《法制与社会发展》2019年第6期要目 | 法宝期刊

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《法制与社会发展》2019年第6期要目【本刊特稿】
1.迈向法学的中国时代——中国法学70年回顾与前瞻黄文艺（5）【法理中国研究】2.中华经典文献中法理概念之考辨 陈翠玉（23）3.论人权法的三种法理刘志强（52）【法律与科技研究】4.网络法治的强度、灰度与维度周汉华（67）5.智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例张吉豫（81）6.法律如何可能？——自动驾驶技术风险场景之法律透视王莹（99）7.算法权力及其规制周辉（113）【部门法哲学研究】8.作为限制公权力滥用的比例原则蔡宏伟（127）9.行政法学总论阿基米德支点的选择黄宇骁（144）【法学·法律方法研究】10.可废止法律推理与法治陈坤（165）【新兴·交叉学科研究】11.守法行为中的公平偏好：基于实验经济学的启示伍德志（184）【理论纵横】12.寻找经济法中的法理

——“经济法中的法理”学术研讨会暨 “法理研究行动计划”第七次例会述评

殷继国；阳雨璇（203）

13.《法制与社会发展》2019 年总目录

（221）

【本刊特稿】1.迈向法学的中国时代——中国法学70年回顾与前瞻作者：黄文艺（中国人民大学法学院）内容提要：中国法学70年的发展史是一部与时代潮流同频共振史，是一部与党和人民事业同向同行史，是一部与法治中国建设同步共进史。70年法学发展的主要成就是，初步构建了中国特色法学学科体系、法学范畴体系、法学理论体系、法学方法论体系，推动构建了中国特色法治话语体系、法律规范体系、法治运行体系。70年法学发展的基本经验是，坚持以马克思主义为指导，面向社会主义法治建设实践，挖掘汲取中国传统法律文明成就，广泛吸纳世界法学法治成果，加强法学学术引导管理，加强法学学术队伍建设。未来30年，中国法学将在学术品格上具有更强的主体性，将对法治中国实践具有更大的引领力，将在世界法学舞台上拥有更大的话语权，将在人文社会科学领域产生更大的影响力。再经过30年左右的持续发展，中国法学将以崭新姿态屹立于全球，世界法学终将迎来中国时代！关键词：中国法学；法学范畴体系；法学理论体系；法治话语体系；中国时代【法理中国研究】2.中华经典文献中法理概念之考辨作者：陈翠玉（西南政法大学行政法学院）内容提要：法理是传统中国所固有的名词、概念和术语。法理概念在中国的使用已有几千年的历史。迄今所知，法理概念始见诸文字于《汉书·宣帝纪》中，由东汉史学家班固以“法理之士”形式首次使用。随后，另一位东汉史学家刘珍以“明达法理”的形式，再次使用了这一概念。魏晋南北朝至隋唐时期，法理概念不时出现在中国经典文献（经、史、子、集）中，活跃于立法、释法、司法、民众生活及国家治理等领域。到了宋代，除了继续被运用于立法、释法等场合以外，法理概念还被作为专门司法术语，频繁出现在司法审判活动中，在判据发现、法意解释、行为正当性评价、裁判说理等环节发挥重要作用，其意涵更加丰富，标志着古代法理概念的初步定型。元明清时期，法理概念被继续使用于各种与法有关的场合。回溯古代中国，法理思想源远流长。将法理思想凝练为法理概念，是古代中国人法律发展认知史上的重大进步。作为中国古人创造性地提出的一个兼具理论和实践品格的思想范畴，法理概念反映了中国古人探索法之理的独具特色的中国式思考轨迹和话语逻辑。古代法理概念有着自己的问题意识、指称对象、运思逻辑，其涵义、用法及功能与现代法理概念有着诸多相通之处。关键词：法理；理；法理术语；法理概念；中华经典3.论人权法的三种法理作者：刘志强（广州大学人权研究院）内容提要：人权与公法、私法以及公私交叉法的互构，体现在由各项具体权利构成的基本人权规范体系中。人权法的具体法理可以提炼为权力制约型法理、私权自治型法理与社会保障型法理。这些具体法理从法律权利的明文规定中推导出来，也需要在宪法和具体部门法中加以提炼。法理的内在逻辑决定了具体法理之上还有一般法理。从一般法律原则中可以揭示出人权运行的两种结构模式：防御权结构模式与合作权结构模式。这是人权在规范语境下的两种典型运行样态，也是人权法的一般法理。处理好防御权与合作权的微妙关系，可以促进人权事业的更好发展。除具体法理、一般法理外，还存在最高维度、最根本性的普遍法理。人权法的普遍法理所要揭示的是人权法的“法理中的法理”和“元法理”，这种普遍法理就是人权法中“人的尊严”的规范内涵，其负载了人权法律规范体系的基础价值原理，诠释着人权法的“法之价值”与“法之美德”。关键词：人权法；具体法理；一般法理；普遍法理【法律与科技研究】4.网络法治的强度、灰度与维度作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所）内容提要：网络法治的强度与灰度，一刚一柔，共同调整网络社会行为。网络法治的强度是灰度的前提和基础。若没有法治的强度与权威，奢谈法治的灰度是没有任何意义的。网络法治的灰度是强度发挥作用的条件，缺乏灰度的法治一定是“强弩之末”，不可能有持续的强度和权威。我国网络法治在强度与灰度方面均存在一些突出的问题，既缺乏强度，也缺乏灰度，需要加强制度建设。地有四至，网有四维。网络法治建设，必须纳入多维视角，在多维度中实现强度与灰度的有机统一。关键词：法治权威；法治灰度；实质法治；多元治理5.智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例作者：张吉豫（中国人民大学法学院）内容提要：随着信息网络空间日益成为人类活动的重要空间，智能算法在网络空间被广泛运用，我们正在快速进入智能社会。在智能社会中，法律的算法实施及其规制是不容忽视的重要问题。著作权领域法律的算法实施较早地开始实践，提供了一个有益的观察视角。世界范围内著作权法治实践逐渐脱离传统的避风港规则，从平台自发采用侵权检测算法、司法裁判对平台责任加重、立法确立新原则这三个维度，加强了在线用户分享内容平台的事前审查，激励了网络空间中著作权的算法实施机制和规制的创新与发展。智能社会中著作权算法实施具有必然性和积极意义。其规制机制应以信息的合法高效流通原则，算法权力与公权力、私权利平衡原则，共享经济、新零工经济的“助推型”治理理念，“共建共治共享”的社会治理理念等智能社会的法理信念为指引，构建用户与平台之间新的利益平衡机制、超越“过滤义务”的多元共治机制、著作权状态及归属的公信认证机制、争端解决的“在线合议”机制。关键词：智能社会；避风港规则；过滤义务；法律的算法实施；算法规制；版权区块链；在线争端解决；共建共治共享6.法律如何可能？——自动驾驶技术风险场景之法律透视作者：王莹（中国人民大学法学院）内容提要：自动驾驶技术的融合带来了参与主体与行为主体多元化、因果链条的延长与责任界限的模糊等问题，形成了“没有马车夫的马车”与责任真空、人机共驾与掌控悖论、两难困境与编程迷局三大典型的自动驾驶技术风险场景。以法律与科技融合的视角对自动驾驶技术风险场景进行法律透视，聚焦其中法律与科技的冲突关系，可以得出以下应对新兴交通风险场景的法律方案与基础性思考：随着自动驾驶技术的进一步融合及该技术级别的提高，自动驾驶系统将扮演交通法律关系的重要角色，责任框架的重心应向该驾驶系统的掌控者转移。与自动驾驶系统技术自主性伴生的是极端偶发不可预见的风险，对此应引入可允许的风险理论，以衡平自动驾驶技术风险与科技创新、社会整体福祉提升与个体利益保护之间的紧张关系。关键词：自动驾驶；技术风险融合；掌控悖论；两难困境；可允许的风险7.算法权力及其规制作者：周辉（中国社会科学院法学研究所）内容提要：在网络社会、大数据时代和算法社会重叠交融的新技术时代里，算法赋能带来了社会权力和权利的增量，但增量的配置并不均衡，而是加剧了私权利、公权力、私权力的失衡。通过把握算法社会的时代特征，进一步认识算法权力的产生基础、运作规律及其主体特性，在分清利弊的基础上，建构个体走出算法权力规训、实现算法权力规制的有效方案，推动私权利、公权力、私权力的动态平衡，确保算法社会始终围绕效率、公平、自由和善治的共同目标发展。关键词：算法权力；赋权；规制；私权力；平衡【部门法哲学研究】8.作为限制公权力滥用的比例原则作者：蔡宏伟（吉林大学理论法学研究中心、国家“2011计划”·司法文明协同创新中心）内容提要：面对比例原则在全球范围内广泛传播的现实，有学者极力主张应该普遍接受比例原则，也有学者对普遍化主张提出了质疑。无论是赞成还是反对这一主张，都是对该问题的一个非常有意义的理论探讨；但是，在批判性的论辩过程中，出现了一种关于比例原则的错误甚至是有害的主张，即有中国论者认为“比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利的观念”。这一错误主张主要是受到了德国学者罗伯特·阿列克西的理论误导。本篇论文首先通过澄清比例原则论述中常见的三个混乱（即起源问题、结构问题以及美国是否存在比例原则的问题），为比例原则正本清源，将讨论的对象严格限定于宪法意义上的比例原则；其次集中检讨“比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利的观念”这一错误主张，指出比例原则主要是一种保护个人宪法权利的分析工具和裁判工具，立足于“限制公权力滥用”的观念。关键词：比例原则；强意义的普遍性；弱意义的普遍性；限制公权力滥用9.行政法学总论阿基米德支点的选择作者：黄宇骁（北京大学法学院）内容提要：行政法学总论的阿基米德支点是指一种能够支撑起整个行政法学总论的概念工具，通过对这一支点的概念演绎便可以编排出行政法的教义体系。迄今为止，几种比较主流的阿基米德支点方案包括：单一行政行为方案、经典行政行为形式方案、行政过程论方案、传统行政法律关系方案、新行政法律关系方案、行政法律机制方案、行政手段方案等。在阐明行政法学总论理想形态的基础上，通过主观法体系与客观法体系、节点与整体、监控模式与管理模式三大区分标准，可以对上述方案进行比较与评判。行政法律机制具有以机制为框架，以制度为单元，内嵌行为形式的树状结构特征。将行政法律机制作为行政法学总论的阿基米德支点可以有效促进法解释学与法政策学的融合。关键词：行政法学总论；行政行为；行政法律关系；行政手段；行政法律制度【法学·法律方法研究】10.可废止法律推理与法治作者：陈坤（南京大学法学院）内容提要：法律推理具有合理性、非保真性、动态性与扩展性，因此属于可废止推理。典型的法律推理有三种，分别为旨在认定案件事实的事实认定推理，旨在确定规则在特定案件中的适用性的概念涵摄推理以及基于规则的规则适用推理。事实认定推理的可废止性主要根源于证据的不充分性、对常识规则的依赖以及客观事实与法律事实之间的区分。涵摄判断推理的可废止性主要根源于法律概念的不确定性以及解释元规则的可废止性。规则适用推理的可废止性主要根源于提高推理的效率与能力，分配证明责任以及增强法律的合理性、灵活性与稳定性的各种实践需求。法律推理的可废止性不会加剧法律的不确定性从而冲击法治理想。恰恰相反，正是可废止推理使得法治理想的实现成为可能。关键词：法律推理；可废止性；可废止推理；法治【新兴·交叉学科研究】11.守法行为中的公平偏好：基于实验经济学的启示作者：伍德志（安徽大学法学院）内容提要：法律是一种公共品，其供给过程显示出短期个人利益与长期集体利益相冲突的社会困境。守法作为供给法律这种公共品的个体行为，不能完全依赖于公民的自利动机，因为自利动机在激励守法上容易出现“动机拥挤效应”。人类有着超越自利动机之外的公平偏好，这种公平偏好体现为对不平等的情感厌恶，经济学中的最后通牒博弈实验与独裁者博弈实验均直观地证明了公平偏好的存在。人们从公共品博弈实验和公共池塘资源博弈实验中可以发现，人类的行为会超出自利动机的范围，这体现为人们对互惠公平的追求，即如果他人增加对公共品的贡献，那么，我们也会倾向于增加自己的贡献。公平偏好是一种非理性情感，它表现为，人们为了实现公平，宁愿放弃可得利益，而采取一种“玉石俱焚”的非理性策略。公平偏好也存在于法律秩序建构这种大型的公共品博弈当中。在很多情况下，人们之所以守法不是出于对守法成本和收益的理性计算，而是出于对其他人也都在平等守法的期待和信任。关键词：最后通牒博弈；独裁者博弈；公共品博弈；公平偏好【理论纵横】12.寻找经济法中的法理——“经济法中的法理”学术研讨会暨 “法理研究行动计划”第七次例会述评作者：殷继国；阳雨璇（华南理工大学法学院）

《法制与社会发展》创刊于1995年，由中华人民共和国教育部主管，吉林大学主办，教育部人文社会科学重点研究基地•吉林大学理论法学研究中心、“2011计划”•司法文明协同创新中心共同承办，是目前国内唯一面向国内外公开发行的中文理论法学领域的专业学术期刊，现为国家社科基金资助期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国期刊方阵双效期刊、《全国报刊索引》核心期刊、吉林省一级期刊、吉林名刊，被“北大法宝”、国家哲学社会科学学术期刊数据库等权威检索系统全文收录。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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