焦和平: 网络游戏在线直播的著作权合理使用研究 | 法宝推荐

【作者】焦和平（西北政法大学经济法学院副教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《法律科学》2019年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：网络游戏直播是我国当前发展最为迅猛的文化产业新业态，但未经许可直播网络游戏属于侵权行为还是合理使用在理论和实务中均有争议。游戏动态画面是吸引网络用户在线观看直播的主要原因，游戏直播市场属于游戏画面权利人的预期市场。在认定网络游戏直播是否构成合理使用时，不宜直接将美国版权法上的四要素标准和国际公约中的三步检测法作为我国司法实践中审理具体案件的适用依据。基于解释论立场，网络游戏直播不属于合理使用，这一结论也可依据四要素标准从学理上得以检验。关键词：网络游戏直播；版权侵权；合理使用

一

问题的提出

　　在当今“流量为王”的互联网时代，谁能够吸引更多数量的用户关注，谁就能够获得更大的经济收益。2018年11月在韩国举行的“2018英雄联盟全球总决赛”网络直播的观众总人数高达2亿5百多万人（其中绝大多数为中国观众），与2017年全球总决赛的直播观众人数相比，这个数据翻了近三倍多。根据中国音数协游戏工委（GPC）和伽马数据（CNG）2018年12月24日联合发布的《2018年中国游戏产业报告》显示的数据，2018年中国游戏直播市场实际销售收入同比增长107.2%，中国游戏直播市场用户规模达3亿人，同比增长38.5%。由此可见，网络游戏直播已成为我国当前发展最为迅猛的文化产业新业态，并继续呈现巨大的发展潜力和广阔的发展前景。在游戏直播具有如此巨大的“流量号召力”之下，各大网络直播平台为争夺网络游戏的“直播权”展开了法律博弈，甚至不惜诉诸公堂，近年来因网络游戏直播引发的诉讼纠纷不断增多，引发社会广泛关注。网络游戏在线直播的动态画面属于著作权法上的作品，由此意味着对游戏画面“直播权”的争夺实质上就是对游戏画面版权控制权的争夺。传统的网络游戏产业是以吸引用户“玩游戏”为盈利模式，而从传统网络游戏产业衍生出的游戏直播产业则是以吸引用户“看游戏”为盈利模式，对游戏直播这一新兴市场应当继续置于游戏作品权利人的控制之下，还是应当交由社会公众免费使用？这一问题的不同回答将对游戏直播市场的利益格局产生重大影响，由此引发了网络游戏直播行为是否属于著作权法上的合理使用的争论，对此问题学界当前认识分歧严重、争议巨大。

　　首先，争议表现为在认定游戏直播是否构成合理使用的衡量标准上，当前主要有以下观点：第一种以《美国版权法》第107条规定的“四要素标准”作为认定依据；第二种以美国司法实践中的“转换性使用”理论为认定标准；第三种以《伯尔尼公约》和TRIPS协议中的“三步检测法”为认定标准；第四种以我国《著作权法》第22条为认定标准；第五种以功利主义政策考量为认定标准；第六种以公共利益衡量为认定标准；第七种以禁止权利滥用理论为认定标准。其次，争议表现为运用上述不同标准所得出的结论上：支持构成合理使用的观点中，有人认为直播行为符合“转换性使用”从而构成合理使用；有人认为直播行为符合“四要素标准”构成合理使用；还有人认为游戏作品权人存在滥用权利限制竞争的可能性，认定直播构成合理使用有利于促进网络游戏直播产业的发展。反对构成合理使用的观点中，有人认为游戏直播不符合“四要素标准”不属于合理使用；有人认为游戏直播不符合中国现行《著作权法》第22条规定的任何一种具体情形，从而不构成合理使用；还有人认为游戏直播不符合“转换性使用”或者“三步检测法”的条件难以构成合理使用。在“梦幻西游2案”中，一审法院广州知识产权法院也认为，“游戏直播行为不属于《著作权法》第22条规定的情形，不成立合理使用抗辩”。

　　上述研究现状的梳理表明，当前学界对于网络游戏直播是否属于合理使用在认定标准和认定结论上都存在分歧，甚至在采用同一标准时对于游戏直播是否构成合理使用也存在争议。这些理论上的认识分歧也对司法实践产生了直接影响，导致同案不同的裁判结果时有发生。为此本文拟从网络游戏直播合理使用认定的基础出发，对已有研究中采用的各种认定标准进行梳理和评价后，立足于解释论立场以我国现行立法规定的合理使用规则为依据，对网络游戏直播中的版权合理使用问题进行判定，最终以比较法上的认定标准对判定结果从学理上予以检验，希冀这一研究有助于充实合理使用的理论内涵，对司法实践处理类似案件有所裨益，并促进我国网络游戏直播产业的良性和有序发展。

二

网络游戏直播合理使用认定之基础

　　（一）游戏直播市场的盈利与实质性使用游戏画面有关

　　合理使用是对著作权的一种限制，其本质要义在于某一未经许可使用作品的行为落入了著作权的控制范围从而具备了“侵权”行为的外观，但因符合合理使用的条件可以成为不侵权的合法抗辩事由。由此意味着认定某一行为是否构成合理使用的首要前提，是行为人实质性地使用了他人受著作权法保护的作品，从而才有可能进一步讨论该使用行为属于侵权行为还是合理使用。就网络游戏直播而言，只有在确认游戏直播的盈利与实质性地使用游戏运行画面（简称“游戏画面”）有关联，才有必要进一步讨论通过网络直播该游戏画面的行为是否属于合理使用。之所以将此问题前置，是因为当前有相当一部分学者否认游戏直播实质性地使用了游戏画面，也就是否认游戏画面对于游戏直播市场盈利所作的贡献。例如有观点认为，“游戏直播不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果……其他用户愿意观看游戏直播，主要是为了学习该名玩家的经验或对其技巧与业绩进行评价，并不是为了单纯欣赏游戏中的固有画面”；再如还有观点提出，“就游戏、主播及直播平台对新产业的贡献度而言，游戏本身所占的比例是很小的……”可见，在此类观点看来，对游戏直播的市场盈利产生重要影响或者说决定游戏直播市场盈利的主要因素是游戏玩家本身的操作技巧，而非游戏画面本身，这一判断如果成立的话，就意味着网络游戏直播并未实质地使用游戏画面，从而也就无从谈起游戏直播行为是否构成合理使用的问题。

　　就此问题可以结合游戏直播实践从以下两个方面分析：首先，网络游戏直播客观上使用了由游戏玩家操作游戏所形成的游戏运行画面。实践中游戏直播对于游戏画面的使用主要有以下三种情形：一是仅针对游戏画面所进行的直播。此种情形如在自带直播功能的网络游戏中，游戏玩家通过点击直播菜单将屏幕呈现的游戏画面直播给其他观众，或者在电子竞技游戏比赛现场中某位观众用自己的手机对着现场大屏幕直播电子竞技赛事实况。二是在游戏画面基础上添加简单元素的直播。此种情形如游戏玩家在直播自己玩游戏过程的同时，在游戏界面小窗口呈现自己的个人头像，并与观众进行交流形成互动弹幕。三是由专业直播平台进行的直播。此种直播的实施主体可能是网络游戏的开发商或者经其授权的运营商，也可能是大型电子竞技游戏比赛的组织方，还有可能是其他网络游戏专业直播平台。在此类游戏直播中，最终呈现的直播画面除了包含有游戏画面外，还有专业主播对游戏的解说及其与观众的互动等内容。从以上对实践中网络游戏直播类型的归纳可以看出，无论哪一种直播形式都使用了游戏画面并且将游戏画面作为直播的主要内容。

　　其次，网络游戏直播对于游戏画面的使用属于实质性利用（而不是附带性使用），而且游戏画面的观赏价值是游戏直播市场收益的主要来源。在上述游戏直播的三种类型中，第一种直播实际上近乎一种“裸播”，因为此种类型的直播画面完全等同于游戏画面，实质上是对游戏画面的一种复制（“原模原样”的再现）。第二种直播虽然在游戏画面的基础上增加了一些内容，但这些内容要么是玩家对游戏过程极其简单的随意性描述，要么是一些与游戏本身无关的简单对话（例如玩家与观众的相互问候、观众对玩家的评价或者玩家推销自己的淘宝网店等内容），这些内容均缺乏基本的独创性从而难以形成作品，故此时的直播画面内容主要也是对游戏画面的呈现。第三种直播在游戏画面的基础上所增加的内容（特别是专业主播的解说）具有一定的独创性有可能构成口述作品，由于主播的解说是在游戏画面的基础上形成的，并与游戏画面结合在一起构成具有独创性的游戏直播画面，属于在已有作品（游戏画面）基础上产生的演绎作品（包含游戏画面和主播解说的直播画面）。而演绎作品的本质特征就是利用原作品的基本表达创作出具有独创性的新表达，因此即使第三种直播所形成的直播画面构成演绎作品，仍然属于对游戏画面的实质性利用。

　　同时亦应看到的是，即使观看游戏直播的观众的确有一部分是为了欣赏高级游戏玩家的操作技巧，但操作游戏的过程与游戏画面的呈现是融为一体同步进行的，观看玩家操作游戏必然也会同时看到游戏画面，而且实际上更多的观众观看游戏直播是为了欣赏由玩家操作游戏所呈现的精美游戏画面。反之则如有观点所言，“如果游戏画面粗制滥造，人物比例失调，树不像树，房不像房，审美体验会直接影响用户的体验，故而‘美感’是蕴含在‘好玩’里面的，想要达到好玩的目的离不开游戏画面‘美感’这一要素”。在上述“梦幻西游2案”的一审中，广州知识产权法院也指出，即使游戏运行画面作为游戏直播的工具进行使用，并不因此导致游戏运行画面价值的丧失。正是基于游戏画面在游戏直播中的作用及其对游戏直播市场收益的影响，直播他人享有权利的游戏应取得许可并支付费用已经成为游戏直播行业的商业惯例。在我国首例涉及游戏直播的案例——“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权纠纷案”（以下简称“斗鱼案”）中，原告就是以11,700,704元取得了涉案游戏画面的“独家视频转播权”。由此可以说明，如果游戏画面对于游戏直播的盈利无关紧要，则原告无需以如此高昂对价取得网络游戏的所谓“直播权”。

　　（二）游戏直播市场属于游戏画面权利人的支配范围

　　合理使用是对著作权的一种限制，意味着认定某一行为是否构成合理使用的第二个前提是，未经许可实质性使用他人作品的行为落入了著作权人的权利控制范围，由此才有可能进一步讨论该使用行为属于应承担法律责任的侵权行为，还是可以作为免责抗辩事由的合理使用行为。就网络游戏直播而言，只有在游戏直播市场属于游戏画面权利人支配范围的情形下，才有可能进一步讨论游戏直播行为是否属于合理使用。之所以将此作为另一前置问题，是因为当前有不少学者认为游戏直播市场不属于游戏画面权利人的支配范围。例如有观点认为，“游戏制作者获得收入的主要方式，是以良好的游戏体验吸引用户购买游戏光盘、服务和其中的虚拟道具，而不是播放画面”。还有观点认为，“著作权保护只需保证著作权人拥有足够的利益动力去制作游戏即可，著作权人拥有游戏本身的市场已是有效的利益激励，游戏本身衍生出来的游戏直播市场利益，不应当归属于游戏著作权人”。

　　就此问题可以结合游戏直播行业的实践从以下两个方面分析：第一，不可否认，在传统游戏产业视角下，游戏市场通常是指游戏玩家购买（下载）游戏软件及相应“游戏装备或者道具”所产生的交易市场，但随着网络技术的发展和游戏制作技术的日臻成熟，伴随游戏玩家操作游戏过程在电脑界面同步呈现的游戏运行画面越来越具有观赏性，其制作精美度和情节吸引力甚至不逊色于一部精彩的影视大片，以至于2018年11月3日在韩国举行的“2018年英雄联盟全球总决赛”的游戏直播吸引了2亿多观众在线观看。由此使得网络游戏产业链条从传统的“玩游戏”向“看游戏”端口的延伸，形成了以在线直播方式将“玩游戏”过程的画面（包括解说“玩游戏”）向社会公众展示的网络游戏直播产业。当前反对将游戏直播市场纳入游戏画面权利人支配范围的理由主要有两个：一是认为该新兴市场产生的收益并非游戏开发者预先计划的收益，即游戏直播市场并非游戏画面权利人的预期市场，“如果作品已经成为新兴竞技项目或产业的基础，且作者未尝意图以相同的方式使用作品，则作者无权禁止以此种方式进行的使用”。二是认为该新兴市场不但不会对“原有市场”产生替代，反而因为直播的广泛传播从而促进原有游戏市场的发展。笔者以为，认定某一新兴市场是否应纳入著作权人的支配范围不应仅以权利人的预期作为判断标准，而应以该市场的收益是否源于对权利人作品的实质性利用为考量因素。实际上，著作权支配范围三百多年来的扩展历史也正是遵循着这样的演进规律：从1709年世界第一部版权法《安娜法》将著作权人的支配范围仅限定于有形复制市场，到上世纪六、七十年代伴随广播电视技术和录音录像技术产生扩展到机械表演、广播、放映等无形传播市场，再延伸到今天的数字网络市场，著作权在中国立法中已经具有至少12项具体的财产权能，每一项权能都对应着一个作品使用市场，客观而言，每一个新扩展的市场并非都是权利人的预期支配范围。由此表明，由技术革新导致作品新利用方式产生所形成的每一个新兴市场，著作权人有可能有所预期，也可能无法预期，而著作权人能否支配某一新兴市场亦并非以其预期为依据，而是以技术革新所产生的作品新型使用方式所带来的产业利益是否源于对作品的实质性使用为依据。

　　而且，著作权人对某一市场的预期也并非一成不变，以前没有预期到的可能后来会随着传播技术的发展而产生预期。例如，美术作品的市场预期最开始可能仅限于以平面复制方式使用美术作品如出版美术画册等，但随着复制技术和文化产业的发展，将平面美术作品转化成立体造型如制作卡通饰品、玩具等已成为常见的文化产品开发模式，对于由此形成的新兴市场可能最初并未在美术作品权利人的预期之内，如果因此将其排除在权利人的支配范围显然有失公平，因此通过法律解释方法将原不在著作权人预期之内的“异体复制”（平面到立体、立体到平面）市场纳入复制权的控制范围逐渐成为司法实践的共识。再例如，小说作品的预期市场最初可能仅限于书籍出版市场，但不能以此拒绝将由小说改编成电影或者网络游戏形成的市场纳入小说作者的权利支配范围。不可否认的是，现实中确有一些观众可能会因为观看了游戏直播而下载或者购买某款游戏，从而客观上促进了游戏原有市场的扩大，但不能因为游戏直播对游戏本身的推广具有一定宣传作用，就否认游戏作品权利人对直播市场的支配。在我国《著作权法》颁布之初的上世纪90年代，就曾有广播电台、电视台以“使用作品同时也宣传了作品”为由拒绝向著作权人支付报酬，但在今天即使对作品具有巨大推广宣传作用的中央电视台在使用作品时亦遵循“授权并付酬”规则。因此那种认为游戏直播客观上有助于游戏本身的推广，并以此排除游戏作品权利人对游戏直播市场支配的观点是难以成立的。

　　第二，在网络游戏直播产业的运行实践中，游戏作品的权利人对由直播行为产生的衍生市场并非缺乏预期。现实中通过网络直播他人享有权利的游戏须经游戏开发者许可并支付费用已经成为游戏直播行业的商业惯例：游戏开发者或者通过合同（用户协议），或者采用技术手段（未经许可直播时文件即自动关闭）将“直播”纳入自己的控制范围，从而实现禁止他人未经许可擅自直播其游戏画面的目的。例如著名的游戏开发商暴雪公司在其“用户许可协议”中明确禁止用户制作和传播演绎作品、为商业目的利用游戏作品；微软公司也在其“用户许可协议”中仅允许出于“个人的、非独占的、不可转让的”使用和展示游戏内容或基于该内容制作的演绎作品；网易公司在其“用户手册”中要求实施“电竞游戏平台个人网络直播行为，必须要经过公司的授权”。特别值得一提的是，腾讯公司于2019年2月14日发布了《腾讯游戏关于直播行为规范化的公告》，该公告指出：“游戏内容与游戏直播内容存在天然的版权关联，作为直播行业及其衍生领域的内容提供者，腾讯承担其游戏内容合规运营责任的同时，也有责任推动基于腾讯游戏画面的直播内容和授权的规范化。”可见，在游戏直播行业实践中，游戏开发商将直播市场作为自己应支配市场的一部分已然成为行业惯例，在前文提及的我国首例涉及游戏直播的案例“斗鱼案”中，原告就是以11,700,704元取得了涉案游戏画面的“独家视频转播权”。由此可见，在网络游戏直播产业的运行实践中，游戏作品的权利人对由直播行为产生的衍生市场是有预期的。

三网络游戏直播合理使用认定之标准

　　（一）认定标准之多元表现

　　1.四要素与转换性使用

　　《美国版权法》第107条以例示性列举加概括的方式对合理使用制度进行了规定。根据该条规定，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品系合理使用，不视为侵权。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与性质，包括该使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。该四项考量因素被称为具有美国法特色的合理使用认定“四要素标准”。在网络游戏直播的合理使用认定中，我国有不少学者以该四要素作为认定标准并得出了不同的结果，有观点认为游戏直播符合四要素标准的要求可以认定为合理使用；有观点认为游戏直播不符合四要素标准的要求不构成合理使用；还有观点认为游戏直播是否符合四要素标准的要求应个案权衡，其中第一个因素的权衡结果对于认定合理使用有利，第二个因素的权衡结果对于认定直播行为构成合理使用相对不利，另外两个因素需要根据游戏类型具体认定。

　　在论及四要素标准时，不得不提及转换性使用理论。所谓的“转换性使用”，是指对作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或者目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。因此可将转换性使用进一步分为“内容上的转换”与“目的或功能上的转换”两种类型。该理论最早由美国学者Leval于1990年提出，首次在司法判例中被运用于美国联邦最高法院1994年审理的Campbell v. Acuff- Rose Music, Inc.案，在该案判决中法院指出，如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用。通过与上述四要素标准比较可以看出，“转换性使用”本系四要素标准的第一个要素“使用的目的与性质”中应有之意，但“近年来这一舶来的词汇被高频使用，在各种文章和评论的出现率甚至有超出‘合理使用’的趋势，不少业内人士甚至在论及合理使用时言必称‘转换性使用’”，使得转换性使用逐渐发展成为四要素中的决定性因素，甚至有与四要素并列而独立成为合理使用认定标准之趋势。在网络游戏直播的合理使用认定中，我国也有不少学者将转换性理论作为认定标准，有观点认为游戏直播是为了让用户学到更多的游戏操作技巧，并非为了展示游戏画面，从而使直播该游戏的目的发生了转换，符合转换性使用从而构成合理使用；而相反的观点则认为，由于游戏画面本身在整个直播画面中占据核心地位，直播行为不符合转换性使用，难以构成合理使用。

　　2.三步检测法

　　根据《伯尔尼公约》第9条第2款的规定，“公约成员国的法律应当规定允许在某些特定情形下复制公约保护的作品，只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法权益”，此即著作权限制与例外最早的国际条约渊源——“三步检测法”。根据公约的该款规定，缔约国在某些不与作品的正常使用相抵触、也不会无理损害作者合法利益的特殊情形下，可在其国内立法中规定著作权（复制权）的限制或者例外。值得注意的是，在《伯尔尼公约》中，三步检测法仅为判断著作权中的复制权的限制与例外是否合法的标准，尚未上升为著作权限制与例外的一般原则。真正将三步检测法确立为著作权限制与例外一般原则的是世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协定》（简称“TRIPS协议”）。根据TRIPS协议第13条的规定，“各成员国应当将对（著作权）专有权的限制或者例外限定于某些特殊情形，该特殊情形不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害权利持有人的正当利益”。由此，TRIPS协议将《伯尔尼公约》中的限制对象从“复制权”扩展到了所有“专有权”，确立了三步检测法作为著作权限制或者例外一般原则的地位。此后，为应对互联网技术对著作权保护的挑战，世界知识产权组织（WIOP）于1996在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条第1款和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）第16条中也规定了三步检测法，完成了三步检测法适用范围从传统传播环境向互联网领域的延伸。

　　我国现行《著作权法实施条例》第21条规定，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。最高人民法院2013年1月1日实施的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权司法解释》）第5条规定，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，……不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持”。据此不少学者认为，这些规定秉承了《伯尔尼公约》第9条、《TRIPS协定》第13条、WCT第10条和WPPT第16条的精神，在我国立法中确立了三步检测法。这些认识在司法实践中也有所体现，例如在“东阳市乐视花儿影视文化有限公司与北京豆网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷”一案中，北京知识产权法院认为，《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形……但由于互联网新兴技术的发展，该12种情形无法完全解决现实需求，因此在遵循《著作权法实施条例》第21条规定的合理使用要件的基础上，适用合理使用制度衡量某一行为是否属于合理使用，是合乎著作权法立法原意与合理使用制度设计初衷的。因此，使用他人已经发表的作品，未影响该作品的正常使用，也未不合理损害著作权人合法权益，这种使用可以构成合理使用。据此，我国有学者在认定网络游戏直播合理使用时，亦直接以三步检测为标准，认为直播游戏的行为未影响游戏作品权利人对游戏画面的正常使用，也未不合理损害游戏画面著作权人的合法权益，这种使用可以构成合理使用；而相反的观点认为，未经著作权人许可的网络游戏直播，显然在潜在著作权市场收益层面影响了著作权人可期待利益的取得，无法满足三步检验法第二步的要求。

　　3.中国《著作权法》第22条

　　在上述观点以四要素标准和三步检测法评判网络游戏直播行为是否构成合理使用的同时，还有一些学者反对以国外的立法或者理论作为我国网络游戏直播合理使用的认定标准，认为“以一种我国著作权法上并不存在的美国判例法上的理论为依据，支撑网络游戏直播行为构成合理使用的观点，缺乏足够说服力”，并提出应当以我国现行《著作权法》第22条的规定作为认定标准。我国现行《著作权法》第22条以封闭式列举的方式规定了构成合理使用的12种法定情形，一些学者以此为认定标准得出网络游戏直播属于合理使用的结果，但具体的适用依据有所不同：有的认为游戏直播符合第1项“个人使用”类型的要求；有的认为游戏直播符合第2项“适当引用”类型的要求，还有的认为游戏直播符合第3项“新闻报道”类型的要求；也有学者以《著作权法》第22条规定得出网络游戏直播不构成合理使用的结论，理由是“网络游戏直播行为不在列举的12种范围之内”。在备受社会关注的“梦幻西游2”案件中，广州知识产权法院也认为，即使游戏运行画面作为游戏直播的工具进行使用，是关注、分析角度不同使然，并不因此导致游戏运行画面价值的丧失，故游戏直播行为不属于《著作权法》第22条规定的情形，不成立合理使用抗辩。

　　（二）认定标准之确定

　　笔者以为，四要素标准不宜直接作为我国认定网络游戏直播是否构成合理使用的法律依据。首先，在《美国版权法》第107条中，四要素并非合理使用的“构成要件”，而是判断是否构成合理使用的“考量因素”，由此意味着该四项要素不必同时具备或者满足，即使某些因素被法院判定为不利于合理使用的认定，但在对四项因素进行综合考量后，该使用行为仍然有可能构成合理使用，由此导致以该四要素作为认定标准得出的结论具有较大的不确定性。美国学者Nimmer在对60个涉及合理使用的典型判例进行研究后得出结论：美国法院就合理使用的认定从来没有形成可以固定下来的标准，这四项因素最大的问题就在于它们适合于支持任何一种观点。其次，该四个要素中何者具有更重要的地位在美国司法实践中也存在巨大争议。审理“google数字图书计划案件”的Leval法官认为第一个因素最重要，而联邦最高法院则在Harper案中强调第四个因素是唯一重要的因素。兰德斯和波斯纳法官则提出，“第一个因素与第二个因素在很大程度上是空洞的……，只有第三个因素是符合经济学方向的，但正如我们将会看到的那样，它在某种程度上是误导性的”。再次，四要素标准与转换性使用的关系也充满争议：有的将四要素作为判断是否构成转换性使用的标准，认为“在判定是否构成转换性使用时，需要考虑四个因素：使用作品的目的；原作的性质；被使用部分在原作中所占的质和量的比重；因使用给原作的市场潜力带来的不利影响”。还有的将转换性使用作为与四要素并列的独立判断标准，美国联邦最高法院在1994年判决的Campbell案中，认为“转换性使用”是“合理使用”判断的核心要素。据统计，近年来在所有涉及“合理使用”的案件中，只要法院认定是转换性使用，无一例外全部认定是“合理使用”。“实际上，美国近年来对转换性使用的争议越来越大，某些学者甚至认为，转换性概念已不能实现其鼓励创新的目的，反而开始威胁创新。”

　　就三步检测法而言，无论是最早将其适用于对复制权限制的《伯尔尼公约》，还是首次将限制对象扩展至所有专有权的TRIPS协议，乃至将其适用范围延伸至网络环境的WCT和WPPT，都无一例外地规定三步检测法是“各成员国在制定其国内法时……”须恪守的义务。就此而言，三步检测法在规范性质上属于衡量各成员国国内立法对于“版权的限制与例外”规定是否符合国际条约要求的检验标准，而非用于认定具体个案是否构成合理使用的裁判标准。也正因此，在　1999年著名的“欧盟诉美国”一案中，针对《美国版权法》第110条第5款所规定的两种合理使用（播放戏剧音乐作品的“家庭型例外”和播放非戏剧音乐作品的“商业性例外”）是否符合TRIPS协议这一问题，WTO专家组再次确认：三步检测法是检验所有关于版权的权利限制和例外“制度”是否合法正当的唯一依据，美国和欧盟对此也无异议。由此可以看出，三步检测法实际上是国际条约对各国立法是否符合公约要求的“立法衡量准则”，而不是指引法院如何审理具体案件的“裁判标准”。正是基于三步检测法在性质上系立法标准，其“未影响该作品的正常使用，也未不合理损害著作权人合法权益”的涵义不可避免地比一般裁判规则更为抽象，从而难以为当事人提供明确可预期的行为指引，不宜作为我国网络游戏直播是否构成合理使用的司法认定标准。

　　基于以上分析，美国的四要素标准（包括转换性使用理论）和国际条约中的三步检测法均不宜直接作为我国司法实践中认定合理使用的标准。更为重要和关键的是，网络游戏直播是否属于合理使用是一个解释论上的问题，由此意味着对这一问题的回答应以我国现行立法的具体规定为依据，而不宜绕开实定法的具体规定直接以国际条约或者国外立法甚至某种理论作为具体案件的适用依据。据此笔者以为，应以我国现行《著作权法》第22条的规定作为网络游戏直播是否属于合理使用的司法认定标准。

　　这里有必要就《著作权法》第22条与《著作权法实施条例》第21条的关系作简要分析。如前所述，当前有不少观点认为，《著作权法实施条例》第21条关于“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定就是国际条约中的三步检测法，并认为该规定系对整个《著作权法》第22条的补充，也就是法院可以在第22条封闭式规定之外，依据《著作权法实施条例》第21条将不属于《著作权法》第22条列举的情形直接认定为合理使用。对此笔者以为，著作权法属于“法律”，实施条例属于“行政法规”，《著作权法实施条例》第21条在性质上只能是对《著作权法》第22条在具体适用上的解释，也就是对于具体列举的12种情形的进一步限定，不能单独依据《著作权法实施条例》第21条径行认定某一行为是否构成合理使用。同时应予说明的是，在确定了应以现行《著作权法》第22条作为合理使用认定标准之前提下，鉴于我国现有研究中不少学者采用了四要素标准，我国近几年的司法实践中也有案例将四要素作为认定标准，为使本文的内容更具对话性，研究结论更具说服力，笔者以现行立法为依据对网络游戏直播是否构成合理使用进行认定后，对所得出的结论将运用四要素标准和转换性使用理论从学理上进行检验。

四网络游戏直播合理使用之认定及其检验

　　（一）解释论下网络游戏直播合理使用之认定

　　1.游戏直播与“个人使用”

　　根据现行《著作权法》第22条第1款第（1）项的规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”可以不经著作权人许可，亦无需支付报酬，此即“个人使用”之合理使用类型。据此有观点认为，网络游戏玩家在直播间向观众炫耀技巧，纯粹是出于个人的兴趣爱好和娱乐目的而非商业目的，故应构成“个人使用”的合理使用类型。在前述“斗鱼案”中被告也提出，斗鱼直播平台未直接使用涉案 DOTA2亚洲邀请赛中的游戏竞技画面，而是使用了DOTA2游戏客户端内置的“观战模式”（自己另外聘请主播配以解说），此种通过“观战模式”直播游戏的行为应当属于为个人欣赏使用游戏画面的合理使用类型。

　　笔者以为：首先，从行为目的上，“个人使用”之合理使用类型强调为“个人”目的使用作品，在网络游戏直播中，无论是由游戏玩家或者游戏主播实施的直播，还是由专业平台实施的直播都不是为了直播者自己学习、研究或者欣赏，而是为了向不特定的社会公众传播以获取用户资源，此种“使用”显然并非该条立法目的所限定的为个人目的的“使用”，而是超出了为个人学习、研究或者欣赏的范围。其次，从行为性质上，为个人学习、研究或者欣赏目的使用作品一般不具有营利性，也不会对著作权人已有或者潜在利益造成损害，而现实中的游戏直播行为多以营利为目的，并非有观点主张的主要以给玩家之间学习交流游戏技巧、闯关攻略提供平台为目的，而是以插播广告、获取打赏、推销虚拟商品等赚取利润为目的，在结果上分流了游戏作品权利人的用户资源，造成了权利人的实际损失。由此而言，游戏直播行为难以构成“个人使用”的合理使用类型。

　　2.游戏直播与“适当引用”

　　根据现行《著作权法》第22条第1款第（2）项的规定，“为介绍、评论某一作品，或者为说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”可以不经著作权人许可，亦无需支付报酬，此即“适当引用”之合理使用类型。据此有观点认为，游戏玩家在进行直播时，并非单一地使用游戏画面，而是通过弹幕、口述等方式向观众介绍评论游戏内容和比赛进程，故而从形式上符合“适当引用”合理使用类型。笔者以为，从法律规定的文义来看，构成“适当引用”合理使用类型应具备以下条件：

　　第一，引用者存在自己独立的版权作品。在前文归纳的三种网络游戏直播类型中，前两种未在游戏画面基础上增加任何具有独创性的内容，因此不存在引用者独立的作品，不符合这一要求。第三种由专业平台实施的游戏直播在游戏画面基础上增加了专业主播解说、音乐背景、舞台画面等具有一定独创性的内容，可以构成演绎作品，属于在被引用作品之外有自己独立的作品，符合此要件的要求。

　　第二，引用的目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题。有观点提出，游戏直播“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”。即便如此，“展示特定用户技巧和战果”既非“介绍、评论某一作品（游戏画面）”，亦非“说明某一问题”，何况在展示用户技巧和战果的同时更多展示的恰是具有较高欣赏价值的游戏画面，而直播游戏的最终目的是吸引用户关注从而获取更多“用户流量”以赚取经济利益。就此而言，前述三种直播类型均不符合此一要件的要求。

　　第三，对版权作品的引用程度要求为“适当”。引用适当要求所引用的部分不能构成被引作品的主要部分或实质部分，即引用作品与被引作品之间具有主从关系和显著的区别性，如此引用作品才不会构成被引作品的“替代品”。在前述三种直播类型中，前两种几乎是对游戏画面的完全复制，显然超过了“适当”的程度。第三种直播类型中，虽然专业平台聘请专业主播所增加的解说、音乐背景、比赛画面等具有一定的独创性使得这些因素与被直播的游戏画面结合在一起形成了新的演绎作品（直播画面），但被直播的游戏画面仍然被完整地利用，并且构成直播画面的主要和实质性内容，从而也超过了“适当”的程度要求。由于上述三项要求属于“适当引用”合理使用类型的法定构成要件，只有全部具备才能构成此种合理使用类型，以上的分析表明三种游戏直播类型均未完全满足此三项要求，故不构成“适当引用”合理使用类型。

　　3.游戏直播与“新闻报道”

　　根据《著作权法》第22条第1款第（3）项的规定，“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”可以不经著作权人许可，亦无需支付报酬，此即“新闻报道”之合理使用类型。据此有观点认为，由于游戏开发者也鼓励直播平台播报游戏比赛战况，因此任何一个游戏客户端的参与者或旁观者都可以对游戏比赛情况进行评论报道，由此所进行的网络游戏直播属于为新闻报道的合理使用，应当受到侵权豁免。此种观点值得商榷。理由在于：其一，游戏玩家、主播以及专业平台并非该款文义上明文列举的四大媒体（报纸、期刊、广播电台、电视台）。虽然该款内容有“等”字的表述，而且近年来提出将网络媒体纳入著作权法意义上“广播组织”的意见也越来越多，但当前的立法和司法实践均未接受此意见，故而从解释论上难以将个人或者网络平台纳入“等”的文义涵摄范围，使得上述三种类型的游戏直播均不符合此种合理使用所要求的主体资格。其二，此种合理使用类型的目的是为了“报道时事新闻”，即为报道单纯事实消息而利用版权作品。在网络游戏直播中，如果仅简要介绍游戏的规则、参加者、比赛时间、比赛结果等主要信息则符合报道时事新闻的要求，但实际情况是游戏画面的整个运行过程被完整地全程直播，直播的目的亦并非为了单纯报道游戏比赛的事实消息，而是为了吸引用户流量获得更大的经济利益。其三，此种合理使用类型还要求对版权作品的使用为“不可避免地再现或者引用”，而全程直播网络游戏的行为亦难谓“不可避免地再现或者引用”。基于以上三项理由，网络游戏直播不符合“新闻报道”合理使用要求。值得注意的是，这一结论也得到司法实践佐证，在上述“斗鱼案”中二审法院也认为，即使存在游戏厂商鼓励视频平台播报游戏比赛亦属于其免费许可的情况，并不表明游戏客户端的参与者、旁观者可以未经许可即有权将客户端的比赛画面进行直播、转播，并商业利用。

　　（二）比较法下网络游戏直播合理使用认定之检验

　　前文分析表明，在我国现行立法框架下依循解释论路径可以得出，网络游戏直播行为难以构成合理使用，但基于当前我国不少学者依据《美国版权法》第107条规定的四要素标准得出了相反的结论，为使本文的研究更具对话性和沟通性，下文以四要素标准为依据从学理上对前述分析结论予以检验。

　　就第一个要素“使用行为的目的与性质”而言，当前的游戏直播无一例外都是通过吸引用户流量从而实现其获取打赏、插播广告或者推销商品的营利目的，因此直播游戏行为的商业目的较为明显。但在美国司法实践中，商业性目的对于认定合理使用并非决定性因素，故须进一步分析使用行为的性质，由此就涉及所谓的“转换性使用”理论。有观点认为游戏直播在内容上具有转换性，理由是“用户在游戏过程中还添加了大量的表达性内容，比如个人图像画面、个人言语、粉丝点评等，这使得游戏画面以全新的组合方式实现了新的目的，而不是以某种方式替代原作，因而具有转换性质”；还有观点认为游戏直播在目的或者功能上具有转换性，理由是游戏直播“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”。笔者以为，“用户个人图像画面、个人言语、粉丝点评等”因内容过于简单缺乏独创性，从而难以在游戏画面基础上形成新的演绎作品，故不能构成内容上的转换性。不仅如此，即使在专业“网红”主播的解说、添加的音乐背景或者设置的比赛场景等内容具有一定独创性可以构成演绎作品的情形下，也不能以此当然地认为具有内容上的转换性。理由是，如果因所添加的内容具有独创性形成了新的演绎作品就构成转换性使用，那么所有的演绎行为都可以认定为合理使用了，因为演绎的本质特征就是必须在原作品基础上创作出具有独创性的新表达，因此，应根据转换性程度的高低具体分析创作出的新内容系具有转换性的合理使用还是可能构成侵权的改编行为。在网络游戏直播中，主播的解说等内容虽具有一定的独创性，但相对于游戏画面而言，仍然是辅助和陪衬的地位，游戏画面仍然是直播的核心内容，因此包含主播解说的直播画面虽然可以构成演绎作品，但由于转换性程度较低使得直播行为难以构成合理使用，属于未经许可的改编行为。同样的理由，不否认游戏直播具有展示游戏玩家操作技巧的效果，但游戏画面在游戏直播中的核心地位决定了直播行为也难以构成功能或者目的上的转换性。

　　就第二个要素“版权作品的性质”而言，独创性越高的虚构作品（小说和艺术类）比事实作品（纪实类）、信息作品（汇编类）和功能作品（工程、产品设计图）能得到更强的保护，使用独创性越低的作品越容易构成合理使用。游戏画面将文字、美术、音频、视频等有机结合在一起，通过一定的情节和人物予以表现，其画面效果给观众带来的视觉感受不亚于一部电影作品，当前主流观点倾向于将游戏动态画面认定为类电影作品正是基于对其较高独创性的认可。因此就“版权作品的性质”这一要素而言，游戏画面具有较高的独创性使得游戏直播行为不利于被认定为合理使用。

　　就第三个要素“所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系”而言，合理使用要求所使用的部分在数量上和重要性上应适度且必要，就网络游戏直播而言，无论何种直播类型都是将游戏动态画面完整地呈现在直播画面中，远远超出了数量和质量的界限，该因素也不利于合理使用的认定。

　　就第四个要素“使用对版权作品的市场或价值的影响”而言，该要素被认为是四个要素中最重要的一个，而且该要素的衡量结果与第一项要素中的“作品使用性质”（是否具有转换性）具有一定的关联性，即转换性使用的程度越高，对于作品市场价值的影响就越小，就越容易构成合理使用。当前有不少观点认为，游戏开发者免费推出游戏的目的是为了让用户下载并以此吸引用户关注而获利，因此“玩游戏”形成的市场才是游戏开发者的市场，而“看游戏”所形成的市场既非现有市场也不在游戏开发者的预期之内，故游戏直播行为不会给游戏开发者的市场造成影响。笔者在前文第二部分已将此作为基础性问题进行了讨论，认为游戏直播市场无论从理论上还是游戏行业实践中都是游戏画面权利人的支配市场，基于游戏画面权利人对游戏画面的形成付出了巨大成本，通过付费有偿取得游戏画面“直播权”已成为游戏直播行业的商业惯例和运行规则，未经许可直播他人享有权利的游戏画面直接造成了权利人许可费的损失，也不当攫取了游戏画面权利人的用户资源，从而剥夺了其市场份额，因此该因素的分析结果也不利于合理使用的认定。

　　这里有必要就三步检测法是否应作为学理上的检验标准予以说明。前文第三部分已经阐明，三步检测法在性质上属于国内立法在规定著作权限制与例外时应遵循的一般性原则，其不仅是合理使用规定是否“合法”的衡量标准，也是其他著作权限制与例外（如法定许可和强制许可）规定是否“合法”的衡量标准。作为立法的总指导原则，其可以适用于德国、法国、日本这些详尽列举著作权限制的大陆法系国家，也可以适用于美国这种以抽象式要素标准来规定权利限制的国家。简而言之，三步检测法是立法规范而不是行为规范，更不宜直接作为法院审理具体案件的裁判规范。但我国《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”作为行政法规，《著作法实施条例》是对《著作权法》相关条款的进一步细化，只能在《著作权法》条文的文义范围内进行具体解释，而不能超出《著作权法》的规定，该条“依照著作权法有关规定……”即指《著作权法》第22条的规定。因此在具体司法适用上，认定某一使用作品行为在我国是否构成合理使用，首先，应看其是否属于《著作权法》第22条具体列举的12种情形之一；其次，还要看其是否“影响版权作品的正常使用”以及是否“不合理地损害了著作权人的合法利益”。只有循此路径，《著作权法实施条例》第21条才可作为裁判规范，如果绕开《著作权法》第22条单独将《著作权法实施条例》第21条作为合理使用的独立认定标准，则导致“行政法规”优先于“法律”被适用。由是观之，《著作法实施条例》第21条与国际条约中的三步检测法在内容上虽然大体相同，但性质截然不同。在我国司法实践中，绝大多数案件都是直接根据《著作权法》第22条作出是否构成属于合理使用的认定，鲜有在根据第22条已经认定为合理使用的情形下再依照《著作权法实施条例》第21条进行“三步检测”。其原因笔者以为：一是《著作权法》第22条的规定已经比较明确了，符合该条规定一般足以认定合理使用；二是《著作权法实施条例》第21条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”过于抽象，难以被法官具体操作，由此也映射出将本为立法指导原则的三步检测法生硬移植为裁判规范所带来的弊端。有鉴于此，笔者以为三步检测法不应作为前述网络游戏直播是否构成合理使用认定结论的学理检验标准。

五结语

　　网络游戏直播产业自2013年在我国兴起以来，经历了萌芽、壮大、资本洗牌和政策监管规范之后，当前已经成为我国发展最为迅猛的文化产业新业态，作为最新的网络技术与最新的商业模式结合而形成的新兴行业，未经许可直播网络游戏画面属于侵权行为还是合理使用一直是此类法律纠纷的核心问题。本文研究表明：在网络游戏直播中，制作精美的游戏画面是吸引用户在线观看直播的主要原因，因此游戏直播市场应当属于游戏画面权利人的预期市场。在认定网络游戏直播是否构成合理使用时，不宜直接将美国版权法上的四要素标准和国际公约中的三步检测法作为我国司法实践中审理具体案件的适用依据，而应以中国现行立法的规定作为裁判依据。在我国《著作权法》第22条中，未经许可的网络游戏直播既不属于个人使用和适当引用，也不属于新闻报道，从而使其难以为现行立法上的合理使用具体类型所涵盖，这一判断也可依据四要素标准从学理上得以验证。就在本文进行第三次修改之际，广州知识产权法院于2019年1月31日就备受社会关注的“腾讯公司诉今日头条有限公司等著作权侵权纠纷”一案作出诉讼禁令裁定。该裁定指出：被告（今日头条有限公司）运营的“西瓜视频”直播平台在组织直播“王者荣耀”游戏时没有获得原告（腾讯公司）的许可并支付相应对价，抢占了原告的游戏直播市场和用户资源，对原告的合法权益造成损害，故被告应立即停止对“王者荣耀”游戏的直播。这个被誉为“中国游戏直播平台的第一个知识产权禁令”裁定中所持的理由和结论，也是本文观点的一个例证。

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