靳文辉：法权理论视角下的金融科技及风险防范 | 法宝推荐

【作者】靳文辉（重庆大学法学院教授、博士生导师；北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：金融科技及风险防范制度中所蕴含的权利、权力内容及复杂关系，决定了以“权利-权力”为核心范畴的“法权理论”对其有更充分的解释力。金融科技运行中的权利类型包括金融消费者的财产安全权和经营者的自由经营权，权力形态表现为监管机构的金融管理权。金融消费者权利的非理性行使、金融科技经营者自由经营权的过度扩张以及国家金融管理权运行中的失灵情形，是诱发金融科技风险发生的重要因素。法权理论视角下金融科技风险防范的优化路径包括：提升金融素养，促成金融消费者权利的理性行使；实施“监管沙盒”，平衡经营自由权行使中的创新与安全；规范金融监管权，提升金融科技监管行为的有效性。 关键词：金融科技；法权理论；风险防范 

一引言

　　一般认为，金融科技是随着人工智能、大数据、云计算、区块链等技术在金融领域中的应用，由科技和金融相互交融和渗透所形成的一种全新金融业态。其中，支付清算领域的网络和移动支付、数字货币和分布式账户技术，融资领域的股权众筹、P2P网络借贷，金融基础设施领域的智能合约、大数据、云计算和数字身份识别技术，投资管理领域的机器人投资顾问、电子交易，保险领域的联合保险和保险分解等内容，被认为是当下金融科技运行的核心构成。尽管有论者认为金融科技并未从根本上改变金融业的业务模式、金融法律关系和现有的金融运行管理体制，但更多的研究表明，作为一个基于科技要素驱动的金融创新，金融科技对金融业的影响是全方位甚至是颠覆性的：金融科技不仅提高了金融服务的效率，拓展了金融服务的可得性，还加快了金融创新的进化速度和迭代速度，促成了金融业务的精细化发展。金融交易主体、交易类型、交易方式和交易客体因科技要素被重新塑造，金融市场、金融产品、金融服务因科技因素而形成新的形态，对于整个人类而言，金融科技意味着一种新的可能生活方式的形成。

　　科技改变着人类的生活方式，也影响着人类社会的政治进程和法律实践。尽管科技有着客观的结构和原理，但科技本身并非总是中立：“技术是一种双面现象：一方面有一个操作者，另一方面有一个对象。当操作者与对象都是人时，技术行为就是一种权力的实施。”随着科技导致的金融新格局、新模式不断涌现，其可能引发的风险及其防范问题，也构成了一个学术界广泛研讨的议题。其中，有关金融科技的法律监管问题，自金融科技产生以来就被学界所重点关注。金融科技一方面因其内含的技术要素提高了金融资本的配置效率，提升了金融业的风险管理能力，降低了风险的集中度；但另一方面，由于其并没有改变金融业本身具有的脆弱性和风险属性，金融产品、金融主体和金融业务因技术因素更具多样性和关联性。风险因相互交织而更加复杂，金融科技在技术、业务、网络和数据等方面都面临与传统金融显著不同的风险和安全挑战。金融科技不仅使原本存在的金融风险更加隐蔽，信息科技风险和操作风险问题更为突出，因此必须创新监管理念和监管模式，采取新的监管方案，以预防金融风险，保护金融消费者利益，维护金融稳定。

　　这些研究成果无疑是重要且深刻的，但当下研究可能存在的问题有：第一，金融科技风险的形成是一个多种因素综合的结果，金融消费者的消费行为、金融科技经营者的经营行为以及国家管理机关对金融科技的监管行为，均可能成为诱发或放任金融科技风险发生的因素。风险防范的理念设计和制度安排应将科技金融所有参与者及其行为纳入一并综合考虑，仅从国家监管层面来探讨对金融科技风险的防范，缺少对金融消费者和金融科技经营者行动的关注，会导致系统性和周延性研究的不足。第二，现有研究忽略了金融科技风险防范法律制度与传统法学范畴的连接。在笔者看来，这种连接是必要的——唯有与传统法学概念和方法的连接，金融科技风险防范的制度设计才能从其他制度中汲取学术营养，避免金融科技风险防范的研究只停留在就事论事的学者自道。更为重要的是，对金融科技风险防范法律制度从法理学层面进行考察，金融科技风险防范的制度内容才会确定化和体系化，具有普遍指导意义和统领作用的理论框架才能建立，金融科技风险防范制度的实施也会因与其他法律制度的“可通约”而更为便利且富有效率。

　　那么，一个前提性的问题随之而来，我们该如何选取“传统法学基本范畴”并使之与金融科技风险防范法律制度形成连接？在法理学界，“权利本位说”（有学者又称之为“权利义务说”）作为主流学说影响深远，该学说认为现代法学的基础范畴是权利，权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴。与之不同，另外一个颇具影响力的学说是法权中心主义理论，该理论认为法律生活中更为普遍、更具全局意义的关系是“权利-权力”关系，法律权利和法律权力的统一关系可用“法权”概念来表述，“法权”是一个反映权利和权力统一体的法学范畴。以此为依据，我国学者将“法权”理论运用于部门法基本理论的研究当中。笔者认为，金融科技风险防范中固然包含着权利和义务的内容，但“防范”所具有的外力介入的状态及属性，决定了以“权利-权力”为基本关系范畴来分析金融风险防范可能更具有周延性和解释力。因此，将法权关系运用于金融科技及其风险防范法律关系的构造当中，更契合逻辑，符合实际。基于此，笔者在本文中对金融科技运行中的法权结构进行分析的基础上，对金融科技风险的来源从“权利-权力”的角度进行了解释，最后对金融科技风险防范措施的优化路径进行了论证，以此来提升金融科技风险防范法律的理论解释力和制度适用性。

二

金融科技风险防范制度的法权结构

　　参照其他部门法研究者对法权结构的界定，笔者将金融科技风险防范法律制度的法权结构界定为：金融科技风险防范中各种类型的权利和权力，按照一定的逻辑顺位建立起来的具有紧密逻辑关系、内在协调统一的体系化架构。其中，对金融科技风险防范法律制度运行的法权类型进行归纳，是分析法权结构的基础，对法权关系存在形态的描述，则构成了金融科技风险防范法权结构分析的核心内容。

　　（一）金融科技风险防范中的法权类型

　　第一种法权类型是金融科技中金融消费者的财产安全权。法学界对一般意义上的金融消费者权利保护有着异常丰富的研究，诸多学者从金融消费者的特殊性和金融交易的特殊性，以及金融法的价值目标等方面，强调对金融消费者权利进行专门保护的必要性。在制度建构层面，国务院办公厅于2015年发布了《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，明确要求金融机构要充分尊重并保障金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、受教育权、信息安全权等基本权利，金融消费者的财产安全权获得了国家层面的制度确认。在机构设立方面，中国人民银行金融消费权益保护局作为中国人民银行的内设机构，负责履行金融消费权益保护方面的职责。

　　笔者认为，金融科技固然没有改变金融消费者财产安全权的本质，但其所引起的权利主体和权利客体的变化则是不争的事实。传统的银行、保险、信托、证券等金融业务因科技因素呈现出新的样态，包含着科技要素的复合型金融产品层出不穷，金融科技使得金融消费者财产安全权的客体范围不断扩展。同时，金融科技的普惠效应又使得传统金融的垄断性被打破，金融服务的可得性得以提升，市场规模扩大，服务对象的范围迅速增加，但新出现的金融接受主体常因规模普遍较小而在防范和对抗风险上更显能力不足，又因数量多而使得风险的传播速度更为迅速，风险的控制和处置更为困难，这使得金融消费者的财产安全权尤其需要特殊强调。另外，众所周知，与“风险”相对的是“安全”，金融科技中消费者的知情权、自主选择权、公平交易权、受教育权、信息安全权，均可以理解为金融消费者财产安全权实现的条件和保障措施，财产安全权无疑处于更突出的位置。

　　第二种法权类型是金融科技经营者的自由经营权。在经济领域，个体的经济自由、经济平等、经济民主和经济救济是经济正义价值的承载方式，它们共同构成了经济主体的权利体系。其中，经济自由权是个体经济权利的核心内容，从各国宪法规范来看，经济自由权主要由职业自由权、营业自由权、（经济）迁徙自由权和（经济）结社自由权等构成。作为一项重要的民事权利，自由经营权不仅决定着经营者在经营机会获得的公平性，也决定着经营者经营领域、经营方式和经营事项选择的自主性。如果将经营者自由经营的要求置于金融发展的框架中分析即可发现，金融创新要求有一个更具自主性和能动性的行为主体与之相适应，承担金融业发展核心动力的金融创新，本质上是金融科技经营者自由经营权行使的结果。金融科技是传统金融业在吸纳科技元素基础上完成的一个新兴金融业态，其既是金融创新的方式，也是金融创新的结果。缺少了自由经营的权利，金融科技不仅缺少了生成的基础，更不具备进一步发展的可能。因此，将金融科技经营者的自由经营权作为金融科技运行及其风险防范法律制度中的一种法权类型，合乎逻辑，契合事实。

　　第三种法权类型是国家的金融管理权。金融管理权的产生及发展，取决于经济和金融发展状况的现实需求。在现代社会，随着社会成员财富的积累和风险来源的多元化，人们的金融服务需求更加强烈，金融商品和服务业从单纯的资金融通演化为形态多样的对资产和风险的跨时空组合配置，尤其是在经济金融化和金融全球化的今天，风险社会不可避免地遭遇了“金融国家”，以防范系统性金融风险的国家金融管理权便成为必要，它不仅在宏观上和一国金融市场、金融创新相关，同时还涵盖着所有金融市场主体的利益和期待。就金融科技而言，其固然被认为是当今时代最具价值的金融资产，但金融科技的运行机理使得其积聚金融风险、扭曲金融市场的可能性进一步增加。国家金融管理权的合理配置和规范行使，可为金融科技的发展提供必要的基础设施和条件，弥补金融科技市场自发运行的不足，消解金融科技运行中的信息不对称和负外部性，为金融科技的准入、退出和运行制定相应的规则，对现实中的金融科技创新可能诱发的风险做出及时识别及恰当的回应。这一切都决定了国家金融管理权存在着客观必然性，因此将之作为金融科技风险防范的一种法权类型，具有充分的正当性。

　　（二）金融科技风险防范中法权结构的形态

　　金融科技风险规制法既涉及权利与权力的内容，也包含有不同主体之间权利与权利的关系。笔者认为，金融科技运行中权利和权力的合理布局，既是各利益主体利益表达和利益实现的前提，同时也是协调利益关系和解决利益冲突的依据。权利和权力结构的规范化，事关金融科技运行中各市场参与主体的交往和互动的规范程度，也决定着金融科技运行各方利益实现的基础和整体绩效提升的可能性。下文中，笔者将从金融科技风险规制法权结构的关系和形态两个方面对其运行的应然形态进行简要分析。

　　首先，就金融科技风险规制中权利和权力的关系而言，金融科技风险防范中的权利和权力，均为构成金融科技法治运行的基本力量。它们是既相互适应又相互冲突、既对立又统一的矛盾结构体，金融科技运行中的权利需要权力引导和塑造，权力需要权利的监督和制约。和所有的“权利-权力”关系一样，金融科技运行中所包含的权利和权力之间既存在相互冲突和“互侵”的风险，也存有相互统一和“互动”的空间。所谓“互侵”，一方面指国家权力对个体权利的吞噬，另一方面指分散化的个体权利对国家权力的反对或反抗。两者的“互动”一方面体现为权力对社会个体权利和团体权利的尊重与信任，另一方面指个体权利和团体权利对公共权力的监督与信从，从应然的角度来看，金融科技运行中权利和权力的“互动”而非“互侵”是值得追求的理想状态。古典自由主义法治理论为防止国家对个人权利的侵害，为国家的行为设定了严格的边界以排除国家对个体权利的干涉。但是，现代社会运行又要求国家必须满足“个人通过自己努力无法完全满足的经济需求”，权利和权力的互动日渐成为一种常态，在某些领域，有效的权力甚至是权利实现的决定性力量。在金融科技运行中，无论金融消费者权利的行使，还是金融科技企业自由经营权的实现，都需要国家为其提供基础设施和能力保障，而对系统性金融风险的防范，更为市场个体力所不逮，必须依赖国家的力量才能成就。同时，国家金融管理权的规范行使同样需要金融消费者和金融科技经营者的监督和制约。所谓“通过权利制约权力”，其有效性和正当性已在学术界和实践领域获得了充分的证明。通过权利和权力的均衡配置，既可以避免政府的金融监管权过于强大，挤压金融消费者和金融科技经营者的私权利，同时可防范因金融管理权配置不当而无法实现对金融科技的有效监管。这既是金融科技风险规制中权利和权力关系构造的基本要求，也代表着现代金融法治发展的基本方向。

　　其次，就金融科技风险规制中权利和权力的存在形态而言，金融消费者和金融科技经营者的权利形态具有稳定性，而政府的金融管理权则具有变动性。具体而言，金融科技中消费者的财产安全权在本质上是财产权在金融领域的延伸，是基于人性而衍生出一种要求，具有“自然权利”的属性，是金融领域个体存在方式的法律表达，是人依其本性追求在金融领域追求生存和发展所需要基本条件的制度呈现。金融科技的出现可能会改变金融消费者权利的范围，但改变不了其作为“自然权利”的本质，具有超级稳定的特点。此外，金融科技经营者的自由经营权在存在形态上也具有稳定性，前文已论，金融科技经营者的自由经营权是金融科技经营者基于其所具有的市场主体资格独立从事经营行为的法律确认，亚当·斯密早就论证了自由经营权对于个人及人类的关键意义：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”因此，金融科技经营者的自由经营权同样是财产权在具体领域中的呈现，属于人的“基本权利”的范畴，其稳定性自然不容置疑。

　　与金融科技运行中权利的稳定性不同，金融科技运行中的国家金融管理权具有变动性的特点。这种变动性是由规制对象的变动性所决定的，金融科技是自金融业诞生以来最具革命性的技术创新，催生出种类多样的金融产品、金融平台和金融组织，同时金融业务的跨时空、跨行业和跨领域分布更加明显，科技金融风险的阶段性、不确定性、复杂性和变动性等特点尤其突出。实践中，无论是对各类金融科技产业的创新性监管，还是基于金融科技自发运行中对不同类型弊端的针对性克服，抑或对科技金融风险的分类防范，以及根据不同产业、不同主体和不同区域对金融科技发展的差异化调整，决定了国家金融管理的职权范围、方式、手段和程度等都应根据具体的情势而动态调整。严格界定国家金融管理权的边界既不可能，也无必要，动态、适时调整才是国家金融管理权的应有形态。

三

金融科技风险的生成机理：以“权利”和“权力”为根据

　　风险研究的目的在于构建恰当的风险防控方法和策略，而对风险形成机理的分析，又是决定风险防控措施正当性的关键所在。“法律的金融”理论认为，金融是依据法律构建的，不能独立于法律之外，法律作为金融科技运行的基本规范，不仅决定着金融科技的现存形态，也决定着金融科技未来发展的方向及风险发生、发展的可能性，金融风险发生有着法律上的根源。按照法权理论，权利和权力是确定法律的范围和对象的依据，那么一个顺理成章的结论是，金融科技风险发生必然有着“权利”和“权力”上的缘由。

　　（一）金融消费者财产安全权行使不当与金融科技风险

　　在金融法领域，基于金融消费者和金融科技经营者之间信息不对称和地位悬殊的事实，强调对金融消费者利益的特殊保护，构成了现代金融法制的中心问题和任务。金融消费者权利获得了天然的道德正当性，在“行使权利无可过咎”观念的支配下，金融消费者行为与金融风险之间的关联常常被忽略。但笔者认为，对金融消费者利益的保护固然构成了现代金融法治的核心任务，但“保护金融消费者利益”和“金融消费者行为是否会引发金融风险”是不同层面上的两个问题，它们之间并不具备逻辑上的关联性。金融安全的内涵大致可包括三个层次的内容：“一是宏观金融安全，即一国金融的整体安全；二是中观金融安全，即某一特定区域内的局部金融安全；三是微观金融安全，即单个金融机构的金融安全以及投资者、存款人、投保人等金融客户权益的安全。”在笔者看来，金融风险的爆发是多方面因素的综合结果，参与其中的所有主体均有可能是风险发生的推手，金融科技运行中金融消费者基于自己权利行使所做出的行为，至少可能会成为微观金融风险发生的一个重要因素。

　　具体而言，金融消费者权利中的财产安全权所具有的利益品格毋庸置疑。金融消费者选择金融产品，既与其财富增长的目标期待有关，也与对金融产品风险和收益的感知程度有关。金融科技增加了金融产品和服务的供给主体和获取通道，拓展了传统金融的边界和金融信息的传递渠道，实现了金融的跨时空配置，为消费者选择金融产品提供了便利，但这又在一定程度上对金融消费者的不谨慎和非理性提供了空间。比如作为金融科技产品代表之一的P2P，在我国，其在某种程度上成为危险行业甚至是非法集资的代名词。这固然与P2P平台违法运行、政府监管不到位有关，但用户对投资项目了解不足、盲目投资何尝不是重要原因？某网贷平台发布的“轻松理财、借款审核只需10分钟、收益高达14%—20%”等广告，按照财经作家吴晓波的说法，这种广告语的广告主可直接等同于“犯罪嫌疑人”，但这不影响众多投资者对其趋之若鹜。据2017年的数据，该平台注册用户突破了1000万，按照行业1%的转化率计算，有效用户可达10万人，交易金额超过750亿元。现实中，金融消费者的盲目自信和投机，对信息的盲目追随或选择性删减，以及为利益心存侥幸甚至铤而走险的行为方式，都构成了威胁金融安全的重要因素。消费者的这种行为反过来又给金融科技经营者的非法行为提供了便利，现实中的客户资金挪用、“卷款跑路”、非法集资、虚假融资等现象均与此有关。由此可见，因金融消费者的非理性行为所引发的金融风险，构成了微观金融安全的一个重要隐患。

　　金融业的高风险性要求金融消费者对金融产品有更高层次的理解和把握，尤其是对各种金融创新产品的了解更为重要。金融科技并没有改变金融的风险属性，“金融和不确定性是一对孪生兄弟，在金融中，几乎我们遇到的所有变量都具有一个共性，即未来价值的不确定性。”“20世纪90年代以来，消费者金融素养水平低下导致的错误的家庭金融决策被视为金融危机频繁爆发的重要原因之一。”金融交易是合同行为，每一个金融系统的参与者，都可以看成是这一复杂调适系统中的“作用者”，他们彼此之间平行地发生作用，进行博弈，以求改善自己。基于理性基础上的自我决策和自我负责是金融交易最突出的品格，制度所确认的国家、金融机构对金融消费者的财产安全保障义务，不可能完整代替消费者谨慎义务，金融消费者自愿参与行为就是其自愿承担风险的允诺，法律要求金融机构和国家的权益保护行为并不是自己放弃珍惜自己权益的理由。因此，通过制度设计实现金融消费者按照“理性人”的要求行事，是防范金融风险发生不可忽视的内容。

　　（二）金融科技经营者的自由经营权过度扩张与金融科技风险

　　前文已论，金融科技经营者的自由经营权是实现金融创新的基础，金融科技的创新来源于金融科技经营者的自由经营权。金融创新是金融发展的动力，“是维系一个有效且灵敏的资本市场的生命血液”，但金融创新又可能成为诱发金融风险的重要因素。由于金融科技对传统金融业的创新贯穿于金融科技运行的全过程，既表现为产品的创新，又表现为过程的创新，因此，基于经营自由权的金融创新所引发的风险，会在金融科技运行的整个过程和系统中得以呈现。具体包括以下几种类型。

　　首先是金融科技的网络技术风险。大幅度提升网络技术的运用范围是金融科技创新的一个重要表现，网络技术推动了金融基础设施和金融服务、金融产品的线上化和开放式发展，但其又可能成为金融科技运行的一个重要风险源。比如网络技术和数字方案广泛使用造成的网络薄弱环节和管理漏洞的增加，导致各种常规性的黑客攻击持续不断；云计算增加了网络威胁的新渠道，导致大规模、有组织的网络攻击时有发生。有网络安全评价服务机构对2017年金融行业的网络风险问题进行专业评估后得出的结论是：“从外部角度看，银行机构、第三方支付和小贷P2P公司面临的威胁相对最严重，互联网风险不容忽视；行业发现374个CVE安全漏洞，19%机构受到影响；36%机构遭受到总计87972次DDOS拒绝服务攻击，其中第三方支付成为了黑客或者竞争对手的主要目标。”网络风险和技术漏洞会对整个金融市场产生巨大影响并具有演变成新风险源的可能，如果某些技术被破译或者遭遇黑客攻击，所有运用这些技术的金融体系都会陷入瘫痪，这种网络技术性风险是金融科技风险发生的一个重要来源。

　　其次是操作性风险和业务风险。“操作性风险通常与不适当的操作和内部控制程序、信息系统失灵和人工失误密切相关，该风险可能在内部控制和信息系统存在缺陷时导致不可预期的损失。”实践中，金融科技机构为追求过度创新，单方面追求客户的使用体验，或者盲目使用新技术和新方案，过分简化操作程序和业务流程，成为诱发金融风险的重要因素。这些基于创新行为而形成的新的风险源，在金融科技的客户备付金管理技术、反洗钱技术、防欺诈技术、网络安全技术、客户信息保密技术等操作方面均有体现。就业务风险而言，对金融科技产品过度包装，人为模糊业务的本质和属性，或者风险提示责任履行不到位，都导致金融科技领域内的风险频发。再比如对一些缺乏检验和风险评估的产品，通过媒体夸大宣传，借用资本恶意炒作，导致金融消费者的错误认识或错误定价，由此造成的资源浪费，是金融科技风险的又一重要来源。

　　最后是系统性风险。系统性风险是危及整个金融体系，影响整体金融业稳定的风险。笔者认为，金融科技的过度创新和金融系统性风险的关联可简要归纳为以下三个方面：第一，金融科技强化了数据和业务的多机构联通和传递，增加了传统金融业、新兴科技企业和金融市场基础设施运营企业的融合性和金融行业的关联性，增加了风险传播的可能性；第二，金融科技降低了金融业的进入门槛，金融科技经营者数量的大幅上涨，强化了风险的影响面、波及面和外溢效应；第三，金融科技所具有的普惠属性增加了金融产品的可得性，降低了金融服务获得的门槛，金融消费者数量增加，金融消费行为的示范效应和趋同效应容易引起金融市场的“羊群行为”和市场共振。这些要素的叠加会成为最具破坏性的力量，诱发系统性金融风险的发生，导致整个金融系统的剧烈波动、危机甚至瘫痪。

　　（三）金融管理者监管权失灵与金融科技风险

　　金融科技自发运行的失败为国家金融监管权的介入提供了必要，但其能否达到防范金融科技风险的效果，还取决于国家金融监管权是否规范、合理和高效。实践中，面对金融科技这个“复杂的世界”，国家的金融监管权常会遭遇失灵，成为放任金融科技风险发生和扩散的一个重要缘由。在学术界，有关国家经济监管权失灵的文献已是汗牛充栋，其形成机理、类型和后果自然也适用于金融科技监管权的失灵情形，对此无需笔者赘述。只是需要进一步强调的是，金融科技的创新性有可能导致国家金融监管权失灵的现象更为突出，这是因为，常规意义上的监管权需要法律设定，但脱离现有的监管体系和监管框架是金融创新的惯常形态，“在某种意义上，金融创新可以看成是金融机构为了规避监管、躲避管制而产生的”，金融科技监管中的监管失灵现象需要着力关注。此外，金融科技产品和服务类型的多样性，决定了监管主体之间的协调机制尤为重要。因此，笔者认为，除了传统意义上的监管失灵外，监管知识不足导致的监管失灵和监管组织协调不足导致的监管失灵，是因金融监管权失灵而导致金融风险发生的两个更为特殊的缘由，本文的论述仅从这两个方面展开。

　　第一，监管知识不足导致的监管失灵。政府的经济规制行为必须依赖特定的知识来完成，规制知识决定着政府规制决策的生成，也会影响到规制制度的过程性行动。对于专业、多变和复杂的规制对象，政府规制更应根据具体情势做出适时调整，这无疑需要占有更为精致和充分的知识。前文已论，金融科技是金融和科技深度融合的金融新产品、新服务、新组织和新业态，与之相伴的风险也具有新的特点和形态，这就决定了政府金融管理权的实施原理与运行方案需要及时调整。比如金融科技中的分布式账户，其去中心化的特征及交易的场外运行与现有监管体制高度不匹配，监管失灵由此生成；分布式账户所运用的共享数据库、点对点传输和加密技术等技术所形成的技术组合方案，需要新的监管方案和监管手段与之对应。再如P2P业务和第三方支付业务，其对金融信用环境和信用评估，以及平台的资金管理和项目审核提出了新要求，政府的金融监管权理应及时调整和修正，否则监管缺位情形的发生便在所难免，这些都是监管知识不足导致监管失灵的具体表现。

　　金融科技所形成的金融业务和金融产品的复杂性和技术性，客观上增加了金融科技监管者的知识盲点。监管权的理想运行要求监管者具备足够的“技巧”和“能力”——从最本源的意义上讲，权力本身就包含了“技巧”和“能力”：“‘权力’一词，在英语中通常用作‘能力’‘技巧’，或‘禀赋’的同义语，这种用语包含从事某种表演的能力，严格的讲是‘技巧’，对外部世界产生某种效果的能力，以及潜藏在一切人的表演中的物理和心理能量，即‘行动权’。”金融科技的创新性对监管者的判断能力和回应能力提出了挑战，缺乏足够知识的监管难免会遭遇失败，成为放任风险发生和蔓延的重要缘由。

　　第二，监管组织协调不足导致的监管失灵。科技金融具有的多维开放性和多向互动性的特征，其波及面、传染性、扩展速度和外溢效应都高于传统金融。在我国，金融监管机构为“一行三会”时，金融科技大致根据监管职责和业务属性实行归口管理，人民银行负责互联网支付的监管，网络借贷由银监会监管，股权众筹和互联网金融销售由证监会监管，保险领域的联合保险和保险分解由保监会监管，智能合约、大数据、云计算和数字身份识别技术根据其所运用的行业和领域分别由对应的监管机构监管。近期我国金融监管机构改革将原有的“一行三会”改为“一委一行两会”，其职能划分尚需进一步明确，分业监管的事实在短期内难以发生根本性改变。笔者认为，金融科技产品和服务的高度异质性决定了其与统合监管模式的非契合性，但缺乏有效协调机制的金融科技分业监管，其弊端同样显而易见：“监管部门由于缺乏系统全面的了解，以及分业监管带来的沟通协调成本，基本上选择了观望的态度，对应否监管、采取何种方式和标准监管、监管尺度的拿捏等，均未置可否，而在许多伪互联网金融发展过程中逐步暴露出非法集资、甚至诈骗的社会问题时，才不得不仓促出台禁止性的通知或意见来加以应对。”由此造成的结果是，要么对金融科技进行简单粗暴式的禁止，压缩金融科技的创新空间；要么放任金融科技领域中各种乱象的发生，成为诱发金融风险形成和传播的一个重要因素。

四

法权理论下金融科技风险防范的优化路径

　　前文已论，金融科技风险的产生是与多个主体行动相关联的复杂事实。金融消费者权利行使的不谨慎和非理性行为，金融科技经营者盲目追求产品创新、运行效率和客户体验，金融机构冒险经营的动机，都会提升整个金融体系的风险偏好，加大风险发生的可能性。而国家金融监管权行使中监管知识的不充分、监管协调机制的不健全等监管失灵的情形，也是引发金融科技风险发生的重要缘由。以此为依据，笔者认为，法权理论视角下金融科技风险防范的优化路径，应从如下几个方面入手。

　　（一）提升金融素养，促成金融消费者权利的理性行使

　　所谓金融素养，是评价和衡量金融消费者对金融产品、金融概念以及金融风险的理解程度，以及在此基础上做出理性判断和决策，获得金融支持的知识基础、心理状态和行为能力的总称。较高的金融素养能保证金融消费者以合理的成本获取金融产品和服务并融入现行金融渠道，与之相反，如果金融消费者金融素养不足，则会成为金融消费者理解金融产品和服务的障碍，这不仅会影响金融产品及服务的推广和使用，还会成为诱发金融风险的重要缘由。近年来，世界各国均重视金融消费者金融素养的制度培养，2003年，美国依照《公平交易与信用核准法案》成立了金融素养和教育委员会，大力推行“促进美国金融成功：金融素养国家战略”；英国金融服务管理局依据《2000年金融与服务市场法》和《2010年金融服务法》，推行“英国金融能力：持续改变”和“金钱咨询服务”两项国家战略，旨在提升国民的金融素养。我国也于2013年由中国人民银行会同原银监会、证监会和原保监会制定了《中国金融教育国家战略》，将提升我国消费者的金融素养作为国家战略加以落实。

　　金融消费者金融素养提升的具体路径大致应包括以下内容：从金融素养培育目标来讲，应围绕消费者的金融知识、金融能力和金融意识等方面进行，重点提升金融消费者的计算能力、信息分析能力、风险预测能力、认知能力。从金融素养培育的方式来讲，根据OECD于2008年创建的国际金融教育网络（INFE）的建议，应从以下几个方面来进行：政府及其利益相关者应公平、公正地促成金融消费者教育，制定可行的金融消费者教育计划；金融消费者教育计划应从学校教育开始实施，尽早进行；金融消费者教育应纳入公司治理体系，并通过相应的问责机制来落实；将金融消费者教育和商业资讯加以区别，制定从业人员的行为规范；根据客户的阅读和理解能力提供金融服务，降低金融教育的实施成本，增加其可接受性；金融消费者教育计划应侧重于生活规划，重点围绕基本的储蓄、债券、保险、养老金等内容进行；项目和执行战略应着眼于能力建设，对特殊群体应制定个性化方案；应该提倡建立国家宣传、特定网站、免费信息服务和金融消费者高风险（如欺诈）预警系统。强化金融消费者的金融素养，不仅有利于形成消费者的金融能力和金融观念，提升金融消费者对金融的了解和把握程度，选择与自己承受能力相匹配的金融产品和金融服务，同时也会压缩金融科技经营者非法运行的存在空间，防范现实中各种危及金融安全行为的发生，其对于金融科技的风险防范相当关键。

　　（二）实施“监管沙盒”，平衡经营自由权行使中的创新与安全

　　金融科技的本质是金融创新，新的业务模式和超越传统边界业务范围难免会与现有的监管规则和框架相冲突。要求所有的金融创新行为都必须遵循传统的金融监管制度，无异于“削足适履”，必然会扼杀金融科技的创新和发展。但放任金融科技创新行为尤其是任其野蛮生长，其引发的弊端和风险则不容忽视，我国在金融科技初创时期的放任式监管所引发的金融科技领域的种种乱象即是明证。因此，平衡金融科技发展与控制金融风险的矛盾是金融创新监管的关键所在，探求一种能平衡金融科技创新和金融科技风险管控的监管方案刻不容缓。

　　为了平衡金融科技的风险与安全，英国政府率先倡导并实施的“监管沙盒”制度备受理论界和实践界推崇和关注。“沙盒系计算机用语，指用于计算机安全领域的一种虚拟技术，是在受限的安全环境中运行应用程序，并通过限制授予应用程序的代码访问权限，为一些来源不可信、具备破坏力或无法判定程序意图的程序提供试验环境，因为有预设的安全隔离措施，一般不会构成对受保护的真实系统和数据的修改或安全影响。”监管沙盒的实施流程大致包括：企业向金融监管部门提交测试申请，金融监管部门予以审核，如符合条件则接受申请，由申请企业和金融监管部门合作并确定一种测试方案，包括“选择沙盒”选项、测试参数、结果测量和保护措施等方面的事宜，随后进入测试和监控阶段，金融监管部门对测试过程进行全程监测以控制风险，企业根据业务开展情况向监管机构提交有关测试结果的报告，监管机构对报告进行评估，最后由金融监管部门审核收到的最终报告，如果最终报告通过审核，公司可决定是否在“沙盒”之外推广新产品或服务。

　　任何科学知识都源于需要、始于问题，而且始终与“试错”相关。科学的独特功能，就在于“它是一种少有的有了错误可以系统地加以批判，并且还往往可以及时改正的人类活动”。“监管沙盒”可为金融科技经营者的创新行为提供必要的条件和环境，既保证创新在可控的环境和条件下进行，又缩短了金融产品的上市时间，还能保证金融创新更好地获得融资支持，使得更多的创新产品能够到达市场。对于金融科技经营者而言，其可以为金融创新提供足够的条件和空间，同时又无需担心超越现有制度框架而遭遇惩罚，是保障其自由经营权的重要方法。对于金融消费者而言，“监管沙盒”以保障金融消费者权益为重要内容，比如企业所承担的信息披露、告知和补偿义务，使用“监管沙盒”的公司需要金融监管机构证明其拥有足够的实力向消费者赔偿可能引发的损失，金融监管部门对此要予以严格审查。对于金融市场而言，“监管沙盒”具有“试点”和“试验”的性质，即便失败也可将错误成本缩小到特定的范围，至少不会引起系统性金融风险的发生。对于金融监管机构而言，其可以从“监管沙盒”试验中总结得失成败的信息，并根据试验结果及时调整监管措施和政策，是建构科学监管方案的可行路径。总之，“监管沙盒”是实现金融科技创新和风险防范之间动态平衡的有效方法，是保证金融科技经营者自由经营权充分行使并能防止其过度扩张的有效路径，有充分的理由在实践中引入和实施。

　　（三）规范金融监管权，提升金融科技监管行为的有效性

　　金融监管权的规范运行绝非某一个或几个规范化即可成就的任务，毕竟，国家金融监管行为绝非一种单个领域或单个方式“存在”，对金融监管权涉及因素整体的把握才是保证其规范化运行的充分条件，监管理念、监管模式、监管方法等均为金融科技政府监管规范运行的重要因素。由于金融科技监管理念、监管方法的问题在学界已获得了异常充分的论述，本文仅以前文提到的国家金融管理权可能引发金融风险的“监管组织协调不足导致的监管失灵”和“监管知识不足导致的监管失灵”两种情形为依据，对规范国家金融科技监管权规范运行的路径进行扼要论述。

　　从监管主体的协调性角度讲，金融科技的科技因素与传统金融相互交错的事实，决定了对金融科技进行分业监管的不合理性：分业监管模式要求金融监管主体的行动应根据细分的金融市场、金融产品和金融业务来确定，不同的监管主体只根据具体的金融产品和金融业务进行监管。在分业监管条件下，监管主体对于自己职责之外的事项，缺乏关注的依据、动力和激励，行动一致性机制难以形成。但是，与分业监管相对的统合监管，也不完全契合金融科技的监管需要。面对种类繁多的金融科技产品和服务，我们很难将所有的业务类型整合到“大一统”的金融监管机构中，而且，金融科技所涉及的领域、工具、手段和功能会不断革新，所涉及的行业和领域也会不断增加，除非有一个监管组织能够涵盖所有的金融科技产品和服务并能对所有的风险加以监管，否则保证金融科技的安全运行必然是多个机构的责任。因此，科技金融监管主体的理想形态，不是统合监管和分业监管的二者择一，构建分业监管基础上的协调机制，才是符合经验和事实的目标追求。实践中，可在监管组织多中心化构造的基础上，从文化要素、资源要素、责任要素和技术要素四个方面入手，通过联席会议、专项治理小组等机构的设立，建立金融科技监管机构之间的协调机制，促成金融科技监管权的协调和规范行使，提升金融科技监管权运行的有效性，是金融科技对监管组织的必然要求。

　　从监管知识获得的角度讲，在金融科技领域，监管对象的繁杂性决定了监管所需知识的多样性。就监管对象而言，2017年，金融稳定理事会（Financial Stability Board, FSB）成立的金融科技课题工作组（FinTech Issues Group, FIG）发布了《金融科技对金融稳定的影响及各国应关注的金融科技监管问题》报告，提出当前金融科技监管中应关注的问题包括：管理来自第三方服务提供商的操作风险，减轻网络风险，监测宏观金融风险，跨境法律考量和监管安排，支持大数据分析的治理和披露框架，评估监管范围并及时更新，与多样化的私营部门主体共同学习，进一步开发相关当局间的沟通渠道，在新的需要专家的领域储备人才，研究数字货币的替代配置，对金融科技的持续监测，等等。笔者认为，由于金融科技的创新性和变动性，企图穷尽金融科技监管中所有问题的努力并不现实，而且金融科技发展过程中还会有新的问题不断出现，新的问题需要新的知识来应对，因此保证金融科技监管知识的及时更新和不断注入，是保证金融科技监管有效性的关键。对此，笔者在互联网金融监管组织设计中有关提升监管组织专业化能力的实践方案已有论述，并提出了专家知识引入和监管队伍的专业化建设两条路径，此处不再赘述。

　　金融的发展需要科技辅助、支持和优化，金融科技在全球范围内的迅速兴起及发展的态势预示着其必然有广阔的发展空间。近年来，我国金融科技发展极为迅速，但也遭遇了因野蛮生长而乱象丛生的局面，对金融科技运行中的乱象整治和风险管控迫在眉睫。法律所具有的利益（风险）分配机制和契约执行机制，决定了对于金融科技的规范发展和风险防范至关重要。法权理论基于利益基础上的“权利-权力”范畴，为我们分析金融科技及其风险防范法律制度构建提供了一个更为系统的视角。按照法权理论框架，建立内在协调、逻辑自洽的金融科技风险防范法律制度法权结构，以此为基础构建金融科技风险防范路径，是推动金融科技行业合规化发展应当依托的方案。

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《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期法学要目

1.法权理论视角下的金融科技及风险防范

作者：靳文辉（重庆大学法学院）

内容提要：金融科技及风险防范制度中所蕴含的权利、权力内容及复杂关系，决定了以“权利-权力”为核心范畴的“法权理论”对其有更充分的解释力。金融科技运行中的权利类型包括金融消费者的财产安全权和经营者的自由经营权，权力形态表现为监管机构的金融管理权。金融消费者权利的非理性行使、金融科技经营者自由经营权的过度扩张以及国家金融管理权运行中的失灵情形，是诱发金融科技风险发生的重要因素。法权理论视角下金融科技风险防范的优化路径包括：提升金融素养，促成金融消费者权利的理性行使；实施“监管沙盒”，平衡经营自由权行使中的创新与安全；规范金融监管权，提升金融科技监管行为的有效性。

关键词：金融科技；法权理论；风险防范  

2.金融科技背景下监管沙盒的理论与实践评析

作者：廖凡（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：监管沙盒的基本宗旨是促进金融科技发展，特别是支持初创企业所进行的“破坏性创新”活动，在此意义上构成金融科技监管的一个子命题。金融科技是指技术驱动的金融创新，与中国语境下的互联网金融异曲同工；监管科技（广义）则是市场主体“合规科技”和监管机构“监管科技”的统称。监管沙盒本源上是对全球金融危机后过度强化的监管要求的“反动”和“纠偏”，其理论基础是破坏性创新和适应性监管。英国等国家和地区的实践表明，监管沙盒对于金融市场、监管体制和监管文化等外部条件有着特定要求，并非金融科技监管的必然选择或者普适模式。从中国的实际情况出发，至少就当下而言，并不适于引入监管沙盒。

关键词：监管沙盒；金融科技；监管科技；破坏性创新；适应性监管

3.金融科技法律规制的创新

—— 监管沙盒的发展趋势及本土化思考

作者：刘志云；刘盛（厦门大学法学院）

内容提要：金融科技的大发展对金融监管提出了新的挑战，监管沙盒即是迎接这种挑战的产物。监管沙盒是一种在真实但受限的环境下对金融创新进行测试，并以此判定是否可以大规模适用的制度，能够在防范各类风险的前提下最大限度地促进金融创新。目前，监管沙盒的发展趋势能够为缓和法律滞后性与创新超前性的矛盾、协调监管部门与创新主体的关系和变革金融消费者的保护范式提供有益参考。我国包容性监管理念的运用、协调性监管框架的出现和试点性法律法规的实践，为监管沙盒的本土化提供了理念的适应性、体制的兼容性及规则的合法性基础。 

关键词：监管沙盒；金融科技；包容性监管；金融消费者保护

4.论“断交”后台湾当局“双边协定”的处理

作者：彭莉；上官丹怡（厦门大学台湾研究院）

内容提要：1949年10月中华人民共和国成立以来，各国陆续与台湾当局断绝“外交关系”。为推行其所谓的“实质外交”策略，台湾当局在与他国结束官方关系后，对于双方间的既有“协定”总体上采行的是通过协商以尽可能维持“协定”关系的处理态度。实践中，也确有部分“双边协定”得以继续实施。值得注意的是，其中某些“协定”延续的途径既和台湾在国际法上的地位不符，又与各国政府同中国政府的建交公报精神相违背。为在国际社会强调一个中国，维护两岸关系和平发展，中国政府应对台湾与“断交国”之间逾越一个中国原则的行径有所防范。

关键词：台湾；“断交”；“双边协定” ；一个中国原则

《厦门大学学报（哲学社会科学版）》是厦门大学主办、国家教育部主管的高层次的哲学社会科学综合性学术刊物，2003年底首批入选教育部“哲学社会科学名刊工程”。《厦门大学学报》创办于1926年4月，办刊历史悠久。新中国成立后，《厦门大学学报》在停刊七年后，于1952年7月复刊，成为解放后全国最早复办的大学学报。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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