【副标题】基于北大法宝法律数据库143例个案分析
【作者】于阳（天津大学法学院副教授、博士生导师，刑事法律研究中心研究员，法学博士）；孙传浩（天津大学法学院2018级法律硕士研究生）
【来源】《山东警察学院学报》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：通过对北大法宝法律数据库中持有“仿真枪”入罪的143例个案进行统计分析，发现此类案件罪刑特征体现为持枪数量对定罪量刑起主导作用，判决结果以宣告缓刑为主、管制刑缺乏适用空间，案件本身的社会危害性、持枪动机、枪支来源等实质性考量因素对于量刑影响有限。最高人民法院分别于2009年、2018年出台的关于涉枪案件的司法解释在定罪量刑的形式与实质判断中存在关系衔接不明的情形，客观上造成主观动机、枪支来源、枪支性能等实质因素无法突破“唯数量”、“唯杀伤力”等形式主义法定量刑幅度的桎梏。最高人民法院2018年涉枪案件司法解释适用标准不明确、法官自由裁量权过大，造成司法实践中持有“仿真枪”入罪个案的量刑失当。实现此类案件罪刑均衡、量刑适当的对策包括：构建行政违法与刑事犯罪衔接分级的双层次阶梯化枪支认定标准，同时参照“醉酒驾驶机动车”的立法规范完善枪支认定模式，构建依据杀伤力进行阶梯化改造的枪支认定分类模型；以形式判断为基准、实质判断为核心，构建形式与实质相统一的法定量刑幅度，以此来保障该类案件的罪责刑相适应。关键词：非法持有枪支；仿真枪；司法解释；罪刑失衡；形式与实质2019年5月25日，最高人民法院依法核准刘大蔚案判决，从无期徒刑再审改判为有期徒刑7年3个月。至此，历时近5年的“18岁少年网购仿真枪获刑无期案”引发的争议终于落下帷幕。不仅是“刘大蔚案”，近年来，随着天津“赵春华案”、广东“王国其案”等一审判决的作出，关于持有“仿真枪”入罪案件罪刑失衡（主要是指非法持有枪支罪的定罪门槛过低、量刑过重等情形）的批评之声不绝于耳，引发社会各界对涉枪案件定罪和量刑标准的广泛热议。全国各地刑事审判实践中“唯数量”、“唯杀伤力”（即枪支的枪口比动能）的形式认定标准严格限制了此类案件的定罪和量刑幅度。加之在庭审过程中往往忽视对行为人主观动机、枪支来源等实质量刑情节的考量，不仅有违立法原意，而且在司法实践中亦造成机械化的法条主义盛行。2018年3月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称2018年《批复》）增加了认定以压缩气体为动力枪口比动能较低的枪支是否追究刑事责任以及刑罚裁量时的考量因素。但由于该《批复》缺乏具体施行标准，与2009年最高人民法院发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2009年《解释》）冲突时存在判定标准不一、考量因素增多导致法官自由裁量权过大等问题。此外，全国各地法院针对《批复》的具体适用情况也不统一，进一步造成此类案件判决的罪刑失衡。鉴于此，笔者通过检索北大法宝法律数据库，共查找出143例非法持有“仿真枪”入罪相关案件的判决结果并进行数据统计，再结合归纳、演绎和比较等方法的综合运用，分析此类案件的罪刑特征、现状成因并提出解决对策，以期能够规范此类案件的定罪量刑标准，调整司法解释适用空间，从而确保此类案件在审判过程中的罪刑均衡与量刑适当。 本文以北大法宝法律数据库公开的刑事案件为基础，对持有“仿真枪”达到枪支认定标准入罪的持枪犯罪及其判决进行统计分析。即笔者以“非法持有枪支、私藏枪支、弹药罪”为案由，结合关键词“仿真枪”，检索自2018年3月30日（2018年《批复》生效之日）起至2019年5月31日的相关刑事判决，共获得148份判决书，排除其中的5份无效判决，总共获取143份判决书。上述143例持有“仿真枪”入罪案件的罪刑特征主要表征为以下三个方面。 2009年《解释》第5条明确规定了持有制式、以火药为动力和以压缩气体为动力的枪支数量达到何种标准时构成《刑法》128条的“非法持有、私藏枪支、弹药罪”甚至构成“情节严重”的情形。在此基础上，最高人民检察院和公安部明确规定了“非法持有枪支罪”的立案起诉标准，持有枪支数量达到上述标准即被公诉机关追究刑事责任。此外，长期以来司法实践中法院进一步总结归纳出此类案件量刑的详细量化标准（参见表1）。正如“赵春华案”持有6支以压缩气体为动力的枪支，数量超过5支符合“情节严重”情形，并在此基础上按照每增加1支刑期增加6个月的标准，最终一审法院作出了有期徒刑3年6个月的判决。
不可否认，这种将持枪数量与刑罚严重程度一一对应的量化标准作为判决的依据有其适用的合理性和可操作性。一方面随着持有枪支数量的增多，行为人用来从事持枪犯罪、对他人造成人身财产威胁的可能性和杀伤性也会相应增加，对社会公共安全造成的危险就会相应提高，立法者正是出于这样的考虑才明确规定枪支数量与刑罚量之间的对应关系；同样地，法官在具体案件裁量时也是基于上述考量维持了持枪数量与刑罚程度的一致性。另一方面，这种具体量化的标准对于法官在裁判案件时有明确指导意义，法官依照该标准作出判决不会出现明显错误，有利于类似案件的“同案同判”，避免承担自由裁量带来的司法责任。因此，按照这种量化的标准作出定罪量刑判决似乎成为法院处理类似案件的“普遍做法”。 造成此种“唯数量论”依旧占据主导情况的原因可以分为两个方面。一是在立法层面，2018年《批复》内容过于抽象难以直接适用。尽管2018年《批复》增加了对持枪目的动机、枪支来源性能等实质量刑因素的考量，但并未明确提出各种实际考量因素对量刑的影响程度，法官无法直接依据2018年《批复》内容对案件作出判决，还是需要在2009年《解释》的形式认定标准之上再作出有限的实质考量。因此，2018年《批复》实际适用范围严重受限，在司法实践中仍以明确且具体的持枪数量作为定罪量刑的主要依据。二是在司法层面，部分法官以严格适用2009年《解释》为“护身符”，逃避司法责任。正是因为2018年《批复》缺乏明确执行标准，部分法官长期依赖法院内部规范性文件，依赖向上级请示汇报，缺乏足够的能力与能动性根据2018年《批复》精神对具体个案作出合理的量刑。针对不同个案千差万别的案件事实，完全依靠法官个人的自由裁量权对实质量刑依据的调整缺乏权威性。由于近年来社会舆论对于此类案件高度关注，法官往往仍以明确且具体的持枪数量作为裁判的主要依据，忽视实质量刑因素的作用，从而保证类似案件“同案同判”，减轻或躲避不当的司法责任，导致如今2018年《批复》生效后大部分司法裁量依然无法摆脱“唯枪支数量”对定罪量刑的主导作用。 在笔者统计的143例案件中，当非法持有枪支数量超过5支时，仅有3例判处3年以下有期徒刑，4例判处3年以下有期徒刑（缓刑），其余11例全部判处3年以上7年以下有期徒刑，这点基本符合2009年《解释》中持有枪支数量与量刑标准的对应关系。由此可见，持枪数量在此类案件中仍然发挥主导作用（见图1）。 笔者通过统计分析，发现143例判决中3年以下有期徒刑（缓刑）占比44%，是最普遍的刑罚裁量方式，11例判处拘役后宣告缓刑，此外有9例免于刑事处罚，最终判处实刑的共有40例（具体刑罚种类统计可参见图1）。对比发现判决结果以宣告缓刑为主，缓刑适用率占比52%，超过所有判决的1/2以上。笔者认为，造成这一情况主要基于以下两方面原因： 一方面，随着整个社会刑罚轻缓化的发展趋势，对符合缓刑条件的罪犯适用缓刑是良法善治的表现，不仅节约司法资源，同时有利于罪犯早日回归社会。特别是近年来“赵春华案”等引发社会舆论广泛争议的案件不断发生，法官在作出裁量时往往更加注重判决结果的社会效果，对于此类社会各界普遍认为不构成犯罪的案件通过宣告缓刑的方式避免对行为人实际科以重刑，同时缓解社会舆论的质疑。另一方面，此类因持有“仿真枪”入罪的案件当事人往往缺乏主观恶意、多数以收藏、射击爱好为目的，因此社会危害性相对较小，甚至缺乏对刑法意义上枪支的客观认知。因此对其予以社区刑罚足以惩治其持枪的犯罪行为。将这类轻刑犯关押至监狱中不仅违背了罪责刑相适应原则，还易导致与其他严重犯罪者的“交叉感染”，不仅不能进行有效矫治反而易于引发更严重的犯罪可能。因此，对符合条件的案件适用缓刑是社会发展的需要，应尽可能保障缓刑的适用范围。值得注意的是，尽管在司法实践中缓刑得到了普遍适用，但仍不能排除发生类似案件时“同案不同判”。 与此对应的是，普遍适用的缓刑导致了同样是社区刑罚的管制刑缺乏适用空间。统计后发现，143起案件中仅有2例判处管制。笔者就此分析，管制刑存在虚设的主要原因包括：一是管制对犯罪人重新回归社会产生阻碍。同样是社区刑罚，缓刑考验期满后原判刑罚将不再执行；而管制由于缺乏缓冲手段，一旦被判处后必须立即交付执行，因而某些从事公职工作的罪犯将会因此被开除公职，且不利于此类轻微刑事罪犯的再就业，难以获得社会认同从而不易回归社会，容易再次引发其他犯罪。二是管制刑的实际监管效果不佳。在过往的司法实践中，由于管制仅由公安机关执行，缺乏足够的警力和途径对罪犯进行全面且细致的监管，导致托管、漏管、虚管现象时有发生，管制刑的特殊预防效果不佳，法院判处管制刑时相对慎重。而缓刑由司法行政机关（一般交付给罪犯户籍所在地或者经常居住地的基层司法所执行）考察并由所在单位和基层组织予以配合，相对而言能够做到对罪犯的社会表现、日常工作方面实际矫正效果和再犯危险性及时全面反馈，监督管理的手段和途径更为严格。基于上述两点原因，宣告缓刑可以有效取代管制刑并且更有利于行为人回归社会，管制刑在司法实践中的适用逐渐被缓刑所取代。 诚如张明楷教授在《刑法格言的展开》一书中所述，犯罪由轻到重地排列，刑罚也必须由轻到重地排列。对于犯罪的惩罚打击力度需要保持连续且与罪行相匹配。从免于刑事处罚直接到拘役、有期徒刑（包括缓刑）中间缺乏管制作为必要的过渡阶段，造成刑罚手段的不连续性。因此，激活管制刑的适用仍有其现实意义。主要体现在以下三个方面： 首先，从罪刑均衡的角度来看，持有“仿真枪”入罪的案件行为人往往缺乏明显主观恶意、社会危害性相对较小，根据罪责刑相适应原则应当判处相对轻缓的刑罚，作为主刑中最为轻微的管制显然足以直接对此种轻微刑事案件予以惩戒，同时可以实现有效的犯罪预防。而先对此种轻微犯罪科以拘役甚至有期徒刑等重刑、再通过宣告缓刑的方式免于实刑不仅于法无据并且与实际所犯罪行不符，容易造成社会误解。 其次，从管制与缓刑的适用条件来看，宣告缓刑需要同时符合一定的条件，而判处管制则仅仅因为所犯罪行没有严重到剥夺人身自由的程度即可作出。因此对持有“仿真枪”入罪的轻微刑事案件直接作出管制判决可以避免不必要的量刑考虑，有利于提高司法效率。 最后，从刑罚的实际执行来看，尽管宣告缓刑可以保留罪犯的公职工作，但是对大部分像赵春华、王国其这样未从事公职将来也不会从事公职的小商小贩来说，根本就不存在为其保留公职的担忧。且由于管制的法定最高刑是2年，而宣告缓刑的考验期最高可达5年，对其来说在短期内执行完刑罚比保留本就没有的公职更有现实意义，且无论是宣告缓刑还是判处管制，都是曾经犯过罪、受过刑罚处罚的人，对于再就业同样会产生不利的影响。因此，从实际保障罪犯权利的角度来看，管制刑也有其不可替代的作用。此外，从《刑法修正案（八）》生效后，无论是管制还是缓刑都将纳入到社区刑罚的执行范围内，统一由司法行政机关监管，因此对于管制和缓刑的实际监管差异也就荡然无存。综上，笔者认为管制刑对于此类案件同样有适用空间和意义。 尽管最高人民法院在2018年《批复》中明确提出要“对行为人的认知水平、持枪动机”等实质性因素作出考量，但在司法实践中法官往往并未对此类案件中辩护人和被告人提出的“以收藏爱好为目的”或者“为其他犯罪提供手段和途径”等持枪动机加以明确区分并作为量刑依据。一方面，因为主观动机缺乏客观衡量标准，只有通过外在表现出来的行为才能推测其主观意图，而当行为人无相应行为时便无法准确推测其主观目的动机，而对主观动机的把握不准确又很容易造成主观归罪。另一方面，认为非法持有枪支行为是抽象危险犯，其持有枪支行为本身就会对不特定的公共安全产生不确定的危险，并非一定要在客观上造成实际损害结果才构成犯罪，且持有枪支的动机目的随时会发生变化，导致不易准确把握。因此，法官不愿意、也不能够准确把握行为人持有枪支目的和动机，导致上述实质考量因素对最终定罪量刑影响十分有限。 此外，对枪支的购买场所和渠道、价格、材质、外观、发射物、致伤力大小以及是否易于通过改制提升致伤力等枪支来源和性能方面的认定也可以作为社会危害性考量的实质因素。但由于购买年代久远、来源复杂广泛导致枪支的真正来源经常处于无法查证状态，特别是通过网上购买的枪支由于网络的隐蔽性和复杂性导致无法及时准确查找到真实来源。此外，由于我国对枪支的严格管控，涉案枪支大多并非制式，且经过行为人长期的自行改装拆卸后枪支质量和性能复杂多变，对于发射物种类、致伤力大小甚至是否易于通过改制提升致伤力等方面的鉴定需要由专门鉴定机构做出，且鉴定过程存在上述困难无法及时准确得出权威而又详细的枪支性能报告，司法实践中的枪支鉴定仅限于测量枪口比动能大小，并以此作为是否构成枪支的认定，而对于枪支材质、性能、外观以及改制难易程度等缺乏明确具体的鉴定要求。基于查证和鉴定方面存在的困难，法官在对上述实质量刑因素考量时难免力不从心，从而导致枪支来源和性能等实质判断标准在审判过程中难以得到充分区别并发挥显著作用。 3.2018年《批复》在量刑实践适用中尚有局限性和困难性 在143起案例的判决书中，法官最终量刑的说理依据依然是从自首、坦白、立功等法定从轻、减轻量刑情节，以及是否构成累犯、有无开枪致人伤亡等法定从重处罚情节的角度出发。其中，仅有22起案件法官在裁判说理中明确把2018年《批复》中提出的“主观认识”、“持有枪支目的”、“社会不良影响”等因素纳入到量刑范围内，但仍然无法突破法定量刑情节对量刑幅度的限制，只能在一定幅度内作为法官自由裁量权的一部分对案件最终判决作出部分调整。除枪口比动能外，没有任何判决书在量刑情节中对材质、外观、是否易于通过改制提高杀伤力等枪支特征予以考量。在143例判决中，仅有16起案件法官曾主动援引2018年《批复》作为裁判依据，占比仅为11.2%。上述数据也进一步说明，尽管自2018年3月30日生效以来，有少数主动适用2018年《批复》作出免于刑事处罚或撤诉处理的案件被广泛宣传报道。但相较于所有此类涉“仿真枪”案件的判决，司法实践中该批复未能全面、系统地得到主动适用，法官对上述实质量刑情节的考量更多还是限定在法定刑基础上行使自由裁量权。而关于行为人主观动机、目的以及枪支来源、性能等实质性定罪量刑的考量因素对最终判决结果影响均十分有限。 《刑法》中没有明确枪支的定义，留出了“违反枪支管理规定”的空白罪状以待其他法律对其进行解释。与此同时，《枪支管理法》规定的“足以致人伤亡或丧失直觉”的定性标准显然也不具有实际操作性。因公安部在处理涉枪案件中的职业优势和专业化鉴定手段，司法实践中枪支鉴定依据实际来源于公安部认定枪支的行政规定。对此，司法审判中行政性规范文件能否作为审判依据引发了对于其效力合法性的种种质疑。 针对此问题，“赵春华案”二审判决书中指出，其作为法院裁判依据的合法性来源于《枪支管理法》4条，而该法将对“枪支”进行补充定义的职权赋予了公安部。对此，笔者认为，“法无授权即禁止”，应当对这里的“主管”二字作限定解释，即仅限于字面上“主要管理”的意思，法律没有明确授予公安部对刑法中枪支认定作出解释的权力，则该文件无权为法院刑罚裁量提供依据。从法律效力的角度分析，根据《立法法》8条、第9条规定，只能由全国人大或者全国人大常委会作出限制人身自由的处罚和司法制度，排除了授权的国务院对其先行制定行政规定的权力。毫无疑问，“非法持有枪支罪”属于犯罪和刑罚、当然也是限制人身自由的处罚，因此也应当排除国务院包括其下属的公安部对“非法持有枪支”的“枪支”进行先行规定。另一方面，从解释的性质也可以发现，公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》既不属于立法解释，也不属于司法解释，而仅仅是行政解释，其效力仅限于指导公安行政行为。根据《宪法》和《立法法》有关规定，只有立法解释和司法解释属于正式的刑法解释，具有法律效力，而行政解释不属于法院定罪量刑的裁判依据。因此，法院依据公安部行政规定作出的判决存在合法性质疑。 关于枪支认定标准的合理性同样存在争议，上文提到的两个现行枪支认定标准《枪支鉴定判据》和《枪支鉴定规定》，都规定非制式枪支枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时即认定为枪支。这个数据是约1米的近距离内，比动能1.8焦耳/平方厘米的弹丸对人眼造成的损伤可能达到轻伤乃至重伤程度的标准，显然，以该种动能的弹药打射在身体躯干的其他部位时，则不会对身体造成明显的致伤损害。因此，仅能在如此近距离对人体最脆弱的眼睛造成损伤，难以被认定为具有显著的杀伤力，更不符合《枪支管理法》46条“足以致人伤亡或者丧失知觉”的“足以”二字。此外，该规定“足以致人伤亡”的“伤”没有明确指出是轻伤还是重伤或是达到何种程度的致伤性，导致“伤亡”的界限被扩大化，以其中最轻的标准认定“伤亡”显然不具有代表性和普遍性，缺乏对枪支的实质要件判断，违反了刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则。 此外，造成当前大量非法持有“仿真枪”入罪情况的发生正是2010年公安部将枪支鉴定标准从2001年“射击干松木板”方法测得的16焦耳/平方厘米突然变更为1.8焦耳/平方厘米——在不到10年的时间内认定枪支的杀伤力突然降为原来的十分之一。枪支认定标准大幅降低导致非法持有“枪支”数量显著提升，上文已经提及持枪数量对该罪定罪量刑的主导作用，接踵而来的必然是犯罪数量的大幅提升。而枪支认定标准下降的同时没有及时引导群众对枪支认知观念发生转变，1.8焦耳/平方厘米的标准过于抽象，群众甚至连法院都缺乏对其客观认识。针对如此低微的杀伤力能否致人伤亡甚至连持有枪支的当事人都表示严重怀疑。正如“刘大蔚案”一审作出无期徒刑判决后，刘大蔚面向法庭大喊“请用我买的枪枪毙我！如果我死了我就承认我有罪！”这位18岁少年甘愿“以身试枪”的请求恰恰说明对公安部如此低的枪支认定标准实际产生的致伤力表示质疑。无独有偶，随后发生的“赵春华案”更是将枪支认定标准的合理性推上了风口浪尖。作为日常生活中随处可见的打气球摊，广大群众很难将该枪支认定为刑法意义上的“枪支”，认为该枪支仅能用来打破气球那种极易破裂的物品，就算不小心被该枪打到也不会造成人体伤亡，然而公安机关最终的鉴定结果是查获的9支枪支中有6支刚好达到了1.8焦耳/平方厘米的标准，均构成枪支，该结论显然背离社会公众认知。事实上，上述枪支也确实很难造成人体伤亡结果的发生。 （二）2018年《批复》与2009年《解释》具体适用存在抵牾 2009年《解释》明确规定了对刑法分则中涉枪案件应如何认定并作何种定罪量刑，为法官处理类似案件提供了具体量化的指导依据。但是2018年《批复》要求法官重新对行为人的主观认知、目的、动机以及枪支来源、性能等能反映社会危害性的实质量刑因素作出考查。与此同时，2018年《批复》未能明确提出上述考量因素的量刑范围和具体适用规则，导致上述2009年《解释》和2018年《批复》在适用方面无法具体衔接并存在一定抵牾。 当持有枪支数量达到2009年《解释》中规定的“情节严重”，对2018年《批复》中社会危害性的实质考量能否突破“3年以上7年以下有期徒刑”的法定量刑幅度？在具体个案中究竟是优先适用2009年《解释》确定法定刑幅度还是充分考虑2018年《批复》指示精神有权直接在法定刑以下量刑？由于2018年《批复》没有明确规定“减轻处罚情节”，根据《刑法》63条第2款规定，如在法定刑以下量刑是否需要逐级上报、经最高人民法院予以核准后判决才能发生法律效力。在2018年《批复》生效之后，上述问题便成为法官处理类似案件的难题。本是为了避免司法实践中“唯枪支数量”、“唯枪口比动能”的法条主义机械适用，却造成了刑法教义学中对法条的形式理解与实质判断之间的矛盾。 针对上述问题，劳东燕教授指出，当出现上述冲突时，司法者往往采用偏于中庸主义的妥协方式来解决。正如“赵春华案”二审判决一样，司法者已经意识到一味按照2009年《解释》中的形式判断作出判决将遭受与一审判决同样的社会谴责，因而当赵春华持有6支枪支达到“情节严重”标准时，在坚持“3年以上7年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的同时，为了缓和社会公众对于此类案件入罪的强烈不满、缓解一般解释（形式解释）与衡平解释（实质解释）之间的紧张关系，选择了3年最低法定刑，从而抓住了适用缓刑的“最后机会”，最终以宣告缓刑的方式免除了赵春华的牢狱之灾。表面上看既没有违反“形式定罪标准”，又没有对被告人实际科以重罚，看似“皆大欢喜”的背后实则反映出司法实践中上述实质判断无法突破形式判断的窘境，迫于形式标准压力无法对轻微社会危害性的被告人予以出罪或轻判，由此造成此类案件的罪刑失衡。值得反思的是，“赵春华案”二审判决书中一方面称“依照法律已构成非法持有枪支罪且属情节严重”，另一方面又满足缓刑“犯罪情节较轻”的条件从而宣告了缓刑。既然已经“情节严重”又怎能再适用“情节较轻”的缓刑？可见司法实践中对于该问题确实存在抵牾之处。 （三）2018年《批复》缺乏统一司法适用标准，法官自由裁量权过大 2018年《批复》的生效有利于避免非法持有枪支罪定罪量刑中“唯枪支数量”和“唯杀伤力”的法条主义机械判断，增加了对行为人持枪认知、目的动机、枪支来源及性能等社会危害性的实质考量，要求做到“主客观相一致”和“罪责刑相适应”。但由于缺乏明确且具体的适用标准，在司法实践中如何根据2018年《批复》作出相关判决始终存在较大分歧且无固定标准，此外由于考量因素的增多导致法官自由裁量权过大，法官在判案中的随意性较强且不易规制，容易导致各地审判活动中“同案不同判”，进而造成此种犯罪的罪刑失衡与量刑失当。 1.2018年《批复》未明确适用条件“枪口比动能较低”的具体数值 最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）始终坚持严惩涉枪犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人人权并重的原则，针对司法实践中备受争议的枪支认定标准仍选择回避的态度——并未在2018年《批复》中明确刑法意义上枪支的概念，甚至没有明确标明符合此款司法解释适用条件的“枪口比动能较低”的具体数值。而缺乏明确的适用起点，又会导致司法实践中法官陷入不敢贸然使用甚至用了就无继续审判必要的两难困境。因此，即使确实存在符合2018年《批复》的适用条件，部分法官鉴于上述原因普遍选择回避对2018年《批复》的适用，这也印证了前文数据统计中所发现的司法实践中2018年《批复》缺乏普遍适用的结论。2018年《批复》的实际适用空间受限将导致轻微持枪犯罪无法及时出罪，造成了此类犯罪的“不断增多”。但也有学者认为，由于现行的枪支认定标准经过多次修改，以压缩气体为动力的枪支认定具体情况非常复杂，究竟多少枪口比动能范围内的枪支才满足2018年《批复》中规定的“枪口比动能较低”便很难判断。因此，在处理不同个案中既要考虑枪口比动能这一重要因素，更要结合具体案情做出全面的综合考量。如果对具体数值作出明确规定，恐会导致对个别案件的处理陷入“从一种形式判断到另一种形式判断”的漩涡之中。 2.2018年《批复》考量因素过多且无明确标准，导致法官自由裁量权过大 根据2018年《批复》指示精神，法官不仅需要考量枪支数量、枪口比动能，还要从行为人的持枪认知、主观目的动机甚至枪支来源性能等10余个因素综合评估实际社会危害性，从而确保罪责刑相适应。由此可见，需要法官自由裁量的因素具体而复杂，且关于上述诸多因素的考量“两高”未曾出台过一项明确可行的指导意见。而且，当多重考量因素相互矛盾时量刑标准如何叠加缺乏计算标准，如依据枪支来源认定缺乏主观恶性，但所持有枪支同时易于通过改装提高致伤力，则此时一项“加重情节”和一项“减轻情节”同时存在，量刑如何计算充满不确定性。此外，量刑考量因素增多必然导致法官自由裁量权扩大，而法官个人的社会生活阅历、对法律的理解程度甚至司法腐败现象的发生都将导致法官对具体案件的裁量充满主观性，从而在司法实践中对具体个案的量刑和裁判刑罚尺度不一，难以保证此类案件的罪刑相适应。 3.2018年《批复》未规定与其他司法解释的适用关系 上文已经提及，2009年《解释》和2018年《批复》在司法实践中存在适用上的抵牾。由于2018年《批复》未能明确与其他司法解释的适用关系，针对2018年《批复》能否突破2009年《解释》的形式认定标准从而直接定罪量刑，目前司法实务界也存在争议。一种观点认为，直接根据2018年《批复》即使持有枪支数量达到“情节严重”也能作出3年以下甚至直接免于刑事处罚的实质量刑判断；另一种观点认为，由于2018年《批复》过于抽象无法直接适用，只能在持有枪支数量和枪口比动能的形式认定基础之上，通过对其他量刑情节的实质判断在形式法定刑幅度内予以进一步调整。由此可见，基于实质判断能否突破形式判断法定刑幅度，量刑结果将产生质的飞跃。由于司法实践中上述两种观点并存且各有利弊，针对同类案件持不同观点的法官将在不同法定刑基础上作出判决，容易导致此类案件的“同案不同判”，从而造成罪刑失衡和量刑失当。 （一）构建行政违法与刑事犯罪衔接分级的双层次阶梯化枪支认定标准 首先，应当从立法层面寻求解决对策。非制式枪支枪口比动能的最低认定标准从2001年的16焦耳/平方厘米突然下调为1.8焦耳/平方厘米，这种“一刀切”的鉴定结论未能准确对不同枪支进行进一步合理划分，机械地照搬公安部行政违法标准认定的“枪支”，与真正刑法意义上的“枪支”存在差距，也不能准确反映持有不同枪支行为带来的社会危害性之间的差异，笼统的定罪和量刑标准导致了此类犯罪的罪刑失衡。基于上述原因，笔者认为，针对现行枪支认定标准过低以及枪支分类标准不明确所带来的问题，当然仍需要重构现行的枪支认定标准来化解。因此，当务之急是首先构建行政违法与刑事犯罪并立且衔接的双层次枪支认定模型。 其次，关于构建行政违法与刑事犯罪并立衔接的枪支认定标准，劳东燕教授认为：“对刑法中涉枪罪名中的枪支宜做不同于行政法上的枪支的理解，即区分刑法上的枪支与行政法上的枪支鉴定标准。”对此，陈兴良教授提出：“比较理想的安排，是对刑事处罚的枪支与治安处罚的枪支规定不同的认定标准，而不是现在这种单一的枪支认定标准。”陈志军教授指出：“区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准。既能维持现有的严格枪支行政管制制度，又能避免刑事打击面的过度扩大。”笔者对于上述学者的见解表示认同。有学者指出，“足以致人伤亡或者丧失直觉”的杀伤力标准，是指比动能临界值为10-15焦耳/平方厘米。由此可见，2001年公安部《枪支鉴定规定》中“射击干燥松木板法”测得的16焦耳/平方厘米标准有其合理性。此外，我国台湾地区将比动能20焦耳/平方厘米作为枪支认定标准的做法也可供借鉴。就此问题，笔者提出，可以依据2010年《枪支鉴定规定》将1.8-16焦耳/平方厘米比动能的枪支认定为违反行政处罚标准予以行政处罚；并通过完善相关法律和司法解释，认定超过16焦耳/平方厘米甚至达到一定比动能数值的枪支将符合从重处罚条件，进而给予刑事刑罚。 在构建上述行政违法与刑事犯罪并立衔接的双层次枪支认定模型基础上，笔者进一步提出要“依据枪支杀伤力作刑罚基础上的阶梯化枪支认定分类”，从而完善枪支认定模型。即在构成刑事犯罪基准的枪支杀伤力（按照上文提到的标准是16焦耳/平方厘米）基础上，通过确定对人体造成不同程度伤害（如可击碎骨头或直接贯穿人体）或直接能导致死亡等严重结果（如“霰弹枪”等以火药为动力的大口径枪支将造成大面积伤害导致严重后果）的枪口比动能数值，将枪支作进一步阶梯化的细化分类，从而达到构成非法持有枪支罪的从重处罚情节。此外，国外也有对枪支进行分类管理的经验，对我国有一定借鉴意义。 综上，依据生活常识，如弩或飞刀等物品同样有可能射入人体皮肤造成和枪支一样的后果，对枪支“足以致人伤亡或丧失知觉”的致伤性缺乏进一步分类，仅规定最低认定标准难以将枪支与其他可能造成人体伤害的物品进行区分，无法体现出枪支独特的危险性。而将达到最低枪口比动能标准的枪支笼统认定为同样致伤性的危险物缺乏对其社会危害性的实质考量，同样会造成此类案件的罪刑失衡。通过阶梯化的枪支认定分类细化区分对现实法益的侵害程度和危险性，像“上台阶”一样逐级升高。首先判断是否构成刑法意义上的“枪支”，如符合量刑基准枪口比动能，再根据个案特征全面认定是否为具有更高致伤力、更高社会危险性的枪支，由此对社会法益造成更严重后果的将会相应受到更重的刑罚。这也充分体现出《刑法》对非法持有枪支这一特殊危险性物品的足够重视，有利于实现罪责刑相适应。此外，笔者认为，考虑到具体个案可能存在特殊情况，为避免再次陷入“唯枪口比动能”的形式主义枪支鉴定模式，符合从重情节的枪口比动能最低数值应与一般情节的最高杀伤力数值存在一定“交叉范围”，即符合交叉式的多罪刑阶段法定刑连接模式。在该范围内的枪支既有可能认定为“普通枪支”，也可能符合从重处罚情节“更为危险的枪支”认定。笔者提出的这种枪支鉴定“阶梯化”分类模式只是提供相对明确的枪支杀伤力数值范围供法官参考借鉴，但法官仍需综合考虑全案因素作出枪支认定甚至认定符合从重情节的枪支类型，以此来增加法官对不同案件枪支认定的自由裁量权，防止僵化的形式主义法条判断。 3.参照“醉酒驾驶机动车”立法规范完善枪支认定模式 针对构建行政违法与刑事犯罪衔接分级的双层次阶梯化枪支认定标准，可以借鉴同样是抽象危险犯罪的危险驾驶罪中对“醉酒驾驶机动车”定义的规范划分：根据血液中酒精含量划分为违反行政法规、违反刑法甚至达到“从重情节”。可见，刑法对“醉酒驾驶机动车”的“醉酒”概念进行了详细而明确的划分，不仅区分了行政处罚和刑罚的界限，还规定了构成此罪情节严重的标准，这样量化分级的认定模式有利于司法实践中处理类似案件罪责刑相适应，对于完善我国枪支认定标准具有良好的借鉴意义。 应当指出，构建行政处罚与刑罚处罚双层次阶梯化的枪支管理模式并非意味着降低对枪支的管控要求。相反，规定不同的枪支认定标准可以对情节轻重不同的涉枪案件进行分流，有利于我国枪支精确化和高效化管控防治。一方面，将杀伤力不大、社会危害性较小的涉枪案件归为行政处罚规制，由公安部门直接予以查处、没收，给予罚款甚至行政拘留等行政处罚，既可以节约司法资源，提高执法效率，同时又能达到卓有成效的直接教育效果，缓解严格的“禁枪”政策与社会大众对于收藏和射击爱好之间的矛盾，最大程度保障公民权利与司法秩序的正常运转。且自2018年《批复》生效以来，对于涉以压缩气体为动力的枪口比动能较低的枪支多地作出了不起诉决定，免于刑罚的同时也造成此类案件逃避行政处罚。建立刑罚与行政处罚双层次的管理模式有利于此类案件追究行政违法责任，符合行刑衔接机制。另一方面，对具有高度杀伤力、社会危害性显著的涉枪案件进行严格把控，并给予刑事制裁，甚至将过高的枪支杀伤力作为构成持枪犯罪的“情节严重”，不再唯枪支数量作为定罪处罚的依据，符合刑法的谦抑性原则和法秩序统一原则，更加符合立法目的和司法裁量，有利于保障社会秩序和人民安全。 尽管不少学者针对枪支认定提出了立法方面的完善建议，甚至有全国人大代表曾提出过完善枪支认定立法的提案，但迄今仍有不少学者对此持反对态度。在枪支认定标准尚未修改之前，司法实践中仍将以公安部制定的1.8焦耳/平方厘米标准作为依据。因此，依据2018年《批复》对此类案件在司法审判中作出形式和实质相统一的判决将具有积极意义。但由于缺乏统一适用标准，我国不同地域还是由法官自由发挥裁量权作出相关判决。在此，笔者提出要构建形式和实质相统一的法定量刑幅度模型，希冀能对我国司法实践中处理类似案件提供参考。 陈兴良教授指出：“在当前我国司法实践中，形式逻辑的判断当然是十分重要的，因为它关系到罪刑法定原则的贯彻。”因此，对于司法实践中持有“仿真枪”入罪案件的形式判断仍不容忽视。由于长期以来，2009年《解释》明确且具体规定了违反《刑法》128条犯罪的认定标准和裁判依据，具有执行上的可操作性和便捷性，因此在认定是否构成非法持有枪支罪时不妨继续沿用先形式判断的标准。以形式认定为基准，作为法官处理此类案件的一个抓手，能够快速契合法条并作出犯罪构成要件的认定，便于构建“三段论”的刑罚裁量模式，为法官提供明确的办案路径，从而提高司法效率。况且司法实践中大部分涉枪案件随着持有枪支数量的增多产生的社会危害性也相应增大，因此坚持发挥形式认定的基准作用，有利于快速精准打击犯罪、保障社会稳定和人民安全。 不仅如此，由于2018年《批复》缺乏明确且具体的适用标准，直接援引该《批复》作出相关判决难免会出现更大的量刑差距，且实质考量因素的增多将进一步导致法官自由裁量权增大，造成不同地区、不同法官针对类似案件因为缺乏统一明确的量刑标准而过度依赖自由裁量，进一步激化此类案件的“同案不同判”，造成个案的量刑失当和类似案件的罪刑失衡。因此，发挥形式判断的基准作用有利于为此类案件“把方向”、“定基调”，犹如人体的“骨骼”支撑“皮肉”生长一样，将2009年《解释》中的形式判断作为处理此类案件的基准依据，决定是否构成犯罪、是否符合情节严重，并在此基础之上依据实质量刑因素判断是否需要从轻或减轻处罚，甚至作出免于刑事处罚的决定，将有利于实现此类案件的形式和实质判断相统一，确保罪责刑相适应。 “在法学体系中，概念的逻辑体系只是居于次位的形式，而价值、规范目的和原则，才居于主位。”同样，一味追求形式判断则会忽视法律背后的价值判断。司法实践中存在类似“赵春华案”、“刘大蔚案”等以形式判断为中心的判决，导致社会大众对司法权威的广泛质疑。事实上，在2018年《批复》发布之前，最高人民法院就曾以修改司法解释的方式明确了持有爆炸物的实质判断可以突破形式判断的司法解释精神，对此进行体系解释和目的解释可以引发对持有枪支的实质判断与形式判断之间关系的思考。最高人民法院发布2018年《批复》的目的正是为了避免司法实践中对非法持有枪支罪进行“唯枪支数量”和“唯枪口比动能”的法条主义形式判断。因此，发挥实质判断的核心地位、坚持实质认定有权突破形式量刑标准将更加符合司法解释目的和社会公平正义，有利于此类案件的主客观相一致。 坚持发挥实质判断在此类案件审理过程中的核心作用，既是良法善治的体现，更是宽严相济刑事政策的要求。要注重挖掘法律背后的价值标准，一旦形式判断和实质判断发生冲突时，要优先考虑处于核心地位的实质判断。应当明确区分持有枪支的实际社会危害性，对于那些以收藏、爱好为目的，涉案枪支致伤力极低、行为人主观上难以认识到系枪支等符合2018年《批复》精神的案件，应当发挥实质判断作用，体现从宽的精神，必要时可突破形式判断规定的法定刑幅度，甚至当持有枪支数量达到情节严重时仍可在法定刑以下定罪量刑，避免“唯枪支数量”对法定量刑幅度的绝对限制。需要以实质判断为核心和价值前提，真正激活2018年《批复》适用的可能。 劳东燕教授指出，一个“良善”的实在法体系，应当具备自我更新、校正与改善的能力，此种能力标示其健康的程度。在依据2009年《解释》作出形式判断的基准作用上，要进一步依据2018年《批复》的实质判断为上述形式判断进行纠错、纠偏。通过2018年《批复》中提出的其他实质量刑情节与犯罪事实逐项对比，如果实质的社会危害性小于形式认定所反映的可罚性（如持有枪支数量虽多但缺乏主观恶性，未明显造成社会危害等）则可对形式判断结果予以修正和调整，予以从轻或减轻处罚，甚至作出免于刑事处罚的决定，从而实现主客观相一致，避免“唯枪支数量”和“唯枪口比动能”的形式判断造成法条主义结果。相反地，如果经过实质判断后发现形式认定结果不足以惩罚犯罪（比如虽然持有枪支数量不多但持枪动机、目的，枪支来源、性能危险甚至造成了严重后果），仍然要根据实质判断对形式认定结果予以修正和调整，给予适当的从重或加重处罚，严格惩罚打击犯罪，从而实现个案正义，保障社会稳定有序发展。 总之，构建形式与实质相统一的法定量刑幅度是一个动态平衡的过程。既要坚持形式判断为非法持有枪支罪定罪量刑提供基准定位的功能，又要注重实质判断背后法的社会价值与公平正义，兼顾判决结果的法律效果与社会效果。更为重要的是，要充分发挥实质判断为形式判断纠错、纠偏的功能，对于依据形式认定作出的量刑结果以实质社会危害性的量刑标准重新进行考量，一旦发现存在抵牾或罪刑失衡、量刑失当的现象要及时予以修正和完善，真正构建形式与实质相统一的法定量刑幅度，确保持有“仿真枪”入罪的案件得到罪刑均衡的判决结果。 1.出台相关司法解释或发布指导性案例，统一司法适用标准 “司法解释具有准立法的性质……在某种意义上，司法解释相当于立法。”司法解释是最高人民法院、最高人民检察院针对某一类法律适用问题对法律法规作出的详细解释，不仅具有普遍的约束力，同时也有利于统一司法适用标准，为具体个案的审理提供权威理论指导。而指导性案例发布制度则是选择具有典型代表性的案例进行全社会范围内的推广和公示，为今后各级法院在处理类似案件时提供一定的指导和借鉴，以案说法规范司法解释的适用空间，从而确保“同案同判”，提高司法统一性。 近年来，我国基层法院依据司法解释、法院内部规范文件作出判决已经成为习惯，针对不明确或易于引起社会广泛争议的案件往往依赖请示汇报。2018年《批复》缺乏明确且具体的适用条件导致法官无法直接援引使用，且不明确的内容加剧了法官滥用自由裁量权徇私枉法的风险。随着枪支认定标准的低门槛化，我国每年发生的涉枪案件也越来越多，仅仅出台一个笼统而抽象的司法解释无法为法官援引作为判案依据提供强有力的法律支持，因此必须尽快出台一系列具有可操作性的司法解释和规范性的指导性案例，否则类似案件将难以得到相同处理结果，造成人民群众对司法权威的进一步不信任。 不论是出台相关司法解释还是发布指导性案例，都能对全国法院处理类似涉枪案件提供权威指导和借鉴依据，有利于进一步规范法官依据2018年《批复》的实质考量因素作出量刑结论，同时严格规范法官的自由裁量权。因此应尽快出台针对2018年《批复》具体适用的司法解释或指导性案例，对司法实践中持有“仿真枪”入罪案件形式判断和实质判断存在冲突时如何审理进行详细指导说明，特别是对当持枪数量符合“情节严重”时能否突破“3年以上7年以下有期徒刑”的法定刑幅度作出有利于被告人的实质判断予以明确。让各级法院明确两个司法解释间的衔接关系，将更有利于弥补法律漏洞，保证此类案件的“同案同判”。 此外，在2018年《批复》生效后，最高人民检察院曾发布针对“以压缩气体为动力、枪口比动能较低”案件作出不起诉决定的指导性案例，对全国检察机关处理类似案件起到积极的示范作用。据此，最高人民法院也可进一步发布相关指导性案例对2018年《批复》的具体适用提出指导性意见，对主观认知、枪支来源等实质定罪量刑因素的考量如何影响量刑结果作出权威且具体的说明，为今后类似案件的判决提供指导和借鉴。 正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。为了确保自由裁量权的正当行使，必须对法官的自由裁量行为进行严格监督。一方面，检察院要在今后此类案件审查起诉过程中充分发挥司法监督功能。不仅要规范检察起诉程序，避免符合2018年《批复》精神的案件进入审判程序，造成2018年《批复》的虚设化和司法资源的浪费，还要加强对此类案件审判监督程序的重视，对于明显符合2018年《批复》精神但囿于持枪数量过多的形式判断标准无法轻判甚至出罪的轻微刑事案件，检察院要及时提起抗诉或发出检察建议，监督法院对上述案件进行合理分析并作出形式和实质相统一的判决，强化对法官自由裁量行为的检察监督。此外，检察院还要加强对未达到刑事犯罪条件的案件由公安机关直接采取行政处罚的监督和引导，防止此类案件免于刑罚的同时又免于行政处罚，造成违法的“真空地带”。 另一方面，要发挥社会公众对此类案件的监督作用。“公众认知代表的是一般人的正义感与价值判断，而对特定法条的理解与适用势必需要尊重这样的正义感与价值判断。”因此，必须重视人民群众对此类案件的质疑声音，正如“赵春华案”快速激起人们对非法持枪罪的广泛热议，人民群众往往能在第一时间对与其社会认知相冲突的法律现象予以关注。通过对具体个案判决结果的不合理性进行质疑，进而发挥人民群众对司法裁量中法官自由裁量权的监督作用，可以促使法官和检察官在行使自由裁量权时谨慎小心，主动负责。这是限制法官和检察官行使自由裁量权最有效同时也是最全面的措施之一。 通过将案件上传至中国裁判文书网、中国庭审公开网等网络平台，或通过新闻媒体对相关案件进行跟踪报道，扩大社会知情权和监督权，对此类案件实行有效监督，避免法官滥用自由裁量权或为逃避司法责任机械适用法条作出裁判。对于部分法院不能很好领会2018年《批复》精神而作出“轻罪重判”、“同案不同判”等不公正的司法裁量，社会各界要对其进行及时监督和反馈，同时上级法院或检察院要及时倾听了解群众的反馈声音，高度重视此类案件的个案正义，从而保证此类案件“同案同判”，真正做到罪责刑相适应。 在当前我国非法持有“仿真枪”案件的司法实践中，法官过于依赖具体的形式判断标准定罪量刑，忽视对犯罪行为社会危害性的实质考量。特别是2018年最高人民法院发布关于涉以压缩气体为动力枪口比动能较低枪支处理意见的《批复》恰恰说明了该问题的严重性与紧迫性。但由于缺乏明确具体的适用标准，上述司法解释在司法实践中难以操作执行，审判人员“唯枪支数量”、“唯枪口比动能”的机械法条主义判断还时有发生，加之各地施行标准不统一也进一步加剧了此类涉“仿真枪”案件的罪刑失衡与量刑失当。因此，统一司法适用标准，同时明确司法裁量中形式判断与实质判断之间的关系有利于确保此类案件罪责刑相适应，兼顾判决结果的法律效果和社会效果，确保严控枪支的同时缓解人民群众对司法的不信任。而如何平衡形式判断与实质判断之间的关系，则需要进一步发挥刑法教义学中刑法解释的功能予以规范和明确。
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《山东警察学院学报》2019年第6期要目
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《山东警察学院学报》是一份由山东警察学院主办的政治法律类学术期刊。1988年创刊，1998年获得得全国统一刊号和国际标准刊号，2015年入选政治类全国中文核心期刊（北大2014年版）。自创刊以来，按照“弘扬法治精神，促进学术交流，繁荣理论研究”的办刊理念，全面贯彻党的“双百方针”，积极倡导理论联系实际、实事求是的优良学风，学术质量和地位不断提高，影响不断扩大，连续多次荣获“全国优秀社科学报”“全国优秀社科期刊”称号，多次被评为“山东省优秀期刊”“华东地区优秀期刊”。很多论文被《新华文摘》《高等学校文科学术文摘》《人大复印报刊资料》等转载和摘登，2001年即被中国人民大学法学院认定为侦查学硕士、博士研究生发表论文的核心刊物，2012年被中国人民大学人文社会科学学术成果评价研究中心评定为“‘复印报刊资料’重要转载来源期刊（2012年版）”，2015年被北京大学图书馆遴选为政治类“全国中文核心期刊”。
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