劳东燕：受贿犯罪两大法益学说之检讨 | 法宝推荐

【作者】劳东燕（清华大学法学院教授，法学博士；教育部长江学者青年学者）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2019年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：基于目的理性的刑法体系思想，对受贿犯罪保护法益的教义学检验，意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。从融贯性的审查来看，职务行为的公正性说与职务行为的不可收买性说，均难以对受贿犯罪内部所涉及的解释论问题给出合乎逻辑的解读，同时也无法确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调。就合目的性的审查而言，二者由于无法将缺乏约定的事后受财与感情投资型受财等行为纳入受贿犯罪的处罚范围，在刑事政策的层面上也显得不够合理。由于无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查，无论是职务行为的公正性说，还是职务行为的不可收买性说，都并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。
关键词：受贿犯罪；保护法益；职务行为的公正性；职务行为的不可收买性；目的论

　　在受贿犯罪的法益问题上，受日本刑法理论的影响，职务行为的不可收买性说（以下简称“不可收买性说”）与职务行为的公正性说（以下简称“公正性说”），在我国刑法学界正日益变得具有吸引力，而作为通说的廉洁性说则受到双重的夹击。晚近以来，支持不可收买性说的论者与倡导公正性说的论者，在系统论证自身立场的同时，展开了针锋相对的论辩。另有学者提出受贿罪的保护法益为职务与职务行为的不可交易性的观点；不过，尽管在表述上显得周全，该观点其实与不可收买性说并无本质性的差别。

　　由于纯粹的不可收买性说与纯粹的公正性说存在一些不足，双方各自的阵营中，均有论者以之为基础而作一定的调整，主要是将国民的信赖保护一并纳入受贿犯罪的法益内容。然而，信赖说的问题在于，“信赖”的内涵过于宽泛且不明确，无法发挥对受贿犯罪构成要件的解释的指导功能；同时，它还面临“信赖”本身作为法益并不适格，缺乏现实的立法与国情基础，且几乎可适用于其他所有犯罪的质疑。正如论者所言，对公权力的不信任是现代法治社会的进步表现，动用刑法手段让人们对某些本来就必须警惕的事物加以信赖，有南辕北辙之嫌。退一步说，即便承认国民的信赖属于受贿犯罪法益的内容，此种利益也不具独立性，充其量只是一种反射性的利益。山口厚教授一针见血地指出，针对法益这一点的信赖，根本不能谓之独立法益，所有法益均包含这一点，与法益本身并无不同。

　　当前有关受贿犯罪的保护法益之争，显然主要针对的是基本犯；也只有先行确立基本犯的保护法益，对于受贿犯罪加重构成的法益的讨论才有展开的基础。在受贿犯罪的法益问题上，有关不可收买性说与公正性说的论争，对于推动受贿犯罪研究的教义学化无疑具有积极的意义。同时，也必须看到，这一论争受制于日本刑法相关理论的框架，两个阵营的支持者只是将自身所支持的相应观点，单纯运用到我国的受贿犯罪的解释之中而已。他山之石可以攻玉，若是借助职务行为的不可收买性说或公正性说，便能合理界定当代中国受贿犯罪法益的内容，自然不需要刻意地进行理论创新。但是，假如这两种观点均不适于用来解读当代中国的受贿犯罪，却硬要削足适履地予以引进与维持，恐怕也不是学术研究应有的态度。

　　立足于目的理性的刑法体系思想，对受贿犯罪保护法益的教义学检验，意味着体系融贯性与合目的性的双重审查。它不仅蕴含尊重既有立法现实与符合教义学逻辑的基本要求，也包括刑事政策上的价值取向的内容。前者意指，对受贿犯罪保护法益的界定，需要以我国刑法既有的立法结构为基础（比如，贪污贿赂罪独立成章，而一般渎职犯罪的法定刑配置远较受贿犯罪为低），并考虑立法上的新近变化（比如，《刑法修正案七》增设利用影响力受贿罪）；必须能够涵盖受贿罪的所有行为形式，并对相关罪名及其彼此之间的关系作出合理的解读。后者意指，一种合理的法益观，必须有助于使受贿犯罪的处罚范围趋于合理，既不扩张过度也不至收缩失当，并且，还必须使受贿犯罪相关构成要件的解释，能够合乎刑事政策上预防目的的要求。按罗克辛教授的说法，法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起，辩证地统一起来。可以肯定的是，在受贿犯罪法益问题上，只有能够经受住体系融贯性与合目的性的双重审查的学说，才应当予以支持。

　　本文认为，公正性说与不可收买性说，均因无法通过体系融贯性与合目的性的双重审查，而存在重大的疑问，二者不仅在教义学层面缺乏充分的根据，从刑事政策的角度而言也显得不够明智。因而，就受贿犯罪的保护法益而言，无论是公正性说还是不可收买性说，都无法也不应成为取代廉洁性说的理想的备选方案。

一公正性说的缺陷：立足于受贿犯罪的内部论证

　　当前我国所称的公正性说，主要是承袭自日本的刑法理论。公正性说也称纯洁性说或纯粹性说，认为受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性。在日本，以公正性说为基础的保护信赖说占据通说的地位，贿赂犯罪的保护法益被认为是公务员职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖。德国刑法理论的主流观点，尽管表述上有所不同，大体也接近于此种立场，主张贿赂犯罪的法益在国家机关职能与纯洁性之外，也保护公众对此的信赖。不过，德国的刑法理论似乎并没有对职务的纯洁性与不可收买性进行严格的区分。由于德日刑法立法上关于受贿犯罪的规定，都并不以公职人员违反职务上的义务为前提，根据公正性说的立场，受贿犯罪是作为抽象的危险犯而存在，其基本犯的不法性在于行为具有对职务行使的纯洁性的危险。国内支持公正性说的学者，无疑也认同受贿犯罪属于针对职务行为公正性的危险犯的主张。　　对于保护信赖说所存在的问题，正如山口教授所言，增加对职务行为公正性的社会一般信赖，对于说明基于合法的职务行为而接受贿赂，以及职务行为完成以后接受贿赂的行为的可罚性，并未起到任何实质性效果；因而，作为公正性说阵营的支持者，山口认为，对于保护信赖说通过增加“信赖”要件而试图把握的保护法益的实质，完全可以将其纳入对“职务行为的公正性”的理解之中，也即，由于职务行为与贿赂之间存在对价关系，使得职务行为被置于贿赂的影响下，进而存在损害“职务行为的公正性”的危险。退一步说，即便承认信赖利益属于受贿犯罪的保护法益，此种利益的内容也取决于职务行为的公正性或纯洁性的界定。因而，无论是单纯的公正性说还是保护信赖说，问题的关键均在于，职务行为公正性本身是否能够担当受贿犯罪的保护法益。　　那么，立足于我国现有的相关立法规定，受贿犯罪的保护法益可否界定为职务行为的公正性（以及对职务行为公正性的一般信赖）呢？答案是否定的。以下先立足于受贿犯罪的内部，来论证公正性说所存在的缺陷。　　其一，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，不仅无法对受贿罪所涵盖的行为类型与利用影响力受贿罪作出合理的解读，而且会不当限缩受贿犯罪的处罚范围。　　秉持公正性说的立场，会内在地要求受贿罪基本犯的成立必须以行为人可能实施职务行为为前提；同时，职务行为必须违背职责，至少是存在违背职责的危险。然而，除了斡旋受贿行为之外，受贿罪所涵盖的其他行为类型，包括索取型受贿、收受型受贿、商业型受贿（即第385条第2款的规定）与事后受财型受贿，都并未要求受贿罪的成立必须以职务行为的存在，甚或是以职务行为违背职责为成立要件。就索取型受贿而言，行为人只要利用其职位索取财物便可构成受贿罪，并不要求必须发生在履行职务行为的过程中；就收受型受贿而言，“为他人谋取利益”的要件表明，相关行为构成受贿罪以行为人履行职务行为为必要，但并不要求职务行为违背职责；就商业型受贿而言，根据我国《刑法》第385条第2款的规定，只要是在经济往来中，违反国家规定收受回扣与手续费归个人所有，即可构成受贿罪，既不要求行为人存在履行职务的行为，也不要求其履行职务的行为违背职责；而就事后受财型的受贿而言，也只要求存在履行职务的行为，而并不要求职务行为本身违背职责。　　按公正性说的逻辑，以下几类情形都无法按受贿罪来处罚：（1）基于单纯感情投资而收取财物，因职务行为尚不存在，且不确定是否会出现，难以简单地通过推定而认为存在妨害职务行为公正性的危险。（2）对于那些收取财物却根本没有想要履行相应职务行为（俗称的“白眼狼”行为，后文也称为虚假许诺的受财）的行为人而言，由于完全不存在影响职务公正性的危险，便无法按受贿罪进行处罚。（3）在双方缺乏事先约定的情况下，行为人先正常履行职务行为，之后再从行贿人手中收受财物的行为，也难以构成受贿罪。　　对于第（2）种情形，赞成公正性说的论者主张可按诈骗罪来处理。但是，这样的主张存在疑问。一则，按诈骗罪处理并没有将利用职务便利的部分评价进去，它只评价了部分的不法。如果承认索取贿赂的行为不能单纯评价为敲诈勒索罪，那么，以诈骗罪来处理此种情形也并不合理。二则，既然认为此种行为并不危及职务行为的公正性，则按其论证的逻辑，表明相关行为的不法程度较轻，相应地，其处罚理应也较轻才对。然而，在我国现有的立法体系下，将此种行为按诈骗罪论处，完全可能适用较受贿罪更重的刑罚。这样的结论显然违背当然解释的原理，因为它使得不法程度较轻（按公正性说会得出这样的结论）的行为却受到更重的处罚。对于第（3）种情形，相关论者倾向于作与第（1）种情形趋同处理而不予定罪。然而，受财行为与职务行为之间，哪个在前哪个在后，并没有在实质上影响行为的不法程度。而依据公正性说的逻辑，顺序问题却至关重要，乃至于直接影响受贿罪的成立，其实质性的理由何在，论者并未给出具有足够说服力的根据。纵观各国的立法与司法实务，也少见有不将事后受财的行为作为犯罪来处理的做法。　　与此同时，支持公正性说的论者，倾向于将利用影响力受贿罪的不法本质解读为：行为人与其他国家工作人员之间所具有的特殊利害关系，能够对后者的职务行为产生某种现实影响，间接地侵害其他国家工作人员职务行为的公正性。问题在于，从我国《刑法》第388条之一的规定来看，该罪的成立并不要求行为人对国家工作人员的职务行为产生现实的影响，也不以国家工作人员明知其亲属或关系密切的人对自己的职务行为施加影响为成立前提，而只要求后者利用其与国家工作人员的特殊关系索取或收受财物即可。诚然，从经验上看，在多数情况下，利用国家工作人员的职务行为，往往是通过相关人员对国家工作人员施加直接的影响而进行，但这并不排除可能存在相关人员利用国家工作人员的职务行为，而国家工作人员却完全不知情的情形。该罪的不法结构与间接正犯的结构较为相似，利用不知情的国家工作人员所实施的职务行为索取或收受财物的，完全可能构成利用影响力受贿罪。认为利用影响力受贿罪的构成，必须以相关人员对国家工作人员的职务行为产生现实影响为必要的论者，无疑是将经验层面的常规现象与规范层面的成立要件混为一谈。从规范层面而言，根本无从得出利用影响力受贿罪的成立需要以相关人员对国家工作人员的职务行为产生现实影响的结论。归结而言，利用影响力受贿罪的不法本质在于，相关人员对国家工作人员的职务行为或后者的职权、地位形成的便利条件进行利用，而不在于相应的职务行为是否受到相关人员的影响。　　其二，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，势必得出诸多与既有的教义学逻辑明显相冲突的结论。　　首先，立足于公正性说，受贿犯罪的不法程度将主要与行为人违背职责的程度有关，数额至多只是次重要的因素。问题在于，当前我国关于受贿犯罪的立法规定，虽然改变了此前唯数额论的做法，但仍然将财物的数额当作判断入罪与否，以及法定刑是否升格的首要依据，司法解释的立场也是如此。换言之，尽管学理上存在对受贿犯罪数额权重过高的批评，但按现有的立法表述，数额毫无疑问属于发挥决定性作用的因素。对此，职务行为公正说根本无法给出合理的解释，按其逻辑，决定不法程度的首要因素只可能是与职责违反相关的情节，而数额大小与法益侵害程度之间并无必然的关联。可见，公正性说与现有立法主要依数额来决定受贿罪不法程度的规定相矛盾。　　其次，违背职责既然是作为受贿犯罪的不法成立要件而存在，则当行为人违背职责为他人谋取非法利益时，为避免对违背职责的情节作重复的评价，便只能按一罪来处罚。这会导致对行为人所实施的不法行为在评价上的不充分，与既有的罪数理论也无法相契合。在黄德林滥用职权、受贿案中，最高人民法院相关业务庭明确肯定，滥用职权的同时又受贿的，应当实行数罪并罚。理由在于，滥用职权的同时又有受贿的行为，侵害两种不同的法益，符合不同的犯罪构成，从罪刑相适应的原则出发，理应实行数罪并罚；同时，实行数罪并罚与我国《刑法》第399条第4款的规定并不矛盾，也合乎此前司法解释的一贯立场。　　最后，受贿犯罪的既遂与否，将不取决于行为人是否收到财物，而需要根据不同的行为类型确立不同的既遂标准。按公正性说的立场，在索取型受贿中，一旦实施索取行为，即认为职务行为的公正性已经受到侵害或至少存在受侵害的危险。如此一来，索取行为的完成便构成受贿犯罪的既遂；在斡旋受贿的情形中也是如此，只要行为人实施斡旋行为，便可成立犯罪既遂。与之相反，在收受型受贿与商业型受贿中，既遂的标准则主要基于是否实现财物的占有转移；但是，如果双方事先有约定，则约定成立之时，便可认为存在职务行为置于贿赂影响之下的危险，于是也就成立受贿犯罪的既遂。这种按事实情节之不同而需要分别适用不同既遂标准的做法，不仅不符合教义学的基本要求，在司法适用中也容易造成混乱的局面。实际上，严格而言，采取公正性说，根本就无法为受贿犯罪的既遂与否提供清晰而可操作的标准。由于将受贿犯罪理解为职务行为公正性的抽象危险犯，也就难以在规范上对所谓的犯罪预备、未遂与既遂作出有效的区分，因为三种情形都可视为是对职务行为的公正性存在抽象的危险。　　其三，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，从刑事政策的后果考察的角度来看也有失明智。　　立足于刑事政策的目的性考虑，对受贿犯罪构成要件的解释，需要合乎两个方面的要求：一是尽可能地严密法网，将具有实质处罚必要性而又未超出立法文义可能性范围的不法行为，纳入受贿犯罪的处罚范围。二是将相应行为纳入或排除出受贿犯罪的处罚范围，应当有助于其他国家工作人员行为的合规化，从而实现良好的一般预防的效果。然而，按职务行为公正性说的逻辑，包括基于合法的职务行为而收受财物、无意履行职务的虚假许诺类的受财、缺乏事先约定的事后受财以及感情投资类的事前受财等行为，都可能被排除出受贿犯罪的处罚范围，从而造成不必要的处罚漏洞。处罚漏洞的广泛存在，使得既有受贿犯罪的立法规定无法形成一张严密的法网。这无异于为人们利用公权力合法寻租指明方向，给国家工作人员接受贿赂而又避免受到刑事追究大开方便之门。显而易见，如此的教义学进路，必然与当前的反腐政策不相容，难以起到应有的预防与威慑的效果。　　为不至于使大量事后受贿行为逃避刑事责任，相关论者将具有心理期待或内心想象的情形也视为存在事先的约定。然而，这样的主张会不必要地增加证明上的困难。在没有事先约定的事后受财情形中，如何证明国家工作人员存在心理期待或内心想象呢？由于这样的主观因素存在于行为人的内心，对控方的证明势必构成严重的挑战。如此一来，相关行为是否构成受贿犯罪，可能就主要取决于行为人的口供。将有罪与否的关键证据，指向行为人的口供的突破，在刑讯逼供顽疾难治的我国，恐怕难说明智。在双方存在长期人情往来的场合，控方需要证明的事实内容更是不可承受之重。最终的结果，必然是导致选择性地执法，而且加剧受贿犯罪侦查程序中的刑讯逼供现象。刑法教义学上的某种主张，若是会导致前述后果，显然有必要展开反思与调整。另有论者干脆主张，事先并无约定的事后受财行为，也会产生不公正行使职务行为的危险，而认为应一律按受贿罪来处罚。但问题在于，受财行为在后，且双方事先并无任何约定，如何认定事后收受财物对之前的职务行为存在影响呢？这种颠倒基本因果关系的论证，并不具有什么说服力，难以为事后受财应按受贿罪处罚的观点提供基本的正当性根据。二
公正性说的缺陷：立足于关联犯罪的外部论证　　公正性说的缺陷，不仅体现在受贿犯罪的内部领域，也可从受贿犯罪与关联犯罪之间的关系角度来展开论证。就受贿犯罪的法益界定而言，一种合理的法益观，必须要有能力确保受贿犯罪的法条与关联犯罪的法条趋于协调才行。但是，公正性说显然缺乏这样的能力。　　一方面，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，将使受贿犯罪的立法规定与渎职犯罪（尤其是滥用职权罪）的相关条文无法相协调。　　法教义学式的解读，无疑应当以尊重现行的立法结构与规定为前提。泛泛而言，将受贿犯罪归为渎职类犯罪也不能算错，但我国刑法既然将贪污贿赂罪独立规定为一章，表明此类犯罪与一般的渎职犯罪之间还是存在重要的类型性差异。立法者采取这样的立法方式，除了考虑刑事政策上的因素，应当也存在一些教义学上的理由。更何况，刑法学理上本来也承认，我国刑法分则所规定的十章犯罪，基本上是按法益的类型为标准而进行划分的。若是将受贿犯罪的法益，像滥用职权罪那样理解为职务行为的公正性，显然是忽视了立法所作出的明确指示。　　不止如此，这样的理解还将导致受贿犯罪的法定刑设置与渎职犯罪的法定刑设置出现轻重失当的问题。立足于职务行为公正性来理解受贿犯罪的法益，受贿犯罪是作为侵害职务行为公正性的危险犯而存在。然而，相比于滥用职权罪与玩忽职守罪，我国立法对受贿罪配置了更为严厉的法定刑；实际上，甚至连行贿罪的法定刑都规定得比滥用职权罪要重。由于法定刑设置体现的是立法者对行为不法程度的评价，基于罪刑相适应的原则，更为严厉的法定刑需要对应于更为严重的不法。滥用职权罪无疑是职务行为公正性的实害犯，如果说受贿犯罪是因对职务行为公正性的侵害存在危险而受到惩罚，便根本无法解释，为什么针对相同的法益，危险犯的不法程度竟然被认为高于实害犯的不法程度，从而需要接受更为严厉的惩罚。这有违当然解释的原理，也背离教义学的体系性逻辑。尤其是，如果考虑我国《刑法》第397条对滥用职权罪的基本犯，是以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件，也即行为人的职务行为在侵害职务行为公正性的同时还需进一步侵害其他法益，对于为什么立法者会对滥用职权罪配置较受贿罪为低的法定刑，而对利用影响力受贿罪规定与滥用职权罪相同的法定刑，就更难以作出合理的说明。简言之，倘若受贿犯罪的不法在于对职务行为公正性的抽象危险，则受贿罪与利用影响力受贿罪的法定刑设置，理应比滥用职权罪要轻才合乎逻辑。　　国内支持公正性说的学者，在深受日本刑法理论影响的同时，显然没有意识到我国的立法语境与日本的立法语境之间存在的差异。就滥用职权罪而言，日本刑法中特殊情形的滥用职权罪，以及在致人死伤的情况下，刑法规定与伤害罪相比较，依照较重的刑罚处断，其法定刑的配置，较普通受贿犯罪所设的法定刑为重。基于此，在日本的立法语境下，将受贿犯罪解释为职务行为公正性的危险犯或许未尝不可，至少并不与其立法规定明显相冲突。我国刑法的立法规定则有所不同。对滥用职权罪的不法评价及其处罚，要较受贿罪与利用影响力受贿罪为轻。认为受贿犯罪的不法在于对职务行为公正性产生抽象危险之类的主张，势必导致相应的刑法条文与滥用职权罪的立法规定之间无法相互协调。就此而言，国内学者在借鉴日本的通说理论时，无疑没有充分地考虑我国刑法的立法语境。　　另一方面，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，会导致受贿犯罪的立法规定与行贿犯罪的立法规定之间的逻辑冲突，也难以与涉及非国家工作人员的相应规定相协调。　　从受贿犯罪与行贿犯罪的关系来看，行贿犯罪是作为受贿犯罪的实质共犯而存在，两类犯罪所侵害的法益并无不同。支持公正性说的论者为使“贪赃不枉法”的行为不至于脱罪，势必要承认，即便是合法的职务行为，在其为贿赂所影响时，难免出现不公正裁量的危险，最终会因危及职务行为公正性而成立受贿犯罪。如此一来，作为受贿犯罪的实质共犯的行贿行为，即便行为人谋取的是完全正当的利益，由于对侵害职务行为公正性的危险有所助功，势必也将具有刑法上的可罚性。然而，这与我国《刑法》第389条有关行贿罪的规定不相协调。根据该条规定，行贿行为要构成犯罪，只限于“为谋取不正当利益”的情形。立足于公正性说，显然难以对受贿犯罪与行贿犯罪在处罚范围上的这种不对称作出合理的说明。　　与此同时，将受贿犯罪的保护法益界定为职务行为的公正性，会导致对非国家工作人员受贿罪的保护法益难以获得统一的解释，从而人为地对这两类受贿犯罪作割裂性的处理。受贿罪与非国家工作人员受贿罪之间，区别只在于主体要件不同。非国家工作人员由于并非代表国家对公共事务进行管理，故其并不承担公正履行职责的义务；对非国家工作人员而言，其所具有的职责，是尽可能地实现本单位合法利益的最大化。退一步说，即便非国家工作人员应承担公正履行职责的义务这一前提成立，也存在相应的疑问：既然刑法惩罚针对职务行为公正性存在危险的受贿行为，那么依据举轻以明重的当然解释原理，非国家工作人员违背职责的渎职行为，由于对职务行为的公正性造成实害，无疑更应当受到处罚。然而，我国《刑法》第165条至第169条，只就国有公司、企业或国有事业单位的相关人员存在特定渎职行为的情形，规定了相应的犯罪，第169条之一也只针对上市公司的董事、监事、高级管理人员规定背信损害上市公司利益罪。也就是说，我国刑法并没有就非国有单位的管理人员的不当履行职责行为规定相应的渎职犯罪。　　由此可见，如果公正性说的论者，对非国家工作人员受贿罪的法益作不同的解读，势必使国家工作人员的受贿犯罪与非国家工作人员受贿罪无法统一起来；而相关论者倘若坚持非国家工作人员受贿罪的法益也是职务行为的公正性，由于刑法没有规定非国家工作人员的渎职犯罪，势必得出刑法处罚职务行为公正的危险犯，却不处罚相应的实害犯的结论。这明显不符合教义学的逻辑。　　归结而言，将保护法益界定为职务行为的公正性，并未能真正体现受贿犯罪利用公共职位而为自己或第三人谋取私财的本质特征。在现代公法体系中，为防止公权力的私有化，公职人员被要求承担两种类型的义务，即不得谋取私利的消极义务与公正履行职务的积极义务。这两种义务的性质及其要求都并不相同。不得谋取私利的消极义务乃是针对公共职位而设，任何利用公共职位谋取私人利益，收受财物的行为都受到法律的明令禁止。因为在区分公域与私域的现代国家，公共职位是基于对特定的国家性事务的处理需要而专门设立，职位所蕴含的公权力要求只能服务于相应的公共事务，不允许职位占据者或关系人据以谋取私利。也正是基于此，受贿犯罪不法的构成，并不要求所收受的财物与特定的职务行为之间形成关联，更不以特定的职务行为违背职责为必要。从义务的角度而言，刑法有关受贿犯罪的规定，其实并没有对公职人员如何履行职责或实施职务行为提出相应的要求。与之不同，公正履行职务的积极义务，则明显针对的是特定的职务行为，而不是职位本身。虽然公正是一个抽象的概念，但它确实对公职人员如何履行职责，如何实施职务行为，设定了积极的具有指导意义的一般标准。因而，职务行为的公正性只可能成为以特定职务行为的实施为必要的渎职犯罪的保护法益，而难以成为针对公共职位本身所设的受贿犯罪的保护法益。三
不可收买性说的疑问：立足于受贿犯罪的内部论证　　职务行为不可收买性说被引入我国，同样也主要是受日本刑法理论影响的结果。与公正性说在日本广受认可不同，在我国刑法学界，不可收买性说似乎获得了更多的支持。不过，尽管支持度呈现稳步上升的态度，人们对该说的理解实际上并不一致。有的论者主张，不可收买性说与当前我国的通说即职务廉洁说相类似，甚至认为二者的含义完全相同；有的论者则是在对职务行为公正性的信赖的意义上，来解读不可收买性的内容；另有论者提出，职务行为不可收买性和职务行为公正性并无不同，前者是从形式的意义上来展开，而后者则涉及实质性的内容。当然，比较通行的理解，还是将不可收买性说区别于公正性说与廉洁说，同时承认二者之间具有内在的关联，存在类似于手段与目的的关系。按张明楷教授的界定，为了保护职务行为的合法、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性（或不可出场性、无不正当报酬性），而职务行为的不可收买性，既包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经实施的职务行为与财物的不可交换性，也包括国民对职务行为不可收买性的信赖。在晚近的研究中，张明楷教授进一步将职权或地位形成的便利条件的不可收买性也纳入职务行为不可收买性的范畴之中。值得注意的是，不可收买性说的支持者中，还有论者主张将不可收买性当作受贿罪的主法益，而将公众对职务行为公正性的信赖视为次法益予以保护的观点。　　与公正性说不同，不可收买性说是从违反消极义务的角度来解读受贿犯罪的法益，由此，受贿犯罪就变成侵害犯而非危险犯。有论者在批评廉洁性说时，提出廉洁性本身是一种规范，并非客体化的利益，而不可收买性则满足客体化利益的要求，且契合我国受贿罪的构成要件，故可作为受贿罪的保护法益。这种观点存在疑问。不可收买性说强调的是，国家工作人员的职务行为不允许被收买，这实际上是要求国家工作人员遵守相应的禁止规范。因而，至少从其本身是否可作为一种客体化的利益而存在的角度，难以断言不可收买性说相较于廉洁性说具有其优势。当然，与公正性说相比，不可收买性说的确能够对国家工作人员基于合法的职务行为而受财的行为之所以构成受贿罪作出合理的说明；同时，在有关事后受财行为仍成立受贿犯罪的问题上，其所作的解读也具有一定的说服力。　　考虑到不可收买性说的阵营里存在类似于最大公约数的共识，即以职务行为不容许与他人进行利益交换作为其基础内容，故而，以下论述中将主要针对该内容展开教义学层面的批驳。若可将其基础部分驳倒，各类不可收买性说自然也便如空中楼阁一般再无法立足。本文认为，职务行为的不可收买性难以充当受贿犯罪的保护法益。相应学说的疑问首先体现在，它根本经不起受贿犯罪内部的教义学检讨。　　其一，不可收买性说无法对利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为作出合理的说明。　　利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为，均属于行为人利用与具体实施特定职务行为的国家工作人员之间的特殊利害关系而不当谋财的行为。由于具体实施特定职务行为的国家工作人员对于利害关系人谋财之事根本不知情（若是知情的话，便成立普通受贿罪的共同犯罪），故难以认定特定的职务行为与给予财物之间构成出卖与收买的关系，难以认定财物构成特定职务行为的不正当的报酬，或是特定职务行为已被收买。尤其是利用影响力受贿罪中，行为人根本不具备国家工作人员的身份，根本没有可供出卖的职务行为或职权。除此之外，不可收买说也无法说明，为什么有关利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为的立法规定要求成立相应犯罪必须满足谋取不正当利益的要件。可以说，斡旋受贿与利用影响力受贿罪，一直是不可收买性说的软肋所在，晚近以来，持公正性说的论者对此已多有批评。　　作为不可收买性说的支持者，张明楷教授显然意识到了该说在解读这两类犯罪行为时的捉襟见肘。因而，在晚近的研究中，他明确提出修正的观点，认为普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性；斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性；利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。据此，他不仅将利用影响力受贿罪与斡旋受贿界定为侵犯双重法益的犯罪，而且将职务行为的公正性视为其首要的保护法益。但是，即便辅之以公正性说的内容，这种修正说也未能从根本上弥补不可收买性说的内在缺陷。立足于受贿犯罪的内部逻辑，修正说至少存在如下三个方面的问题。　　首先，在斡旋受贿中，修正说将对价关系解读为是斡旋行为与财物之间的对价，这样的解读导致对职务行为作过分宽泛的解读。在斡旋受贿的情形中，行为人只要利用与职位相关的便利或影响，不要求其利用任何与职务相关的权限，甚至连抽象的一般权限都无需涉及，即可满足入罪的相关要件。这样的行为显然不宜纳入职务行为的范畴。从我国《刑法》第388条与第388条之一的规定中也可发现，立法者将利用本人职权或地位形成的便利条件与职务上的行为明确相区分。然而，一方面，修正说的论者试图将职权或地位形成的便利条件也纳入职务行为的范畴之下，提出在斡旋受贿中，“职务行为的不可收买性，应当具体化为职权或者地位所形成的便利条件的不可收买性”；由此，不可避免地导致职务行为的概念在内涵上过于宽泛，从而缺乏必要的边界。另一方面，对其间的差别，修正说随后也不得不予以承认，所以，张明楷教授才将本人职权或地位所形成的便利条件解读为职务行为之外也不容许出卖的东西，理由是“职权或地位所形成的便利条件由来于国家工作人员的职务，或者说是职务的延伸。既然国家工作人员不能出卖职务与职务行为，当然也不能出卖由此产生的职权或地位所形成的便利条件”。此处的论证的疑问在于，职权或地位所形成的便利条件与职务行为相比，在法益的重要性程度上要低得多，根本就没有运用当然解释的余地。当修正说的论者言语隐晦地主张斡旋受贿的保护法益之一是职权或地位所形成的便利条件的不可收买性时，实际上已然偏离不可收买性说的立场。　　其次，修正说从信赖利益的角度来解读利用影响力受贿罪，其实是将信赖当作什么都可往里装的筐，其说服力相当有限。在利用影响力受贿罪中，由于行为人不具备国家工作人员的身份，无法通过无限扩张概念的意义边界而将利用相关影响力的行为也纳入职务行为的范畴，张明楷教授于是不得不承认无法从对价关系去解读利用影响力受贿罪的法益，而改用更为含糊的国民对职务行为不可收买性的信赖来加以说明。问题在于，所谓国民的信赖，本身就是一个相当空泛的概念；而信赖利益有无受到侵害，也完全取决于解释者主观性的解读。并且，它也易于将与国家工作人员的职位完全没有关系的财物赠送也涵盖在受贿犯罪的处罚范围之内。说到底，在我国，从商人员与官员之间，或是下级与上级之间的任何涉财性的交往，即便属于正常的人情往来，也都会影响国民对职务行为不可收买性的信赖。如此一来，岂不是说官员不能与他人有任何涉财性的人际交往，此类行为都一律要按受贿犯罪来处理？　　最后，修正说也无法说明，为什么斡旋受贿与利用影响力受贿罪的处罚范围要较普通受贿为窄。按修正说的逻辑，倘若斡旋受贿既侵犯职务行为的不可收买性，又侵犯职务行为的公正性，则从不法乃是由法益侵害所决定的角度，理应认为此类行为的不法在程度上至少与普通受贿一样严重。据此，斡旋受贿的处罚范围该与普通受贿趋于相同才是。然而，我国《刑法》第388条通过增设“为请托人谋取不正当利益”的构成要件，使得斡旋受贿的处罚范围较普通受贿要小得多，在后者的情形中，为请托人谋取正当利益的，仍然能够构成受贿罪。这样的质疑，无疑也适用于修正说对利用影响力受贿罪的法益论证；作为侵犯双重法益的利用影响力受贿罪，立法上没有理由限缩本罪的处罚范围。　　其二，不可收买性说难以对索取型受贿的行为方式作出合理的解读，同时也无法涵盖受贿罪的全部行为类型，因而存在顾此失彼的问题。　　我国刑法对受贿犯罪规定了两种行为方式，即索取财物与收受财物。职务行为不可收买性说显然主要以后一行为方式作为基础而提炼所得。就索取型受贿而言，行为人利用自己作为国家工作人员的支配优势，主动向相对方提出财物方面的要求。就其行为性质而言，这明显属于滥用权势的强行索要，相对方给予财物具有被迫的意味在内，难以认为他是在收买行为人的职务行为。这意味着，从出卖—收买的角度来界定双方之间的关系，并非是对索取型受贿的行为性质的准确描述，而且对被迫给予财物的一方而言，也极为不公平。就索取型受贿而言，作为国家工作人员一方的行为人，其行为不仅侵犯受贿犯罪的保护法益，也侵犯相对方的财产权。也正是由于索取型受贿同时侵害到其他法益，我国刑法才将索取的情形规定为从重处罚的情节。　　退一步而言，即便抛开被索取而给予财物能否认定为对职务行为的收买不论，不可收买性说充其量也只能用以解读典型的权钱交易的行为，而无法涵盖受贿罪的全部行为类型。　　首先，在斡旋受贿的场合，职务行为与财物之间的对价关系并不清晰，不可收买性说实际上难以容纳斡旋受贿的行为。在斡旋受贿中，并不涉及职务行为与财物之间的出卖与收买的问题，因为其间的职务行为乃是由第三方国家工作人员所实施，处于斡旋地位的行为人并没有利用自身的职权，充其量只能说是利用了自身职位的间接影响。但凡行为人直接利用职权所形成的对第三方国家工作人员的制约关系，按现有通说，都是直接按普通受贿的行为来认定。即便按修正说的观点，将此处的职务行为理解为是利用职权与地位形成的便利条件，如前所述，也存在难以克服的缺陷。　　其次，我国《刑法》第385条第2款规定的情形成立受贿罪，并不以职务行为与财物之间形成对价关系为必要。依据我国《刑法》第385条第2款的规定，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，只有归个人所有的，才构成受贿。从该条的规定来看，并不要求所收受的回扣、手续费，与行为人的职务行为相关，自然更谈不上要求职务行为与财物之间存在对价关系。该款规定对此种行为“以受贿论处”，显然应理解为是在收受、索取两种行为类型之外，另行规定第三种行为类型，而该行为类型无需满足收受型受贿中“为他人谋取利益”的成立要件，也无需符合索取型受贿的成立要件。　　再次，在事后受财的情形中，不可收买性说无法令人信服地说明行为时受贿故意的存在。不可收买性说的支持者，往往通过将事前并无约定的事后受财，理解为是对此前所实施的职务行为的不正当报酬，而试图对事后受财的可罚性作出肯定的论证。不可否认，职务行为与财物之间在客观上满足对价关系的要求。然而，在收受财物型受贿中，如果认为利用职务上的便利与为他人谋取利益，都属于客观构成要件的内容，则从受贿故意的成立而言，行为人在利用职务上的便利，为他人谋取利益之时，便应当对职务行为与预期将取得的财物之间存在对价关系有所认识。如学者所言，“谋取”与“取得”不是一个意思，前者需要主观上对此有所认知。在行为人事先不知职务行为是在为他人取得利益时，这一行为虽然在客观上表现为特定利益的“取得”，但并不成立“谋取”；而既然不是“谋取”，自然也无法构成“为他人谋取利益”。如果承认“谋取”是行为，其主观方面就必须与该行为同时成立，事后的恶意无法弥补行为当时主观方面的欠缺。　　如果行为人在履行职务的当时，并不知道自己正在以职务行为与之后所给付财物形成对价，即便行为人在受财之后对此有所认识，也不可能改变整个行为的性质。这是犯意与行为同时性原则的要求使然。由于不可收买性说将利用职务便利解释为利用职务行为，而该要件 显然是作为客观构成要件要素存在，若是行为人在利用时缺乏认知，必然阻却受贿故意的成立。也正是基于此，同属不可收买性说阵营的陈兴良教授，明确主张对于缺乏约定的事后受财的情形不应以受贿罪论处，理由在于，行为人的主观认识只是收受财物的故意，既没有客观要件说所要求的为他人谋取利益的许诺，也没有主观要件说所要求的为他人谋取利益的意图。在此种情况下，职务行为的不可收买性是否受到侵害本身就是值得商讨的问题；既然行为人在实施职务行为时并无出卖的意图，自然也就不能认为其在出卖权力。的确，对于缺乏约定的事后受财而言，只要是从交易关系或对价关系的角度来理解受贿罪的规范本质，便必然面临职务行为与受财行为之间缺乏主观关联性的问题，导致难以认定行为时存在受贿的故意，从而只能得出无罪的结论。　　最后，对于“感情投资”型的受财行为，因其并不满足对价关系的要求，不可收买性说也无法将之纳入受贿犯罪的处罚范围。由于不可收买性说是以职务行为与财物之间的对价关系为依据，来认定某一行为是否可按受贿犯罪进行处罚，故而往往要求存在特定的请托事项，存在与请托事项相关的特定的职务行为。也只有这样，财物与职务行为之间才可能形成对价关系。在“感情投资”型的财物收受中，因送予财物的一方并未提出具体的请托事项，国家工作人员这一方自然也不可能有职务行为可与之相对应。如果说在事后受财可否入罪的问题上不可收买性说阵营内部尚存在一定的分歧，那么就感情投资型的受财而言，学界几乎不存争议，普遍认为此种行为不符合受贿犯罪的构成要件。应当说，这是从交易关系或对价关系的解读框架必然得出的结论。　　其三，不可收买性说不能对受贿犯罪的构成要件及其相关问题作出合理且合乎逻辑的界定。　　既然承认法益对构成要件解释所具有的指导功能，照理说，不可收买性说的支持者理应从交易关系或对价关系的框架出发，来对受贿犯罪的构成要件及其相关问题作出解释。但实际上，其对利用职务便利与为他人谋取利益等要件的解读，并未遵循交易关系或对价关系的要求。　　首先，不可收买性说论者在解读受贿犯罪中与职务相关的要件时，一方面将之限定理解为职务行为，另一方面又将利用职权或地位形成的便利条件也纳入职务行为的范畴，这样的做法明显偏离不可收买性说的逻辑设定。　　对不可收买性说的支持者而言，若是遵循财物与职务行为之间的交易关系或对价关系的要求，则受贿犯罪中的与职务相关的要件应当也只能解释为是特定的职务行为。即便作扩张的解释，充其量也只能把已经实施、正在实施或将要实施的职务行为包含在内。因而，张明楷教授才认为，利用职务上的便利表现为，国家工作人员许诺实施、将要实施、正在或者已经实施（包括放弃）职务行为，而收受行贿人交付的财物，该财物成为许诺实施、将要实施、正在或者已经实施其职务行为的不正当报酬。在他看来，不管是索取贿赂还是收受贿赂，利用职务上的便利表现为两个密切联系的内容：一是他人有求于国家工作人员的职务行为，或者国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益；二是索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。　　不难发现，将受贿犯罪中与职务相关的要件直接解读为利用职务行为，不仅会过于限缩该要件的外延，使受贿犯罪的处罚范围不当地缩小，也明显与现有的立法规定相冲突。我国《刑法》第385条关于受贿罪的规定，使用的是“利用职务上的便利”的表述；而依照第388条关于斡旋受贿的规定，行为人只需要利用本人职权或者地位形成的便利条件；进一步而言，《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪中，其中第1款规定的是“通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”，第2款规定的是“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”。从前述三个立法条文来看，立法者显然并没有将受贿犯罪中的与职务相关的要件，限定于行为人的职务行为本身，而是也包含利用其本人职权或地位形成的便利条件；同时，从相应的立法表述来看，职务行为与利用本人职权或地位形成的便利条件之间，显然是并列关系，前者并非后者的上位概念。然而，支持者为了维护不可收买性说的立场，却往往将利用职权或地位形成的便利条件的情形，也纳入职务行为的范畴。　　问题在于，职务行为与利用职权或地位形成的便利条件之间所指向的内容并不相同。所谓的职务行为，必然只能是与职权或履行职责直接相关的行为。即便对职权作适度扩张的解释，充其量也只能将处于具体职务权限、一般职务权限之内的行为以及职务密切关联行为都包含于其中，而即便是职务密切关联行为，也需要以职务权限为根据。与此相对，利用职权或地位形成的便利条件，仅仅与行为人所占据的公共职位有关，利用的只是职位所具有的间接影响力。诚然，公共职位与职务行为之间的确存在内在的关联，职务行为乃是由公共职位所衍生；但是，公共职位本身并不等同于职务行为，前者实际上属于一种占有的状态，而后者要求的是具体特定的行为。公共职位所可能产生的影响及其辐射范围，并不限于职务行为，而是要大于后者。因而，倘若将职务行为与公共职位本身相混淆，职务行为的概念势必会丧失必要的边界。　　其次，基于不可收买说的立场，势必无法对受贿罪中“为他人谋取利益”的要件的内容进行既符合教义学逻辑又合乎目的性的界定。　　不可收买性的阵营中，相关论者对受贿罪中“为他人谋取利益”要件的地位，在看法上并不相同。有的论者认为，为他人谋取利益仍是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益，而许诺本身就是一种行为。有的论者主张，我国的受贿罪属于隐性的目的犯，故应将该要素理解为主观的目的要素。还有的论者将“为他人谋取利益”定位为混合违法要素，认为在默契受贿和一部分收受礼金的场合，“为他人谋取利益”表现为默示的具体或者概括性承诺，属于主观违法要素；在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”是纯粹的客观违法要素。无论是定位在客观要件还是主观要件，可以肯定的是，为他人谋取利益是影响受贿罪不法的要素。由于混合违法性要素论者只是将许诺理解为主观要素，其与许诺说在将为他人谋取利益理解为许诺这一点上并无区别。因而，以下仅对许诺说与主观目的说展开批评。　　按照不可收买性说的逻辑，为他人谋取利益需要放在交易关系或是对价关系的框架之中来进行理解。由于该要件承担着收受财物与职务行为之间的对价关系的使命，故而，为他人谋取利益的要件，不仅基于国家工作人员的职务行为，也是对职务行为的进一步限定。亦即，职务行为指向的内容，必须与为他人谋取利益相关，也就是需要存在相应的请托事项。在此种意义上，一方面，为他人谋取利益与利用职务便利之间存在内在的关联；另一方面，二者之间属于相互独立的要件。与此同时，既然是以交易关系或对价关系来理解受贿犯罪的本质，而为他人谋取利益属于对职务行为的限定，该要件必然独立于收受财物的行为；不然，交易关系或是对价关系云云，便根本无从谈起。　　然而，持许诺说的论者却认为，为他人谋取利益与职务上的便利之间不存在关联，理由是为他人谋取利益只要是一种许诺即可，而许诺本身不需要利用职务上的便利，故不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接收财物和为他人谋取利益。同时，许诺说实际上是通过财物收受的行为本身，来推定为他人谋取利益的许诺的存在，由此而使得为他人谋取利益成为从属于财物收受的要件。换言之，只要国家工作人员收受财物，原则上便推定其存在为他人谋取利益的许诺。如此一来，为他人谋取利益这一要件便被虚化处理，收受型受贿罪的成立，其实只要求客观上具备利用职务便利与收受财物两个要件。　　许诺说对于为他人谋取利益作这样的理解与界定，存在明显的疑问。一则，将为他人谋取利益理解为一种许诺，并通过收受财物的行为来推定，如此处理已经不是基于交易关系或对价关系的框架来理解受贿犯罪，这与不可收买性说的逻辑设定直接相违背。无论是基于交易关系还是对价关系，都内在地要求财物收受与将为他人谋取利益作为指向性内容的职务行为之间存在对应的关系；若是为他人谋取利益是作为财物收受的从属性要件而存在，交易关系或对价关系所要求的对应性便荡然无存。二则，单是许诺本身，由于指向的是将来的职务行为，充其量只能认为存在职务行为不可收买性的危险，而无法认为相应的法益已然受到现实的侵害。三则，由于许诺本质上属于司法中的推定，而司法性的推定必然是可推翻的，若是查明行为人在收受财物时确实无意于为他人谋取利益，往往就只能按诈骗罪来认定。因为在虚假许诺的场合，行为人既没有被收买的意思，也没有实施或准备实施作为对价的职务行为，不可能符合对价关系的要求。但是，按诈骗罪来处罚此类行为，只评价了行为人取得财物的行为，而没有将其利用职务便利的部分一起评价在内，其对此类行为的不法并未作充分的评价。更何况，很难说此类行为与许诺为他人谋取利益而收受财物的行为在性质上有什么根本的不同。反之，如果像有的公正性论者那样，认为在虚假许诺的场合也存在交易性质的对价关系，就等于说，是否存在实际的对价关系无关重要，并不影响受贿犯罪的成立。这其实已然推翻以对价关系作为受贿犯罪的规范本质的前提设定。　　与许诺说相比，主观目的说承认为他人谋取利益的要件与职务行为之间存在主观目的上的关联性，前者与后者是限定与被限定之间的关系；同时，这样的理解也使得为他人谋取利益的要件获得独立于财物收受行为的意义。就此而言，主观目的说的解读面临的质疑会较许诺说为少。但是，主观目的说的立场也存在问题。第一，按主观目的说的逻辑，不仅虚假许诺的情形会被排除出受贿犯罪的处罚范围，事后受贿的情形也无法认定为受贿犯罪。第二，由于目的存在于行为人的内心，在收受型受贿中，控方必须排除合理怀疑地进行证明；在存疑的场合，便只能作有利于行为人的事实认定。可是，要求控方证明行为人主观上存在为他人谋取利益的目的，无疑是不可承受之重。由此，针对将来的职务行为而收受的财物，在多数情形下都会由于存在证明上的困难，而无法认定受贿罪。从刑事政策的角度而言，这种人为增加控方证明困难的做法难说合理，并不合乎目的理性的要求。第三，将为他人谋取利益视为主观的目的要素，将使受贿罪成为短缩的二行为犯，从而在逻辑上得出背离罪数处理原则的结论。按短缩的二行为犯的结构来理解受贿罪，势必使行为人客观上违背职责而实施为他人谋取利益的行为而构成其他犯罪的情形，只能构成想象竞合；不然，就会违背禁止重复评价的原则。可是，现行的刑法理论与实务均承认，如果为他人谋取利益的行为本身符合其他的犯罪构成，应当实行受贿罪与相关犯罪的数罪并罚。　　最后，不可收买性说无法合理说明，为什么应以财物的取得作为受贿犯罪的既遂标准；同时，即便对索取型受贿与收受型受贿的既遂采取二元化的标准，这样的处理也并不能解决问题。　　在受贿犯罪的既遂标准上，不可收买性说的支持者往往认同传统的观点，即受贿犯罪以取得财物为既遂。然而，如果着眼于其交易关系或对价关系的解读框架，则理应以财物与特定的职务行为之间的对价关系的成立，作为受贿犯罪既遂的标准才是。依据不可收买性说的内在逻辑，无论是在收受型受贿还是索取型受贿中，都无法简单地以是否取得财物作为既遂的标准，而必须同时考虑财物的取得以及财物取得与特定职务行为之间的关系。确切地说，取得财物充其量只是形成对价关系的必要条件，而并非充分条件。因而，基于不可收买性说的立场，不可能得出以取得财物作为既遂标准的结论，而只有取得财物与特定的职务行为形成对价关系，才应当按受贿既遂来进行处罚。这意味着，以取得财物为既遂的做法，与不可收买性说的立场存在内在的逻辑冲突。　　在受贿犯罪的既未遂问题上，张明楷教授并不认同传统的观点，而是主张对收受型受贿与索取型受贿采取不同的既遂标准。他明确提出：在收受型受贿的场合，以是否接受财物作为既遂的标准；而在索取型受贿的场合，应当以实施了索要行为作为既遂标准，因为即便行为人没有现实取得财物，索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性。从不可收买性说的视角来看，这样的二元化处理似乎有它的道理。但问题在于，一则，对于具有相同规范本质的特定罪名，仅仅根据行为类型的不同，便采取不同的既未遂标准，不符合教义学的一般原理。二则，如果以索取型受贿与收受型受贿在性质上属于不同的不法类型为由，而主张采取不同的既遂标准，则相关论者理应给出牵涉其他保护法益的理由论证。在侵害同一法益的情况下，只是基于行为形式的不同而采取二元化的既遂标准，且标准本身又宽严不一，未免有些匪夷所思。三则，二元化处理的观点，也背离不可收买性说所主张的交易关系或对价关系的解读框架。且不说对收受型受贿以取得财物为既遂标准，并不符合对价关系说的解读框架；在索取贿赂的场合，若仅仅实施了索取行为而尚未取得财物，充其量也只能认为行为人已经着手实施出卖职权的行为，而难以认定对价关系就此成立，从而对职务行为的不可收买性造成现实的侵害。在此种情形中，实际上只存在对相应法益的侵害危险，按对价关系的标准，至多只能成立受贿未遂。这意味着，以索要行为的实施作为索取型受贿的既遂标准，同样偏离对价关系的解读框架。　　其四，不可收买性说会导致受贿犯罪处罚范围的不当限缩，而这样的限缩，从刑事政策的角度来看并不妥当。　　与公正性说相比，不可收买性说能够合理地说明，为什么基于合法职务行为的收受财物仍然构成受贿犯罪；同时，不可收买性说也试图借助推定而将虚假许诺类的受财也纳入受贿犯罪的处罚范围。就此而言，不可收买性说所造成的处罚漏洞要较公正性说为少。然而，严格遵循不可收买性说的立场，对于缺乏约定的事后受财与感情投资型的受财，仍然无法追究行为人的刑事责任。　　针对缺乏约定的事后受财行为，立足于不可收买性说的理论逻辑，陈兴良教授明确否定其刑事可罚性。因而，在评述2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第1款第3项的规定（即履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物应认定为“为他人谋取利益”，应依照受贿犯罪的规定定罪处罚）时，他提出了相应的批评，认为该规定是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制，超越受贿罪的界限而构成类推解释，与罪刑法定原则存在抵牾。类似的批评，也见于其他的支持者。比如，叶良芳教授提出，在缺乏约定的事后受财情形中，难以认定履职行为与受财行为之间存在主观上的关联性。因而，前述司法解释的规定跳出法条和理论的双重羁束，直接根据政治正确或政策需要来诠释法条，代表的是一种应予反对的实用主义立场的“应急解释”。 归结而言，前述批评意见认为，司法解释对事后受财的追究，因超出受贿犯罪的立法规定而不具有正当性。　　对于感情投资型的受财行为，由于缺乏职务行为与之相对应，无法形成不可收买性说所坚持的交易关系或对价关系的要求，按其逻辑，自然也就无法按受贿犯罪来处理。基于此，相关论者往往倾向于将具体的请托事项与为他人谋取利益的要件相关联，并因而认为，将具体请托事项宽泛化处理的做法，消解了为他人谋取利益的构成要件，使得该要件的规范功能几乎丧失殆尽；在此基础上，进一步批评《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款的规定属于越权的法律拟制。该款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值３万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益，从而可成立受贿犯罪。从该规定来看，我国司法实务实际上已经承认受贿犯罪的成立并不以存在职务行为与财物之间的对价关系为必要。　　立足于不可收买性说的立场，对前述司法解释的批评似乎言之成理。然而，无论是缺乏约定的事后受财还是“感情投资”型的财物收受，均与普通的人情往来存在本质性区别：前两者说到底是建立在行为人所占据的公共职位所代表的公权力的基础之上，而后者则属于以亲友之情为基础的正常人际交往的范畴。如果肯定行为人可以合法地利用其所占据的公共职位为个人谋取财物，则无异于承认公共职位是作为国家工作人员的私有财产而存在。可是，现代公法体系的存在，很大程度上便是要防止公共权力的私有化；腐败禁令的存在本身，也表明公共职位不是职位占有者的私有财产。这意味着，如果将缺乏约定的事后受财与“感情投资”型的财物收受予以合法化，现代国家与相应的公法体系的根基势必遭到冲击。因而，从不可收买性说的立场所据以得出的无罪观点，即便从刑法体系的内在视角来看似乎并无不妥，将之放在整个公法体系之中，其不合理性也显而易见。　　实际上，认为缺乏约定的事后受财与感情投资型的受财不构成受贿犯罪的结论，很难说是基于现有的立法规定，而只能说是依据不可收买性说的理论逻辑而得出。我国立法者从未明确宣示，在受贿犯罪的保护法益上采取的是不可收买性说。仅仅因为缺乏约定的事后受财与感情投资型的受财按不可收买性说无法作入罪化的处理，便批评相反的观点违反罪刑法定原则，并不具有说服力。在本文看来，将本应入罪的行为不当地排除在处罚范围之外，恰恰表明，不可收买性说不适于作为受贿犯罪的保护法益。这种对受贿犯罪的法益作固化理解的做法，未免有削足适履的嫌疑；它并不符合目的论的思考方式，而体现的是僵化的概念法学的思维。　　就分则条文的解释而言，立法规定的构成要件会对法益的界定构成反制，这一点并无疑问。问题在于，在界定法益之前，先入为主地解读立法规定中的相关要件，然后再据此来限定对法益的理解，势必使得法益与构成要件的解释形成循环论证的关系。为他人谋取利益的要件并非只能在对价关系的意义上进行解读，而法益同时应当具有超越体系的功能。如果承认在进行法解释时解释者的目光需要在事实与规范之间往返流转，则没有理由认为不能对作为论证前提的法益作必要的反思性调整。因而，本文认为，相关论者对前述司法解释的批评并不成立。相反，现行司法解释一改此前对两种行为一般不作为受贿犯罪处理的实务惯例，而否认受贿犯罪的成立以职务行为与财物之间形成对价关系为必要，恰恰是对受贿犯罪的规范本质有了更为准确的把握。这样的转变，不仅在刑事政策上具有合理性，也完全能够找到教义学上的相应根据，合乎刑法关于受贿犯罪的立法规定。四
不可收买性说的疑问：立足于关联犯罪的外部论证　　在受贿犯罪的保护法益上，坚持不可收买性说，不仅会在受贿犯罪的内部引发诸多教义学逻辑上的冲突，而且会导致受贿犯罪法条与关联犯罪法条之间关系的不相协调，从而难以符合体系解释的要求。　　其一，不可收买性说无法解释我国立法对受贿犯罪与行贿犯罪所作不法评价的差别。　　不可收买性说是从行贿人与受贿人的关系视角来理解受贿犯罪的规范本质，将它界定为职务行为的收买与出卖的关系。如此一来，从实质的不法构造来看，行贿行为与受贿行为就会构成共同正犯的关系。两种行为的不法程度，并无明显的区别；尤其是，在行贿方主动进行收买的情形中，行贿行为的正犯性更是不容质疑。既然是一种交换关系，职务行为的不可收买性，便构成对交易双方的共同义务，无论是行贿行为还是受贿行为，都因直接违反相同的诫命性规范而具有正犯的地位。这也是贿赂犯罪作为义务犯的教义学逻辑使然。换言之，行贿方的收买行为，直接违反自身应予承担的义务，由此直接侵害了职务行为的不可收买性或不可交换性的法益；这种侵害性并不需要经由受贿行为才得以实现。　　正是基于此，身处不可收买性说阵营的孙国祥教授这样断言，“就危害实质而言，受贿与行贿并没有特别的区别，都是对职务与职务行为不可交易性的侵害”。这样的主张在我国司法实务中也颇有市场。最高人民法院的相关领导曾明确提出，具有对向关系的行贿行为与受贿行为之所以成立犯罪，是不同主体的两个行为共同侵害“职务行为之廉洁性和不可交易性”这一法益的结果，这就表明刑法设置大致相当的刑罚处罚两种行为的必要性；换言之，行、受贿双方的对合关系，要求立法者对两者配置大致相当的刑罚量，也要求执法者对两者一视同仁，否则即背离了公平正义原则。　　然而，这样的判断与我国的立法规定不符。实际上，我国刑法一直对受贿犯罪配置较行贿犯罪更高的法定刑。按照罪刑相适应原则的要求，更高的法定刑显然对应的是更高程度的不法。从我国刑法对受贿罪与行贿罪的立法规定来看，理应得出受贿行为的不法程度要高于行贿行为的逻辑推论。这样的推论无疑与实质不法构造上的共同正犯的设定相矛盾。这意味着不可收买性说本身无法合理地解释，为什么受贿人的身份的存在会导致受贿行为对职务行为不可收买性的法益侵害要更为严重。可以说，在不可收买性说的理论框架中，其实需要额外地借助其他的实质性根据，才可能对受贿行为与行贿行为在不法程度上的差异加以合理的说明，而这与不可收买性说的基本设定并不相符。　　其二，不可收买性说无法合理地说明，为什么现行立法对受贿罪所配置的法定刑要重于滥用职权罪，而对利用影响力受贿罪则设定与滥用职权罪相当的法定刑。　　我国刑法对受贿罪配置了较滥用职权罪严厉得多的法定刑，如果认为受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性，而滥用职权罪侵犯的是职务行为的公正性（以及其他公私法益），则为什么立法者认为前者具有更高程度的不法从而需要配置更重的法定刑，就成为不可收买性说必须直面的难题。对此，不可收买性说的支持者往往不置一词。实际上，人们根本无法解释，为什么作为只侵害职务行为不可收买性这一单一法益的普通受贿，立法所规定的法定刑，竟然远高于以职务行为公正性的实害犯面目出现的滥用职权罪。毕竟，依据我国现行的立法，受贿罪法定刑的升格，可只依据数额的情节来适用，而并不以违反职务行为为前提。尤其是，如果考虑到滥用职权罪的构成，还进一步要求实际侵害到其他的法益，则其与受贿罪法定刑配置上的悬殊，就更难以作出合理的解释。　　张明楷教授在其晚近主张的修正说中，就斡旋受贿与滥用职权罪的法定刑轻重问题给出了相应的理由。在他看来，由于斡旋受贿不仅间接侵犯了被斡旋的国家工作人员的职务行为的公正性，而且直接侵害了国家工作人员职权或者地位所形成的便利条件的不可收买性，才使得斡旋受贿的法定刑重于滥用职权罪。可是，一个不正当职务行为的实质上的教唆行为（危险犯），即便加上职权或者地位所形成的便利条件的不可收买性这一法益，其法定刑怎么就能重于滥用职权罪呢？滥用职权罪不仅是职务行为公正性的实害犯，同时，从该罪的成立要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”来看，该罪同时还侵犯另一法益，即公共利益或个人权益。　　与此同时，对于为什么利用影响力受贿罪的法定刑与滥用职权罪相当的问题，依据修正说的解读，利用影响力受贿罪间接侵犯了职务行为的公正性以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖，这使得其法定刑与滥用职权罪相当。此种论证同样不具说服力。对于一个并不承担职务行为公正义务的行为人而言，其对职务公正性所间接造成的危险，与国民对职务行为不可收买性的信赖利益的侵害相叠加，其行为的不法程度，又如何能与滥用职权罪的不法相当呢？即便承认信赖利益具有作为受贿犯罪的保护法益的地位，单凭侵犯国民的信赖利益本身，也难以补足利用影响力受贿罪的不法程度，从而使之与滥用职权罪的不法相当。要知道滥用职权罪的正犯，针对的是直接负有职务行为公正义务的国家机关工作人员，该罪的成立不仅要求行为人对职务公正性造成实际的侵害，还要求进一步侵害到公共利益或个人权益，必须引起重大损失才行。　　其三，由于在斡旋受贿与利用影响力受贿罪中吸收了公正说的内容，不可收买性说阵营中的修正说将难以合理地处理罪数的问题。　　依循公正性的立场，修正说也将斡旋受贿与利用影响力受贿罪解读为职务行为公正性的危险犯。如此一来，在具体实施特定职务行为的国家工作人员构成滥用职权罪的情形中，按修正说的逻辑，斡旋受贿与利用影响力受贿的行为人便不可能存在同时构成滥用职权罪的共犯的余地。比如，在斡旋人与关系密切人教唆国家工作人员超越职权为行贿人谋取利益的场合，它意味着，对斡旋人与关系密切人只能以受贿犯罪来处罚，而无法认定其构成数罪。然而，无论是理论上还是实务中，都认为受贿罪与滥用职权罪所侵犯的法益并不重合，故对前述情形应当予以数罪并罚。对此，修正说的论者实际上也并不否认。那么，作为受贿罪的行为类型之一的斡旋受贿与利用影响力受贿罪，在同时触犯滥用职权罪的情形时，凭什么就例外地被排除在数罪并罚之外呢？这显然与竞合论的处理原则相冲突。在相应的情形中，若只是对行为人论以受贿犯罪，由于没有对其行为进行充分而不重复的评价，这样的做法背离竞合论的一般原理，也明显违反罪刑相适应原则。就此而言，张明楷教授针对公正性说所作的批评，即“如果采取公正性说，对于侵害公正性的职务行为与结果，就必须评价到受贿罪的不法之中，而不可能另行定罪。只有当侵害公正性的职务行为与结果不属于受贿罪的不法内容时，才有可能数罪并罚，否则就违反了禁止重复评价原则”，无疑也适用于他自己所倡导的修正说。　　归结而言，不可收买性说所造成的诸多问题，不论是在受贿犯罪的内部所引发的逻辑冲突，还是在与关联犯罪之间关系处理上的不协调，都无不根源于对受贿犯罪规范本质的认知偏差。不可收买性说的支持者，习惯于从交易关系或对价关系的角度来界定受贿犯罪的规范本质。尽管交易说与对价说二者之间其实存在一些区别，前者显然无法涵盖某些索取型的受贿行为；不过，二者的共同之处在于都是从行贿人与受贿人的二元关系视角来理解受贿犯罪的不法本质，将关注焦点放在职务行为与财物之间的交换关系而不是放在公共职位及其职权本身之上。如此一来，往往就要求“事”与“财”之间存在相应的对称关系，认为只有“兼顾买与卖的二者才是周全地考虑受贿行为的全部”；不具备对称关系的受财行为，将被认为无法成立受贿犯罪。可以说，也正是基于此，国内有论者才会提出，为他人谋取利益，也应当作为索取型受贿的成立要件。的确，若是立足于行贿人与受贿人之间的交换关系，为他人谋取利益势必成为索取型受贿罪的成立要件，即特定的职务行为必须体现为他人谋取利益这一因素。　　然而，且不说某些职务行为的行使本身就可能要求行政相对方支付相应的对价，在现代公法体系中，受贿犯罪实际上涉及的是公职人员与其所占据公共职位之间的内部关系，其不法本质在于将公共职位当作为私有的财产予以谋利。诚然，以职务行为与他人的财物进行交换，属于将公共职位当作私有财产予以谋利的常见的表现形式；但是，将公共职位当作私有财产予以谋利并不限于以职务行为与他人进行交易的形式，而完全可能包含其他的形式。正如绝大多数的盗窃行为都是秘密进行，并不能由此得出秘密性是盗窃犯罪的规范要件那样，经验现象与规范要求之间不应等同视之。如果秘密性无法因其为绝大多数盗窃行为所具备而成为盗窃罪在规范层面的成立要件，则对价关系的存在由于只是典型的受贿行为所具备的现象性特征，其同样不能作为决定受贿犯罪是否成立的规范要件，更不可能作为其规范上的本质而存在。简言之，不可收买性说错误地将受贿犯罪的本质理解为权钱交易或者职务行为与财物之间的对价关系；然而，权钱交易或对价关系云云，充其量只是对经验层面常见的受贿犯罪的行为类型作出的解读，并非受贿犯罪在规范上的不法本质。　　退一步说，即便认为对价关系的存在的确是某种行为类型的受贿犯罪的规范要件，它指涉的也只是受贿犯罪的不法构造，并不能据此将之认定为受贿犯罪所保护的法益。倘若职务行为的不可收买性可作为受贿犯罪的保护法益而存在，则完全也能够依据相同的逻辑，将对财物占有的不可破坏性界定为盗窃罪的保护法益。法益与构成要件之间无疑不是循环论证的关系。对法益的界定，不能仅仅着眼于构成要件来进行考虑。贿赂犯罪的存在乃是为了防止公权力的私有化，所以，其意义必须放在现代公法体系之下才能得到准确的理解。这意味着，受贿犯罪的法益除了要能够与构成要件相协调，还必须具备超越刑法体系的功能，与现代公法体系所追求的目标关联起来。　　由于不可收买性说在法益界定与构成要件的解释之间陷入循环论证，不仅法益概念全然丧失体系超越的功能，其内容也必然趋于空洞化。可以说，不可收买性说始终面临过于形式的批评，并非缘于人们对它的无端指责。正如国内学者所言，对于立法者而言，若要防止事物Ｘ的出现，只需设立一个刑事规范禁止Ｘ，然后宣布本罪的法益是Ｙ，且Ｙ就是Ｘ的禁止状态，那么，整个逻辑链条固然是自洽的，但也是空洞无力的；除廉政制度之外，职务行为无酬性／不可收买性也属于这样的Ｙ，它所禁止的有偿性就是Ｘ。归根到底，不可收买性说所倡导的法益观之所以空洞，便是因为它只是作为禁止规范的受贿犯罪立法规定的同义反复而已。四结语　　基于刑法解释中的体系融贯性与合目的性的双重要求，本文对当前受贿犯罪保护法益的两大学说，即公正性说与不可收买性说，展开了较为全面的批评。既然无法通过体系融贯性与合目的性的审查，则无论是公正性说还是不可收买性说都并非解决受贿犯罪法益问题的妥当理论。需要说明的是，对这两种学说进行驳斥，并不意味着作为通说之廉洁性说的合理性便不证自明，从而可以理所当然地得到支持。实际上，鉴于其内涵的模糊不清，廉洁性说连起码的指导构成要件解释的功能都不具备，更不要枉论其他了。　　在现代社会，国家、公职人员与一般民众之间的关系发生了根本性的变化，公职人员不再被允许从其职务行为中获取个人的报酬，而防止公权私有化成为现代公法的首要任务。就此而言，作为职权犯罪的受贿犯罪，对其保护法益的解读与界定，势必需要结合现代的公法体系，结合相应的国家理论与制度语境，才可能符合体系融贯性的要求。究竟何种法益论适合用来诠说现代的受贿犯罪，是一个需要认真加以论证的问题。本文作为受贿犯罪研究系列之一，主旨在于完成“破”的工作。有关“立”的部分，笔者将在相关论文中作出专门论述。

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《比较法研究》2019年第5期要目

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《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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