愿望是完全落空的：《民法大全》的各个部分只以残缺不全的形式流传下来，即，以“摘抄”（compendia）、“概要”（summary）、“精要”（extract）或“手抄本”的形式存续，这些文献（特别是《学说汇纂》）多有矛盾、错漏，或者内容不完整，各个不同的法律制度之间缺乏通盘的原理（教义）组织结构。不仅如此，当时欧洲人有关《民法大全》的知识是相当有限的。

　　我们从间接的材料得知，《优士丁尼法典》在7世纪末或8世纪初曾被编进一个摘抄（compendium），其中只包括《法典》前9卷大约四分之一的内容。优士丁尼的《新律》也是以摘抄的形式被人所知的，这就是公元555/556年左右由一位名叫“尤里安”（Julian）的人（此人可能是拜占庭君士坦丁堡法律学校的教师）私人编写的节略本，被称为《尤里安摘抄》（Epitome Juliani），其中收录大约122-124件新律；这个摘抄用至12世纪，于1100年左右被一个新发现的篇幅较大的《〈新律〉正本》（Authenticum/Autenticae）所取代[这个正本包括134件新律，据说形成于公元535-556年之间，原文包括拉丁文和希腊文，1100年左右在博洛尼亚被发现，伊尔内留斯和其他注释法学家奉之为优士丁尼正式发布的文本，故称“正本”，后来也被称为“流行本”（versio vulgata）]。

　　比较而言，只有优士丁尼的《法学阶梯》是被后世完整知晓的，这有历史上数不清的手抄本为证，不过，这些手抄本常常伴有一些对法律不求甚解的注释。与优士丁尼的其他法律文献相比，《学说汇纂》则在西欧中世纪早期几乎完全不为人所知，由他发布的《学说汇纂》官方拉丁文版本今天已不复存在。据认为，在意大利，最后一次确切提及《学说汇纂》的，是意大利籍教皇格列高利一世（Gregory I，或Saint Gregory the Great，约540-604）于603年所写的一封信件。此后，《学说汇纂》既没有明确收编于任何一部出版的私人汇编或个人记载当中，也没有反映在法院判决和个人的作品中，没有被这个时期的任何文法学家或历史学家所引用过。直到1076年，《学说汇纂》才在意大利托斯卡纳大区（Tuscany）统治者比阿特丽丝女侯爵（Marchesa Beatrice，约1017-1076）的代理人诺蒂洛（Nordilo）抑或佩普（Pepo）在马尔图（Marturi，也写作Martula）的一个法院所作出的裁判（Tuscan judgment, “托斯卡纳判决”）中得到引用。从这个时候开始，意大利部分地区的章程（Charter）和法律渊源中开始间或地提及《学说汇纂旧编》（Digestum Vetus）。

三

优士丁尼《学说汇纂》的再发现：西方法学知识的传承

　　对于欧洲的知识复兴而言，11世纪中后期是非常重要的时间节点。美国历史学家查尔斯·霍默·哈斯金斯（Charles Homer Haskins, 1870-1937）在《12世纪文艺复兴》（The Renaissance of the Twelfth Century）一书中也把1050年之后到1250年视作持续200年之久的“中世纪文艺复兴”，即罗马法、拉丁经典著作、拉丁诗歌、根植于波伊提乌和早期基督教作家的哲学和神学的复兴运动。还有其他一些学者（比如中世纪学者M. D.舍尼）把1100年视为“西方重新获得了古代文明的财富”历史的转折点。美国法学家哈罗德· J.伯尔曼（Harold J. Berman, 1918-2007）在所著的《法律与革命》把1050-1150年这个时期视为近代法律制度、法律价值、国家、教会、哲学、大学、文学和其他近代事物的起源期，也就是“西方法律传统”（The Western Legal Tradition）得以形成的时期。他认为，这个这个时间片段之前的欧洲与此后的欧洲之间存在着根本的历史断裂。

　　对于西方法学和法律文化的发展而言，这一时期的一个最重要的标志性历史事件无疑是所谓“罗马法的复兴”（The Renaissance of the Roman Law）。罗马法复兴的一个最重要的因素，也是法学自身发展的内在（智识）因素，就是优士丁尼《民法大全》的整个文本、特别是《学说汇纂》的再发现。

　　上述历史的展开，始于一个传说中的人物——他就是伊尔内留斯（Irnerius，一译“伊纳留”，约1055至约1130）。下文叙述的重点先从这个人的活动开始，主要聚焦于他对于《学说汇纂》残卷的发现、研究（注释）和讲授。

　　根据13世纪意大利博洛尼亚法学家奥多弗雷德（Odofredus de Denariis，约1200-1265）在所著《〈学说汇纂旧编〉讲义》（Lectura super Digesto veteri）中的记述，我们现在大体上可以了解到的是：伊尔内留斯大约1050-1060年间出生在博洛尼亚，系该城的市民。他最初接受的人文学科的训练，是一位讲授文法和修辞学的人文学科教师（magister artium, teacher of arts），后来受比阿特丽丝女侯爵的女儿、托斯卡纳玛蒂尔达女伯爵（Countess Matilda of Tuscany, 1046-1115）的鼓动，前往罗马学习法学（也有可能是未经任何老师指导而自学法学），并以《优士丁尼法典》作为指导，以其文献学知识和技巧来研读法律文本，在此期间，他陆续寻找到优士丁尼《民法大全》、特别是《学说汇纂》的各残卷：最初发现的是当地出现的《学说汇纂》两部分残卷（手抄本），即：《学说汇纂》第1卷至24卷第2章（D. I.1-24.2）；《学说汇纂》第39卷-50卷第17章（D.39.1.-50.17）。前者被称为《学说汇纂旧编》（Digestum vetus，或者Digest am Vetus），后者被称为《学说汇纂新编》（Digestum novum）。后来伊尔内留斯找到了缺失的中间部分，即，《学说汇纂》第24卷第3章至38卷第17章（D.24.3-38.17）。他把这个中间部分加入到整个《学说汇纂》的文本中，但取了一个怪异的名字，叫作《学说汇纂补编》（Digestum Infortiatum），大概有“补强”之意，因为这个部分需要其他两部分补强，而且它本身也有“巩固补充”（Infortiatum, fortifying addition）之功用。伊尔内留斯有关《学说汇纂》的三分法被后来者视为权威分类，被普遍接受，其所寻找到并加以勘定的《学说汇纂》手抄本被视为正宗的权威版本，被不断复制流传，后世称之为《学说汇纂》“博洛尼亚手抄本”（littera Bononiensis）或“流行本”（littera Vulgata, “普及本”，简称“V本”）。11世纪末、12世纪初（没有任何资料能够显示确切的时间），伊尔内留斯在玛蒂尔达女伯爵支持下开始讲授《学说汇纂》“博洛尼亚手抄本”以及他所找到的《民法大全》的其他残卷，甚至开办了独立的法律学校或法学院（有证书文件证实，直到1118年，甚至1125年，他还任职于这所学校）。正是由于伊尔内留斯研究和传授《学说汇纂》之“博洛尼亚手抄本”或“流行本”为主业，并且撰写过优士丁尼《民法大全》（特别是有关《学说汇纂》）的注释作品，作为法学教师，他以精湛的教学技艺吸引了大批学生，在自己的周围形成了一股潜心研究罗马法的“学术狂热”（eines gewissenschaftlichen Enthusiasmus），在欧洲点燃了“罗马法律文明”的火种。故此，奥多弗雷德在评价伊尔内留斯的时候，把他称之为“法律的明灯”（lucerna juris，英语lantern of the law），乃“第一个把光芒投向法律科学的人”（primus illuminator scientia，直译为“该科学的第一个发光者”）。

　　伊尔内留斯在博洛尼亚开创了两个传统：一是法学知识讲授传统；二是法律文献注释传统。这里先讲第一点：伊尔内留斯在博洛尼亚开设的课程及其顺序与罗马古典时期和优士丁尼时期有很大的不同，即，不以《法学阶梯》这本初级法律教科书为起点，而以《学说汇纂》为开端（这可能源于伊尔内留斯最早整理《学说汇纂》手抄本，并加以传授，逐步为人们接受）。当时，博洛尼亚大学法学院要求学生修11门课程，其中5门是法律著作章节的选读，6门是完整法律著作的通读，一门课的学习通常需要数年。其中，《学说汇纂旧编》《学说汇纂新编》和《学说汇纂补编》三个部分成为“常规”（ordinarii）课程或晨课上讲授的主要内容；《优士丁尼法典》的前9卷被整理成为为第四部分，也是“常规”课程讲授的对象；《优士丁尼法典》的后面3卷[10-12卷，中世纪统称为《法典三书》（Tres libri Codicis）]即记载罗马帝国后期公法的部分，内容相对次要，因此同《新律》《法学阶梯》以及源于伦巴第封建习惯法的《封建法书》（Libri Feudorum）、神圣罗马皇帝发布的谕令以及1183年腓特烈一世与“伦巴第同盟”签订的《康斯坦茨和约》（the peace treaty of Constance）合成第五部分，称作《散卷》（Volumen Parvum，一译“次卷”），通常被安排到下午的“辅修”（extraordinarius）课上讲授。上述五个部分被博洛尼亚大学的教师们（后来也被欧洲其他大学法学院教师）统称为“民法大全”（Corpus Juris Civilis）。这种安排不经意间将《学说汇纂》所蕴含的罗马古典法学中的丰富思想财富重新开发出来，影响了中世纪中后期欧洲法学的知识生产及其走向。

　　伊尔内留斯开创的另一个传统——“（法律文献）注释法教义学传统”（注释法学知识传统）也同样是影响深远的：为了忠实而无遗漏地解释《民法大全》[在当时的人看来，《民法大全》就是法律人的《圣经》（the Bible of the Lawyers）]，博洛尼亚大学的教师们在讲授《民法大全》、特别是《学说汇纂》时，通常采取阅读（朗读）文本的方式，学生们也必须手持（借来的）原文抄本跟随老师阅读，并做必要的校改。他们首先通过悉心探究和领会《民法大全》来逐步学会（罗马人的）法学思考、论证方式，在此基础上运用其时代的逻辑[辩证法（术）]、（修辞、文法等）解释技术来整理罗马法的素材，撰写了大量有关《民法大全》、特别是《学说汇纂》的“注释讲解录”（Glossenapparate ）、争论集（dissentiones ）、问题集（quaestiones）、释案集（casus）、原理集（brocarda）、概念区分集（Distinctiones）、专题论著 （tractatus）、鉴定意见集（consilia）、法律注释大全（summae或summulae）等的著作，在博洛尼亚大学形成前后历时150余载（从11世纪末期到13世纪中期）的“注释法学派”（拉丁文：glossatoers，英文：Glossators）。这个学派有时也被称为“博洛尼亚注释法学派”（the Bolognese Glossators/the School of Glossators，德文写作die Bologneser Glossatoren），其群英荟萃，成就斐然，众多法学家（比如，布尔加鲁斯、马丁、雅各布、胡果、约翰尼斯·巴西亚努斯、罗格里乌斯、罗格·瓦卡利乌斯、普拉岑提努斯、皮利尤斯、胡果里努斯、阿佐、阿库修斯等）为后世继绝学，兴一代法学之风。总体上看，注释法学派的理论化（学术化）努力保证了古代的罗马法在中世纪仍然具有必要的生命力和持续的演化能力，并且为罗马法铺设了通往现代法之路。他们发掘、整理、注释并传授的《民法大全》（包括《学说汇纂》）构成“欧洲共同法”（das europäische Gemeinrecht）的主要渊源之一，成为各国私法的基础。

　　14-15世纪，在博洛尼亚注释法学派之后，以巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferratis，英语写作Bartolus of Sassoferrato, 1313/14-1357）、乌巴蒂斯的巴尔杜斯（Baldus de Ubaldis，也写作Baldo degli Ubaldi，约1327-1400）为代表的一批自称“新派博士”（the doctores moderni）的意大利法学家继续推进罗马法文献的研究，并结合意大利各城邦“特别法”（ius proprium/Partikularrecht）的制度实践难题，以简明、清晰的方式创造性地运用“教义学推释”（dogmatic construction，教义学建构）从《民法大全》以及其他法律渊源（法律“素材”或“质料”）中提炼、概括出规范，由此形成“评注法学派”（Glossatorenschule/the Commentators' School），他们的法学风格整体上被称作“意大利方式”[ mos italicus，区别于16世纪以后出现的法国人文主义法学派的法学风格，后者被称为“高卢方式”（mos gallicus，高卢方法，或法国方式）]。

四

“佛罗伦萨手抄本”的发现与《学说汇纂》文本的勘校

　　对于罗马法的复兴历史而言（尤其是对于优士丁尼《民法大全》、乃至整个罗马法学史的研究而言），欧洲人文主义法学的兴起无疑是一起“划时代”的历史事件，它在一定程度上改变了15世纪末以降（特别是16世纪）欧洲大陆法学的整体格局（法学理论—知识版图）。

　　在笔者看来，欧洲法学知识生产的势能到15世纪末之时似乎走到了尽头，完全依靠法学家群体内部的力量不可能再有大的作为（有些难题，以往的注释法学派和评注法学派自身解决不了），法学再往前推进就需要借助其他人文学科和从事这些领域研究的人文主义者的支持。受14-16世纪伟大的“欧洲文艺复兴”（Renaissance）熏陶的人文主义学者带给法学的不仅在于其主张所谓的新的人文主义的法律理念（比如，张扬“自由意志”和“个性自由”的发展，强调个性解放，坚持独立思考的精神），而更多地在于他们提供了不同于中世纪经院法学（注释法学派和评注法学派的法学）的全新的研究视角以及新的分析和论证方法，即，一种全新的法学知识的生产方式。

　　对于优士丁尼《民法大全》、尤其是《学说汇纂》的重构而言，有两件事不得不提：一是1453年拜占庭帝国首都君士坦丁堡被土耳其人攻陷以后，一批希腊学者（或讲希腊语的基督教徒）从博斯普鲁斯海岸逃往西欧，首先在意大利（比如佛罗伦萨）安家落户，此前仅有少量拉丁译本的珍稀古典希腊手抄本经逃亡学者带到意大利，这其中就包括上文提及的拜占庭帝国9世纪末编纂的希腊文《巴西尔法典》，使得这个时期懂希腊文的人文主义学者借助该法典来获得优士丁尼《民法大全》（包括《学说汇纂》）的相关内容资料，以此与从前在欧洲西部流行几个世纪的《大全》各羊皮纸书残卷（手抄本）进行参酌比较，从而确定优士丁尼罗马法文献的内容，这一点是过去那些被人文主义学者斥之为仅仅懂得“糟糕”拉丁文的（包括伊尔内留斯、巴尔多鲁、阿库修斯在内的）法学家们难以做到的。另一件事是《学说汇纂》之新的手抄本被发现。

　　上已述及，无论注释法学派还是评注法学派在进行注释或评注的过程中均以11世纪末在博洛尼亚使用的《学说汇纂》之“博洛尼亚手抄本”（littera Bononiensis）或“流行本”（littera Vulgata, “普及本”）为根据，并满足于此，但人文主义者质疑上述手抄本的可靠性，认为它们（当然也包括《民法大全》的其他部分）很可能被中世纪的法学家们误读和错置。恰逢此时，即，1406年，佛罗伦萨与比萨两城交战，佛罗伦萨人将藏于比萨城的一份源于公元6世纪的《学说汇纂》手抄本强掠过来，保存于佛罗伦萨美第奇家族藏书室之中。据考证，这份羊皮纸抄本（复写件）共有37×32cm大小的907个页码，以“拜占庭—拉韦纳的大圆体字”抄写，文本没有断句（即，句子没有句号和逗点），抄写时间大概在533-557年之间，当时，优士丁尼皇帝还健在，极有可能是优士丁尼在554年收复意大利后送给罗马教皇维吉里的，作为在哥特人的意大利生效的备用本。这个是更为古老的、更接近于优士丁尼《学说汇纂》官方文本的文献]，之前一直保存在意大利南部的阿马尔菲城（Amalfi，当时属于拜占庭帝国占领意大利领土的一部分），几个世纪并不为人所知。它何时在阿马尔菲城再次被人发现，目前无据可查。不过，有一点是清楚的，即：1135和1137年间，阿马尔菲城（此时它仍在拜占庭帝国占领之下）遭到比萨人洗掠，该手抄本一同被掠走（该本的页边标有“1135年从阿马尔菲劫掠”字样），从那时起保存在比萨[一度称为“比萨手抄本”（littera Pisana）或“比萨版本”（Codex Pisanus）]，但是，1406年比萨战败后最终被佛罗伦萨的执政者[科西莫·迪·乔凡尼·德·美第奇（Cosimo di Giovanni de' Medici, 1389-1464）]掠走，为美第奇家族据有。

　　该手抄本在阿马尔菲和比萨保存期间，《学说汇纂》之“博洛尼亚手抄本”已经在欧洲流行几百年，注释法学派和评注法学派的法学家们在广泛搜罗《学说汇纂》文本时是应当知道此手抄本的，但是，没有任何资料显示他们认真研究过该手抄本（原因可能在于该手抄本一直秘藏在私人手中而不可能外借）。直到15世纪80年代，佛罗伦萨美第奇家族藏书室管理员安格罗·波利齐亚诺（Angelus Politianus，意大利文写作Angelo Poliziano，英文为Angelus Politian, 1454-1494）在收集整理上万件手抄本（据悉，美第奇家族藏书室收藏有大约11，000个古代手抄本和2，500本早期的纸莎草文献）的过程中，发现了这个由比萨劫掠而来的《学说汇纂》手抄本[后世又称之为“佛罗伦萨手抄本”（littera Florentina或Florentine，简称“F本”）或“洛伦佐版本”（Codex Laurentianus），该手抄本极其珍贵，被严密库藏，很少外借，普通读者很难得到查阅的机会，只有通过特殊的仪式才拿得出来]。他于1489年在撰写的《杂集》（Miscellaneorum centuria prima）中注意到流行几个世纪的《学说汇纂》“博洛尼亚手抄本”存在某些讹误，而相信“佛罗伦萨手抄本”是优士丁尼《学说汇纂》颁布不久的抄本。

　　可以想见，“佛罗伦萨手抄本”的发现在整个欧洲学界（尤其是法学界）引起的震撼是非同小可的。随之兴起一波研究、整理、勘校《学说汇纂》版本的热潮。直到1583年，闻名法国近两个世纪的“戈德弗雷瓦家族”（Godefroy Family，法学家与历史学家家族）的开创者、法学家德尼·戈德弗雷瓦（Dionysius Gothofredus，也写作Denis I Godefroy, 1549-1621）也是在佛罗伦萨学者、科西莫·美第奇公爵（Duke Cosimo I de' Medici）的秘书勒里奥·托雷利（Lelio Torelli，拉丁文写作Laelius Taurellius, 1489—1576）工作的基础上，于1583年在意大利拿珀里整理出版《罗马民法大全》（Corpus Juris Civilis Romani）无注释本（其注释本直到1589年才在法国里昂出版，戈德弗雷瓦生前曾于1604年和1612年两次再版注释本），史称“戈德弗雷瓦手抄本”（Littera Gothofrediana），共5卷，包括《法学阶梯》《学说汇纂》[戈德弗雷瓦在版本中明确标明“依据修订的佛罗伦萨版本”（Ad Codicem Florentinum Emendata）字样，但实际上对“佛罗伦萨手抄本”和“博洛尼亚手抄本”做了调和，因为对阿库修斯的注释感兴趣，在两者不一致的地方，他经常放弃前者，而选择后者）、《优士丁尼法典》《新律》四部分。尽管这个版本在萨维尼看来“质量较差”，但在欧洲却通行了200年，被视为“新人文主义的流行本”（neue humanistische Littera vulgata）和“欧洲大陆共同法的重要法律渊源”，其编辑体例和结构安排一直沿用至今（从这个版本开始，优士丁尼《民法大全》的用法才流行开来）。正是在戈德弗雷瓦编辑出版的《民法大全》版本的基础上，欧洲法学才在很大程度上达成统一。

　　但《民法大全》、尤其是《学说汇纂》版本的勘校工作还远远没有结束。学者们在研究中发现：《学说汇纂》中所引的法学家们著作经过了编纂者的加工，后者为了编辑的需要对原文进行了“添加”（interpolations ）或“节略”（abridgement ）。后世称之为“优士丁尼添加”[ Justinian' s interpolations，当然，更确切地说，它们是特里波尼安和其他编纂委员会成员对古典时期法学家文本的添加或更改，之前曾被称为“特里波尼安镶嵌”（the emblemata Triboniani）]。这种添加对于研究者带来的麻烦是：对于《学说汇纂》中所摘引的段落，不知哪些是法学家们著作的原文，哪些是编纂者们的纯粹文字添加。这需要长期的历史学、文献学、语言学等等的对比研究，才能逐渐区别分辨开来。于是，对于“优士丁尼添加”以及复原、勘定古典时期罗马法学家们著作的著作年代、摘录片段的真实性等等成了专门的学问，即“添加”研究和“再生法”（the palingenetic method/Palingenesie，复原法）研究。上述研究工作持续了几个世纪，一直到19世纪末，还有相关的成果出版：比如，德国罗马法史学家奥托·莱内尔（Otto Lenel, 1849-1935）采用“再生”方法，对《学说汇纂》中汇集的古典法学家残篇进行整理，著有《市民法之再生》（Palingenesia juris civilis）。

　　正是有了前几个世纪法学家和文献学家们之精深的版本研究，到了19世纪，整个欧洲学界对于优士丁尼《民法大全》、尤其是对于《学说汇纂》有了较为丰富可靠、渊源有序的文献知识。以此为基础，又经过多年悉心比较参酌、勘校文本，著名罗马史学家特奥多尔·蒙森（Christian Matthias Theodor Mommsen, 1817-1903）以及另两位文献史专家保罗·克吕格尔（Paul Krueger, 1840-1926）和威廉·克罗尔（Wilhelm Kroll, 1869-1939）从1872年开始分3卷出版优士丁尼《民法大全》：第1卷包括《法学阶梯》（保罗·克吕格尔编校）和《学说汇纂》（特奥多尔·蒙森编校），第2卷为《优士丁尼法典》（保罗·克吕格尔编校），第3卷为《新律》（威廉·克罗尔编校）。他们合作出版的版本（特别是经过特奥多尔·蒙森勘校的《学说汇纂》）被认为是优士丁尼《民法大全》迄今最可靠、最权威的版本，目前流行的《民法大全》之各个译本基本上都以他们编校的文本为准。

五

简短的评论

　　在笔者看来，罗马法在欧洲复兴的历史就是《民法大全》的发现、修复、编校、注释以及实践应用的历史。这个历史连接着近代欧洲大学的产生，“大学的法学”（Die Rechtswissenschaft an den Universitäten）或“大学的学科”（Universitätsdisziplin）模式以及“学术法学家”（der gelehrte Jurist）阶层的兴起，也与欧洲诸多法学流派（注释法学派、评注法学派、人文主义法学派、德国历史法学派，等等）的起伏兴衰密切关联。

　　其中，《学说汇纂》也许是“西方法律思想史上最有影响力的文本”，一种法学百科全书（legal encyclopaedia），被认为是最为重要的罗马法渊源，构成后世罗马法研究的重要文献，对西方法学及法律文化的铸造起着重要的作用。

　　对此，著名的英国法律史家梅特兰曾经指出：“《学说汇纂》是中世纪的学生能够最佳地获取罗马法知识的唯一书籍。《法学阶梯》有点是教科书。《优士丁尼法典》由孤立的规定构成。《新律》不仅是孤立的规定，而且是以华而不实、冗赘的文体写成的，大概其害处多于益处，……如果不是《学说汇纂》，罗马法本不可能再次征服世界……人们不再会成为其他著作的热心学生……第一个讲授《学说汇纂》的人也是第一个人在讲授罗马法对现代世界意味着什么……只有在《学说汇纂》中，人们才能够获得一切犀利而严谨的法律论证之观念，以及精确的定义，等等。”在16世纪的法学著作中，有人把“《学说汇纂》的阐释和理解”（Erläuterung und Verständnis der Pandekten）几乎等同于当时整个的法学。德裔美国教会法和罗马法专家斯特凡·格奥尔格·库特纳（Stephan George Kuttner, 1907-1996）也认为：“若没有优士丁尼《学说汇纂》的再发现，法学能够在中世纪的西方得以形成是不可想象的。”

　　过后的历史证明，无论是中世纪的注释法学派、评注法学派或“意大利方式”（mos italicus），还是后来的所谓“优雅法学”（die elegante Jurisprudenz，人文主义法学）或“高卢方式”（mos gallicus，法国方式，高卢方法），或者德国17-18世纪“学说汇纂之现代应用”（usus modernus pandectarum）运动，乃至古典自然法学派、德国历史法学派和学说汇纂（潘德克顿）法学派，均从《学说汇纂》的研究中寻求到法学的真谛。

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《清华法学》2019年第5期要目

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2.骗取贷款罪的构造

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3.优士丁尼《学说汇纂》文本的流传、修复与勘校

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